2013’南湖论坛第四分论坛4－1
2013年4月13日下午，参加分论坛四的嘉宾就“互联网创新与知识产权法律问题”进行了研讨。
全景图
首先，腾讯公司互联网法律研究中心总监司晓介绍了分论坛所讨论的主题和参会嘉宾。司晓总监表示，适逢南湖论坛10周年，亦互联网分论坛3周年之际，在继去年深圳之后回归武汉，他表示希望能够以这样一种活动，为法律一线的从业人员提供一个平台，为与会的学者提供一个机会和平台。
司晓
之后，腾讯公司法务部总经理江波先生致辞。江波先生首先对到会嘉宾致谢，并且对热情的听众表示欢迎。随后介绍了本次分论坛主要围绕互联网的创新、互联网的新的平台责任以及互联网的热点法律问题展开。之后总结了互联网最新变化的两大影响：一、互联网产品从桌面到移动的转变趋势日益显著，提及微信是否收费的问题，以从侧面反映移动端互联网对人们的影响；二、互联网的平台化发展越来越明显，且带来了许多新的法律问题。另外江波先生还概括了此次分论坛研讨的三个主题，分别是：互联网新型版权法律问题、从专利的角度切入谈互联网平台提供商的法律责任问题、评价互联网竞争问题。
江波
互联网新型版权法律主题部分由腾讯公司法务部总经理助理、深圳市版权协会副秘书长王小夏先生主持。在进入主题发言之前，王先生简要介绍了第一节的内容是围绕版权和新技术展开，提出全球三大发展趋势中第一个趋势就是所有的产品向互联网转移，此环节由来自百度、优酷等互联网知名公司的法律人发言。
王小夏
第一位进行主题发言的嘉宾是来自百度公司的高级法律顾问宋哲先生。他的主题发言题目是《网络产品界面的知识产权保护问题研究》。他认为用户界面的知识产权问题的提出最开始是由于人和电子产品之间的关系发生变化引起的，并按时间顺序举例说明电子产品界面从无到有、从简单数字符号到复杂图片、从不可视到可视的变化发展过程，随之提出问题：网络电子界面应该受到知识产权怎样的规制？他定义用户界面为供使用者和机器进行交换的各种媒介，指出其特征为图像与媒体的结合、以屏幕为载体且其为电流作用的结果。他以百度搜索页面中一个图标颜色方案的决定需要10000多次试验来验证网民的偏好为例，说明用户界面凝结了巨大的创新和人力、物力和财力的付出，因此用户界面的知识产权问题需要受到关注。
当谈及对用户界面保护问题时，宋哲先生表示业界有许多设想，但是都存在很多问题：首先是在专利法方面，现行法律中规定插电以后再显示的客体不能申请专利；其次是商标形式保护上，法律规定屏幕显示图像并非商品的表示，复杂的标记不受商标法的保护；再次是以反不正当竞争法来保护，但是用户界面插电才有包装装潢，不插就是通用形态误导的宣传而非虚假宣传；最后在版权方面，很多人认为用户界面是一种汇编作品，然而汇编作品更强调的是对于一些作品片断，甚至是不属于作品片断的选择和编排，所以版权保护也不具有可行性。另外，他认为法院的判决认定用户界面的元素不构成保护条件是不合理的，他希望对该方面有更多的专门性多媒体立法来保护数字作品。
宋哲
第二位进行主题发言的嘉宾是来自优酷土豆公司法务主管吕长军先生。吕长军先生的发言主题为《客户端侵权的法律责任分析》。吕先生首先指出了客户端侵权问题在实践中普遍存在，且其侵权手法和模式层出不穷，由此问题吕先生引入了客户端的定义与类别，在将客户端定义为与服务端相对应的终端的基础上，吕先生用“快播完全自主服务的谎言”等具体事例概括说明了客户端的几个特点：功能设定性；主机操控性；内容可控性；可升级性。随后吕先生为在座听众介绍了客户端侵权中存在的深层连接问题，即观众在看视频时会遇到网页提供的一个按纽，点击进入之后能看到所需的内容，但是这个展示的过程不是由这个网站的服务器在运作，而是由别人的服务器在运作。与一般连接相比，深层连接是对第三方存储文件的直接连接，显示的例如视频地址并非其网址，而是第三方存储文件的地址，侵权人利用其资源为自己谋取利益。同时，由于不显示被连接的地址，使得网民认为所见内容仍旧为该网页提供，致使资源所有者的合法利益受到侵犯。此类侵权的基本模式主要为：占用他人服务器、带宽、存储资源。
针对客户端侵权的现象，吕先生提出自己的问题：此类客户端侵权人应该承担怎样的法律责任？结合网络信息传播权的定义与WCT中第八条的相关规定，吕先生认为，这属于直接侵犯版权的行为，它构成了一种版权的提供。他认为整个传播的流程是一个完整的工程，各个环节是缺一不可的。没有用户的请求的过程，没有服务器去抓取，没有传输视频地址，这个传播过程就不可能被完成。这个服务器起到了非常主导的作用，或者说成为一个外置的服务器被利用。另外，吕先生提到，由于现在有些专家和法官在处理此类案件时，多数使用服务器标准，即只要系服务器没有参与下载，没有参与复制，就不存在侵权。他的观点是持有说服务器标准是没有了解到现在技术的状态，不清楚服务器可以完全被人当做傀儡所使用。最后，吕先生从WCT公约对版权人的保护之规定与DMCA的相关规定提出自己的建议：传播权应成为权利人的专有权利，赋予权利人更多的自由意志；客户端侵权可以适用不当得利之债来规制；客户端侵权行为应当承担破话技术措施与版权管理信息的后果；客户端侵权在一定程度上应当入罪。
吕长军
金诚同达律师事务所高级合伙人律师李德成先生是第三位主题发言嘉宾，他的主题是《从苹果模式谈中国网络版权保护的法律选择》。他的发言主要围绕苹果经营模式在其本土与在中国的适应与发展展开。首先，他提出并以流程图介绍了APP运营流程与OTT的相关内容，并提出OTT的发展势不可挡，对其如何选择将影响法律。随后，李先生对苹果和其他在线应运模式作出比较，认为苹果的商业模式已然很成熟，在商务主导中最具优势。他又表示，苹果模式在中国的运作情况却十分堪忧，其发展运作遇到的阻碍。他说：“在中国当前的网络版权保护环境中，苹果模式躺着也中弹，但还有出路还不至于完蛋。”而其原因在于中国与美国的现状差异。李先生从具体判例上对此问题进行说明。之后他提出用“中间体”来解决苹果问题。
李先生又简单地介绍了广电系OTT现状，并提及小米盒子模式的风险分析。最后他对OTT业务发展与法律选择作出总结：法律认为不是网络信息传播权而是其他权利，但是二者区分不明确，对该业的影响并不明朗，需要加快进一步的调研与分析，并进而对指导业务发展和风险控制提供基础。新的利益分配时代即将来临，所需要解决的问题应该加快步伐。
李德成
接下来是来自上海泛洋律师事务所的高级合伙人律师刘春泉先生做关于《IPTV回看的信息网络传播权问题分析》的主题发言。开发言之初，他就此前李德成先生发言中提出的关于OTT业务问题表示关注，认为OTT业务对传统电视的挑战，因为OTT让运营商觉得它被通道化了，这让运营商感觉到了机遇，但同时运营商也发现自身与其关系越来越生疏，在追求双赢方面也就存在不同的态度。他以微信的发展为例，说明技术和商业发张突破了早先根据当时技术所设定的法律规定。接着刘先生提出了自己的主题——电视回看的问题。他表示，电视回看在全国各地的情况不同，但是大部分国内发达地区都有不同厂商提供IPTV，IPTV和互联网电视也有相关法律存在。其后提及被许多案件当做参照的2009年TCL的互联网电视判例，以及在网络电视业务成就斐然的百视通，以说明现如今的互联网环境的不同，不能再以老旧的判例作为参照，而应该根据新的情况来考虑此类问题的处理。刘先生还分析了点播和回看的区别，指出存在许多将相关商业概念与法律概念混淆的情况，并以十个理由充分说明自己的观点：回看的功能实际上是一个广播电视行为的延伸，它对电视节目实际上已经支付费用，所以从权利路径的角度以及“权利用尽”理论上来说，“回看”不侵犯信息网络传播权。
刘春泉
分论坛第一节最后进行主题发言的嘉宾是来自金诚同达律师事务所律师吴一兴先生。他就《互联网时代下我国版权制度变革》问题做了主题发言。他首先对现在互联网的经济模式进行了定义，称其为注意力经济，认为信息的爆炸与过度的膨胀，使得用户阅读了解处理信息所花费的时间精力的缺失。而随着互联网的普及，其现有特征主要为：数字化、在线化、云端化。之后图解说明企业对智力产品的传播产生了变化，对很多新问题无法完美解决，制度层面存在缺失。紧接着从立法和司法审判人员、市场的经营者和参与者等主题方面说明，新型互联网模式转变为提供者进行知识产权的维护行为，而非传统的作者维权。而后又结合著作权案的相关内容从课题上谈权利、用户界面保护以及二次获酬权等问题的新发展。
接着刘先生介绍了版权的实现方式上发生的巨大变化。认为版权在其实现方式上，从服务内容、传播途径、支付模式的变化（come stay and pay）以及消费者的需求与消费模式都发生了不同以往的变化。最后，他提倡更多的与时俱进，孤立经营者对自己的经营模式的创新调整，期待行政执法和立法方面的紧步相随。他还表示，网络版权出现的一些新问题，需要进一步把握，要防止其权版权保护技术措施的滥用与系统、平台准入的滥用。
吴一兴
五位发言人结束主题发言之后，胡钢先生与丛立先先生对他们的发言进行了点评，提出了自己的观点。之后论坛讨论进入互动环节，由其他参会者向发言人提问。在互动环节中，参会嘉宾围绕“电视节目‘回播’问题”、“法律保护与法律执行‘度’的把握”、“知识产权刑事案件比例问题”等方面进行了深入、热烈的讨论。论坛第一节结束。
胡钢
2013’南湖论坛第四分论坛4—2
分论坛四第二节的主题是“从专利的角度切入谈互联网平台提供商的法律责任问题”，本节由华中科技大学教授、博士生导师郑友德教授主持。郑教授首先介绍了本节六位发言嘉宾，随后进入主题发言。
郑友德
第一位发言嘉宾是华为公司知识产权部副部长成绪新先生，他的主题发言为《专利诉讼对企业的影响》。首先他介绍了华为关于专利诉讼方面的情况，总结其专利诉讼数量多，涉及范围广。随后以曲线图说明美国专利申请量与诉讼量的匹配数值，表示在美国卖产品一定会遇到诉讼，而美国的诉讼是可以产生暴利的。另外还列表说明1995-2001年没过专利诉讼案件的数量，并分析得出在美国专利诉讼案件既耗时又耗财。
他用图示和具体案例分析的方式提出几个问题并作出了自己的回答。第一个问题是“对专利诉讼，谁乐此不疲？”他认为企业发动战争的目的主要是为了加强竞争，以及达到收费目的。第二个问题“NPE诉讼：损了谁？好了谁？”他表示在专利诉讼中，主要是损了企业利益，而专利流氓能从中得利。第三个问题为“专利诉讼中谁最痛？”他指出此类诉讼中受影响最大的是美国企业，而伤痛促使美国谋求专利诉讼的立法改革。最后一个问题是“被诉是否一定是坏事？”成先生以华为被诉为例，表明被诉其实并非完全是坏事，其实诉讼并不可怕。最后他表示，对于被告来说要有很好的心态，要通过很好的策划把诉讼变为对自己有利的方向。
成绪新
第二位发言嘉宾是腾讯公司知识产权部助理总经理王活涛先生。他的主题发言为《互联网平台中的专利侵权责任划分问题浅析——第三方平台在专利纠纷中的义务》。王先生针对“互联网平台的专利侵权责任划分问题”作出了分析并提出自己的看法。他将互联网平台分为社交平台与电商平台，或者自营平台、第三方平台与混营平台。随后指出其讨论主题为第三方平台与混营平台。在论及专利侵权责任承担问题上，他提出在平台本身或自营应承担侵权的同时，第三方应承担何种责任？他认为，对于第三方平台责任，现在没有法律规定，但是有一些参考，其中有“通知+移除”原则。但是王先生认为该原则在专利方面适用有所不妥，而应对其进行一定程度更改。
接着他又深入分析了“通知+移除”原则的参考依据，即美国《数字千年版权法》。随之提出司法机关或者行政管理机关在专利诉讼之中发出的指令和通知，第三方有责任协助。他认为第三方平台在专利纠纷中有应承当的义务，主要为对权利人要求的卖家基本信息、在专利侵权诉讼中的协助义务与接到权利人警告后对卖家额的提醒义务，还有在侵权人被判侵权后的删除义务及减少侵权损失的义务。最后他强调自己的观点为对于第三方平台商仅有有限的义务，而不是责任。
王活涛
第三位发言嘉宾是来自百度公司高级专利顾问吴晓磊先生。他围绕《互联网平台中的专利问题》做了主题发言。吴先生将互联网平台商比作桥梁，并以智能手机的外观设计、电路芯片、软件模块为例，说明互联网专利侵权诉讼流程的复杂性。随后就手机销售在在不同互联网平台上的体现，例如门户网站广告、社交网站直销、电子商务销售、搜索网站推广、垂直网站介绍等，引出问题并回答了相关问题。例如，针对互联网平台商在专利侵权诉讼中的地位的问题，吴先生认为互联网平台商在专利诉讼中的责任主要考虑以下因素：与传统销售、媒体平台的区别；区分不同类型平台商的行为；认识专利侵权的复杂性和不确定性；如何防止专利权人（NPE）滥用专利权。他还认为虽然互联网平台商面临的问题不是特别明确，但是就互联网平台商本身来讲，应该尽一定的注意义务。
最后吴先生针对互联网平台商提出了几点建议：第一，互联网平台商需要内部提升。从自身进行完善，加强销售渠道中的知识产权培训与宣传，培养工作人员的法律意识，还要以技术创新提升能力来保护。第二，尽到合作审查义务。对于产品、服务提供商的知识产权意思培训，对于彼此的知识产权责任作出明确划分，要求商家对于自有专利技术提供权利证明。第三，对于用户要尽力给予维权协助。这是权利人最关注的部分，平台商要协助对诉讼内容的核实与调查，提供相关信息。
吴晓磊
随后是淘宝网资深法律顾问慎凯先生作《电子商务平台商的专利责任问题》的主题发言。首先，慎凯先生从实证角度分析了专利侵权的现状以及网络平台商面临的问题。他用大量的数据说明在网络平台上专利侵权投诉分布最主要的是在日用品上，这些跟我过的整个专利现状相符合，主要是外观设计和实用新型为主。他还指出专利的投诉跟假冒伪劣产品的投诉是不同的，大量同行业的恶性竞争会对投诉的数量与内容产生非常大的影响。专利投诉的成本其实非常低，而作为相对方的经营者来说经营的成本却十分高，在面对在线销售的高度专业性，最极端的可能是专利无效。慎先生还总结了电商平台上专利纠纷的特点，主要是垃圾专利大量存在，重复授权专利或者多本专利证现象泛滥；大量不具备专利性的专利影响市场。
接着，他为听众分析了其公司做的一个义乌专利走访实录的典型申诉成功案例。他指出专利申诉的成功率不到三分之一，而申诉成立理由主要为：申诉的内容没有落入专利权的保护范围。他还从淘宝的尝试中指出电子商务平台之痛，引入通知删除机制的内容。指出现存通知删除机制在专利领域中存在的问题。与之相对应的还介绍了Ebay制度。最后他提出了自己的建议与展望。希望有新的制度供给，对网络平台上的专利侵权提供新的避风港，以及对合格通知的要求和网络服务提供商责任的相关规定出台。
慎凯
第五位发言嘉宾是来自中伦律师事务所合伙人顾萍女士，她的发言主题是《美国的互联网平台商的专利法律责任》。首先她指出与国内相比，美国在专利平台商方面的案例更多且类型多样，顾女士表示将主要从案例来说明自己的主题。第一个案例是当时美国非常有名的MERCEXCHANGE案，她在介绍该案之后提出案中出现的Ebay 原则并说明在美国的判例中是如何判定专利侵权的问题。随后谈到265专利，具体分析了直接侵权与间接引诱侵权的相关问题。她认为该案中直接侵权是依据全部覆盖的标准判定，而该判例是专利侵权判定中很成功的案例。其后，她谈到了Desenberg vs. google的案件，在论及搜索符合搜索标准的服务提供商，并收取佣金的行为中，google并不直接侵权。谈到引诱侵权，她以DSU案件的案例法方式对比美国的成文法法律规定，定义印有侵权为：主动地诱导、引诱他人侵权时引诱侵犯专利权。
最后，顾女士总结到：对于直接侵权，即使是电商侵权，其与以往的侵权没有差别，可能网上的侵权更加复杂，这对侵权动机有较高的要求，因此店商对销售产品侵犯专利的问题需要更多的探讨。
顾萍
本节最后一位发言嘉宾是来自西南政法大学教授、博士生导师邓宏光教授，他的发言主题为《互联网专利侵权诉讼的地域管辖》。在前几位发言嘉宾的实体内容的基础上，邓教授主要是围绕程序法中的地域管辖问题进行发言。首先，他提出了现存的问题：（1）互联网无国界，如果网站未经许可使用他人专利技术，是否全球任何地方都可以作为专利侵权结果发生地？（2）中国网站使用了某技术，该技术在中国没有申请专利。如果美国公司在美国申请了专利，美国公司是否可以在美国以中国网站侵害其专利权而提起诉讼？其后他逐一对此进行自己的观点的陈述。
邓教授认为，我国现今对互联网专利侵权在地域管辖问题上的解决思路，主要是适用普通管辖规则，被告住所地和侵权行为地为管辖地。而这样适用出现的问题是架空了地域管辖制度，且违反了确定地域管辖的“两便原则”。随后他提出了几种解决互联网专利侵权诉讼地域管辖的思路并作出分析。第一种思路是适用我国网络著作权纠纷案件管辖模式，即侵权行为发生地为原则，以侵权结果发生地为例外。但是这种模式存在的缺陷是，难以确定侵权行为地和被告住所地，因此不具有可操作性，且网络著作权侵权纠纷案件原则上以侵权行为发生地为管辖地，将导致侵权行为在国外的案件，我国丧失管辖权，可能不利于我国权利人维护自己的权益。另一种思路是“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”作为管辖例外法院，但是此种模式下，该例外可能被滥用。最后一种是美国最低联系原则管辖模式，此种模式主要考虑三方面因素：被告是否有目的的是自己从诉讼所在州获益；诉讼原因是否产生于被告与最低联系州的联系；对人管辖的行使是否合理。
邓宏光
主题发言结束后进入点评环节，评议人为北京大学知识产权学院常务副院长、教授，博士生导师张平教授与国家知识产权局专利局审查业务部处长张汉国先生。他们针对主题发言提出了自己的看法并提出了新的问题。评议人认为面对互联网专利依旧要重视创新与发展，要注意区分平台商的责任，对于诉讼管辖问题则认为长臂管辖需要一个基础。
张平
点评结束后进入互动环节，在本环节中，与会者从地域管辖、美国的恶名市场名单以及云计算云存储等方面进行了激烈讨论。相关专家认为，地域管辖，要在技术修改的基础上，对被告所在地的扩大解释，只要有可执行的财产，就是具有一定可操作性，其中有国家利益的考量。而平台商发展的程度已非简单市场主体，近乎市场秩序的维护者。对其是要赋予权利、权力还是义务是需要考虑的。最后，郑友德教授对本节活动进行了总结。第二节结束。
2013^南湖论坛第四分论坛4-3
2013年4月14日上午8:30，以“互联网不正当竞争的法律规制问题研讨会”为主题的第十届南湖论坛第四分论坛第三节报告会在武汉洪山宾馆第七会议厅举行。腾讯公司法务部助理总经理谢兰芳先生主持了此次报告会。深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军法官、工信部电信研究院政策与经济研究所丁道勤高级工程师、北京市盛峰律师事务所于国富主任律师、天地和律师事务所合伙人、对外经贸大学竞争法中心研究员邓志松律师分别作了主题发言。华中科技大学法学院经济法教研室主任管斌教授作为评议嘉宾参加了此次报告会。
大会整体图
主持人腾讯公司法务部助理总经理谢兰芳先生简要介绍了互联网产业的现状，着重强调了互联网是竞争充分甚至竞争惨烈的产业，而互联网的不正当竞争行为却深深影响着整个行业的发展，阐述了希望通过此次研讨会希望就当下互联网不正当竞争现状对参会法官、律师、官员、学者提供有价值的思考和启发。
谢兰芳
深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军法官以题为“审理网络不正当竞争案件思路”的主题报告从法官层面对互联网不正当竞争案件进行了探讨。祝建军法官首先以互联网不正当竞争案件与普通案件在管辖及证据认定等方面有很大的区别为视角，阐述了审理互联网不正当竞争案件思路的重要性。从法官、律师、当事人三个角度出发论述审理互联网不正当竞争案件思路的意义。接着祝法官提出了审理互联网不正当竞争案件的“三部曲”：一、原告是否有公平竞争权益；二、被告是否实施不正当竞争行为；被告应否以及如何承担法律责任。祝法官以腾讯与奇虎360 QQ保镖不正当竞争案、深圳海云天公司诉深圳金蝶公司高考软件虚假宣传案、德国西门子诉深圳信合公司案等案例详细描述了“三部曲”思路在互联网不正当竞争案件审理中的应用方式。
祝建军
随后，工信部电信研究院政策与经济研究所丁道勤高级工程师以“互联网不正当竞争的法律规制——以行业主管部门和竞争执法机构协作为视角”为题从行业主管部门层面对互联网不正当竞争案件进行了探讨。丁工程师首先简要概述了互联网不正当竞争的界定及其四大类11中表现形式，介绍了目前现有的规制互联网不正当竞争行为的主要法规体系：《电信条例》、《价格法》、《反不正当竞争法》，详细解读了工信部20号令的主要规定，最后从行业主管部门角度对完善互联网不正当竞争的法律规制提出了建议。
丁道勤
北京市盛峰律师事务所于国富主任律师以“互联网不正当竞争案件的新趋势和新发展” 从律师层面对互联网不正当竞争案件进行了探讨，他结合自身丰富的实务经验，认为在《反不正当竞争法》分则中没有明确列举的新型互联网“疑似”不正当竞争行为，应运用总则对其进行定性处理。他以大众点评网诉爱帮网案为切入点，认为“垂直搜索”的必要限度在于不得对原网站构成市场替代；通过对百度UGC诉360搜索案的分析，阐述了违反robots.txt这类技术协议则涉嫌不正当竞争的观点；通过解析Yelp诉google案，认为如利用优势服务，推荐自家劣势产品，超过必要限度的应构成不正当竞争。
于国富律师
天地和律师事务所合伙人、对外经贸大学竞争法中心研究员邓志松律师以“互联网行业反不正当竞争案件的损害赔偿计算”为主题做了发言。他首先概括介绍互联网反不正当竞争案件的赔偿原则，赔偿范围以及计算方式，通过借鉴分析德国、美国、日本以及台湾地区在这方面的成熟立法司法实践，提出了实际损失与侵权获利平行的推定计算方法的建议，并强调行业专家及经济学专家在其中应扮演重要角色。
邓志松
最后华中科技大学法学院经济法教研室主任管斌教授对整个研讨会进行评议，认为现有反不正当竞争法能解决则无太大必要进行新的单独的互联网领域的立法，并建议以社会中成型的互联网案例为数据建立案例库以供以后的法律实务界人士适用。
管斌
通讯员：谢明雪、魏钢泳