南湖论坛分论坛四：互联网产业发展与知识产权法律问题专题研讨会

　
　　2012’南湖论坛分论坛4－1：

　　2012年4月14日下午，参加分论坛四的嘉宾就“互联网产业发展与知识产权法律问题”进行了研讨。

　　首先，腾讯公司互联网法律研究中心总监司晓介绍了分论坛所讨论的主题和参会嘉宾。司晓总监表示，参加本次研讨的嘉宾包括律师、法官、以及互联网行业的精英，这些来自不同领域的专家所带来的不同角度观点的碰撞，将会产生新鲜的火花，并为互联网行业带来新鲜的血液。分论坛四的一大亮点是，在研讨过程中同步进行现场“微博直播”，形成场内与场外互动。

司晓总监主持

　　之后，腾讯公司法务部总经理江波先生致辞。江波先生首先对到会嘉宾致谢，随后介绍了本次分论坛研讨的三个主题，分别是：电子商务、不正当竞争及网络游戏。论坛采取主题发言与评论相结合的方式进行。

江波先生致辞

　　电子商务主题部分由深圳市中级人民法院审判庭陈文全审判长主持。在进入主题发言之前，陈审判长围绕电子商务主题进行了简短发言。他回顾了电子商务发展的历史，认为当今电子商务的价值远超过工业革命，不仅如此，随着新技术的加入，电子商务已经从初级模式发展到全程电子商务、智慧电子商务，无论是技术还是经营模式，电子商务的发展都超乎人们的想象。他同时也结合我国电子商务现状，分析了我国电子商务发展中存在的问题。

陈文全审判长发言

　　第一位进行主题发言的嘉宾是深圳市市场监督管理局电子商务处副处长冯念文。他的主题发言题目是《电子商务制度完善与机制创新》。他认为，电子商务在全球范围内重新定义了“市场”，电子商务是一种新的生产工具。电子商务完全有可能解决传统市场无法解决的问题，例如诚信问题。他指出，当前我国电子商务发展面临的一大难题是缺乏虚拟市场的虚拟设施。为了解释观点，冯念文副处长分析了实务工作中遇到的具体案例，总结了电子商务发展中面临的“三难”、“三化”、“三恶果”。最后对解决电子发展中的问题，他介绍了深圳建设电子商务交易“生态圈”的工作成绩，以期深圳经验可以在电子商务创新上为全国做出探索。

冯念文副处长发言

邵道合先生发言

　　中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯先生是第三位主题发言嘉宾，他的主题是《电子商务治理新思路》。他的基本观点围绕五个方面展开，分别是：治理信息化；制度创新；重在细节；抓大放小；平台化、社会化、生态化治理。阿拉木斯先生着重从被法律工作者所忽视的角度，提出了新思路来分析解决权利保护不足问题和权利滥用问题。最后他从互联网商业模式的角度出发分析了法律治理进一步完善的可能性。

阿拉木斯副主任发言

　　分论坛第一节最后进行主题发言的嘉宾是来自淘宝公司法务部的慎凯先生。他就《电子商务环境下的权利滥用》问题做了主题发言。他认为，广义的权利滥用是指假借知识产权名义限制、排除竞争。他进一步归纳了广义的权利滥用所包含的情形有：渠道管理、恶意投诉、通知/删除机制不完善、商标抢注、合理使用以及垃圾专利。慎凯先生结合实例深入浅出的分析了电子商务环境下的权利滥用问题，并介绍了境外立法的新进展，对解决我国互联网法律问题提出了一些积极设想。

慎凯先生发言

　　四位发言人结束主题发言后，江波先生和司晓先生对他们的发言进行了点评，并提出了自己的观点。之后论坛讨论进入互动环节，由其他参会者向发言人提问。在互动环节中，参会嘉宾围绕“避风港原则”、“通知/删除原则”、”我国目前适用法律是否合理”等问题进行了深入、热烈的讨论。论坛第一节结束。

江波先生点评

　　2012’南湖论坛分论坛4－2：

　　分论坛四第二节的主题是“不正当竞争”，本节由深圳市人民政府法制办公室副主任黎军教授主持。进入主题发言前，黎教授首先针对“不正当竞争”问题发表了看法。她认为，我国反不正当竞争法已经不适应网络经济的发展需要，怎样维持平衡是反不正当竞争的重要问题。执法的缺失和过度是我国反不正当竞争法失衡的原因之一。

黎军教授主持

　　第一位发言人是深圳市中级人民法院法官祝建军，他的主题发言题目是《竞价排名服务商的事先审查注意义务》。首先，祝建军法官介绍了两例典型案例，对竞价排名服务商的合理注意义务进行了分析。祝法官介绍的两个案例判决结果完全不同，针对司法实践中出现的问题，祝法官提出了自己的观点。他认为，在互联网中，信息是海量的，为了使得信息能够被迅速知晓，竞价排名服务出现了。这种经营模式的出现是值得肯定的，但内容提供商有事先审查的注意义务。对于在竞价排名服务中设计的商标侵权问题，如何判断服务提供商是否尽到了合理注意义务，他认为不能从商标是否驰名出发。因为商标是否驰名是个案认定，而服务提供商只熟悉互联网知识，不能加重其对驰名商标进行判断的注意义务。

祝建军法官发言

　　第二位发言人是中央财经大学法学院副院长吴韬。他的主题发言题目为《互联网行业中不正当竞争行为的类型化问题》。吴韬先生针对“不正当竞争行为类型化的功能目标”设问，并进行分析，归纳出三点内容，包括：“有效规制不正当竞争行为的要求、增强市场主体的预期、规范和约束执法机构的执法行为。”之后结合我国《反不正当竞争法》分析了我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的类型化。他认为，我国反不正当竞争法还存在不足，例如，立法技术缺失，未设定兜底条款，定义不明等。

　　第三位发言人是来自百度公司的高级法务经理赵志。他认为，互联网行业瞬息万变，很多问题的解决也在不断变化。这些问题是多方面因素共同引发的。他将中国互联网行业迅速发展的原因归纳为有组织的创新和相对公平的竞争环境，并指出互联网领域出现了不正当竞争的新形势，给法律适用带来了很多难题。一方面，传统的不正当竞争行为在网络中异化，例如“黑客窃取商业秘密”；另一方面，新型的不正当竞争行为层出不穷，例如“流量劫持”、“软件的不正当攻击”。面对不正当竞争行为日趋技术化和隐蔽化，反不正当竞争法所规定的行为已经不能涵盖互联网中的不正当竞争行为。此外对于现实中存在的利用互联网公司实现自己的商业利益，削弱对手，以及通过不公正测评诱导用户屏蔽竞争对手的产品和服务等行为进行了评价。最后，赵志经理指出法院在考虑是否向受害人提供司法救济时存在保守态度，权利人权利得不到救济。而在审判实践中援引《反不正当竞争法》第2条则起到了很好的效果。他认为，制度需要有效回应产业的需要，支持技术创新、商业模式创新。目前互联网行业竞争的态势很强，政府负有责任，但更重要的是互联网从业者的自治和自律。

　　最后进行主题发言的嘉宾是金城同达律师事务所史学清先生。他关注的问题是《网络不正当竞争行为的法律规制》。他从早期趋势到当前的隐蔽化趋势，回顾了互联网竞争的概貌，例如把新闻媒体裹挟到竞争中、网络水军、中介机构、借刀杀人、合法借口等。对于不正当竞争行为的规制，他提出类型化、损害赔偿等办法。最后指出专家证据作为证言只能作为参考，反不正当竞争有必要加入损害赔偿。

　　主题发言结束后进入点评环节，评议人有深圳市南山区法院知识产权审判庭副庭长羊大雄和腾讯公司总法律顾问助理、深圳市版权协会副秘书长王小夏。他们针对主题发言提出了一些新问题，从自力救济、行业治理、行政执法、司法手段等方面进行分析。评议人认为，司法机关案件居高不下，在司法审判中应重视诚信条款作为帝王条款的重要作用。第三方是否违背诚信规则，需要考虑。我国《反不正当竞争法》第二条，在处理不正当竞争中解决了类型化研究的局限性。

羊大雄副庭长评议

王小夏先生评议

　　点评结束后进入对话环节，在本环节中，与会者探讨了“竞价行为是广告+链接”的模式，那么究竟使用《广告法》还是《商标法》来规制竞价行为？相关专家认为，竞价需要收广告费，因为经营者收取了费用，所以负有审查义务。总体来说，目前从法律上对竞价服务的规制具备一定的合理性。我国是发展中国家，对互联网产业保护还应从行业发展角度考虑，尽量让互联网产业向前走。在交流阶段，互联网环境下的侵权问题也成为争议焦点，有嘉宾提问，间接侵权与大陆法系的侵权能否相容？为什么不采纳共同侵权的概念？相关专家对上述问题进行了解答。

　　2012’南湖论坛分论坛4－3：

　　2012年4月15日上午，知识产权南湖论坛分论坛（四）第三场专题研讨会继续进行。主持人由来自互联网协会网络版权联盟秘书长王斌担任。评议人由深圳市南山区法院知识产权庭庭长姚鑫担任。

　　首先发言的是上海巨人网络科技有限公司知识产权中心经理邵消梦。他的发言主题是《管窥网络游戏刑事案件》。邵消梦用“魔法圈”的概念重新界定了网络游戏。他指出游戏产业已经成为文化产业的龙头，并列举了最新的网游销售数据，说明网络游戏发展之迅速。当然网络游戏有其负面影响，但并不能因此否定网络游戏存在的意义。接着，邵消梦先生重点介绍了网络游戏的刑事犯罪问题，包括外挂、P2P侵权、虚假钓鱼网站、网页/第三方诈骗、虚拟财产纠纷、攻击服务器等问题。网络游戏刑事犯罪有自身特点，例如产业链化、隐蔽、对企业危害性大、重视程度不够等。打击网络游戏犯罪应该严厉、彻底、可行。最后，邵消梦对目前的网络游戏犯罪呈现的问题提出了一些困惑，并与各位嘉宾探讨，这些问题包括，外挂类犯罪无定义、无标准、定性难;P2P侵权著作权如何定性;网络攻击行为如何认定损失；境外侵权的处置等。邵消梦先生最后表示，网游企业希望学界提供更多的理论支持以促进游戏产业的发展。

邵消梦经理发言

　　第二位主题发言人是北京畅游时代数码技术公司政府事务和知识产权维权总监李国龙。他的发言主题是《网络游戏知识产权的多体系保护》。首先，李国龙先生介绍了畅游公司曾经面临被侵权的严峻形势，提出了多方面保护的构想。他认为灰色产业链吞噬着网络游戏的发展并结合具体案例介绍了畅游公司维权的形式，包括：日常关闭、行政查扣、刑事处罚。之后详细分析了每一种维权方式的利弊。李国龙也谈到了目前维权的困境，如侵权服务器逐步转移到海外，亟待国家层面上的协作；互联网备案、服务器租赁缺乏必要的实名管制等。李国龙先生同时从民事诉讼角度进一步指出存在的维权困境。他认为，民事诉讼成本高、时间长、举证困难、不利于快速停止侵权，导致业内胜诉案例少，企业维权信心不足。最后，他展望了网络游戏维权的发展之路，相信随着主管部门的更加重视、企业维权意识增加、行业自律的加强，网络游戏产业发展一定越来越好。

李国龙总监发言

　　最后，腾讯公司综合法务总监谢兰芳以《网络游戏中的相关知识产权问题》为题，做了主题发言。他指出目前社会对网络游戏存在误解，虽然网游对青少年产生了一定负面影响，但是游戏是人类的天性，适度、健康的游戏是有益身心的。网络游戏是国内最早实现盈利的产业之一，谢兰芳先生从网络游戏市场生命周期入手介绍了中国网络游戏发展的数据，从而将主题引入网络游戏各环节涉及的知识产权问题。从网络游戏发展的立项、开发、发布、运用四个角度一一介绍了所涉及的知识产权问题。在谈到网络游戏中的著作权保护问题时，他主要强调了网络游戏的作品构成、著作权保护措施、计算机软件登记、时间戳、侵犯网络游戏著作权的行为以及如何保护，网络游戏同质化的模仿、抄袭行为等。对于网络游戏中的专利权，谢兰芳先生强调了技术方案的专利、网络游戏虚拟人物形象和虚拟物品实物化后的外观设计专利等。他指出网络专利门槛高，企业应加强网络游戏专利申请和保护意识。

谢兰芳总监发言

　　主题发言结束后，进入评议阶段。评议人姚鑫法官认为，互联网的出现使得传统法律概念外延出现新的扩展，研究这些新行为如何在法律中处理，可以通过修改法律或者是进行新立法来实现。法官在适用法律时都会对所涉及的基本技术原理进行了解。对于业内人士提出的对司法保护的困惑，姚法官指出业界的困惑反映出司法工作存在不足，他进一步分析认为，不同利益主体从不同角度来考虑所得出的结论也是不同的，各行业对知识产权的概念理解不同，法律不可能针对不同要求一一作出回应。目前，我国知识产权案件权利人的胜诉率是比较高的。之后姚法官对商业秘密的保护体系进行了分析，他指出商业秘密的理论研究在国际上是比较前沿的，我国也在理论和司法实践中进一步研究探索。对于外挂问题，他认为随着技术的发展，外挂的外延还会扩展，在刑法中进行规范还存在困难。对于刑事保护问题，姚法官认为，对自由的限制是最重的处罚，适用应慎重。最后姚法官分析了网络游戏产业中存在的“抄袭”现象。他认为，对抄袭的评价不应过分严厉，目前对抄袭的看法过于保守，不利于产业的创新和发展。最后，他指出，目前司法保护可能还无法对网络游戏产业提供业界所期待的全面保护，但会对网络游戏的发展提供有力支持。

　　研讨会最后，主持人王斌对游戏产业的发展做了展望，并对互联网产业保护的后续工作思路做了简单介绍。分论坛四的研讨全部结束，各位嘉宾进入主会场进行交流。

　　通讯员：张慧春
　　摄　影：秦朝　
　　来　源：中国知识产权研究网