编者按：2011年4月23日至24日，一年一度的南湖论坛国际研讨会在汉召开，各地政府官员、知名知识产权学者及实务界人士齐聚武汉，共同探讨 “创新型国家建设与知识产权战略”这一主题。国家重点人文社科基地学术网、全国“十佳学术网站”——中国知识产权研究网借此机会针对民间文学艺术表达问题采访到了中南大学法学院的何炼红教授、暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心的严永和教授以及来自黑龙江大学法学院 、知识产权研究中心的杨建斌教授。
一、就中国的现实环境来说，对民间文学艺术表达的保护应采取的模式和各自的优劣
来自中南大学法学院的何炼红教授认为：就中国的现实环境来说，对民间文学艺术表达的保护采取著作权模式更为合适。其一，著作权保护的对象就是文学艺术领域的表达，许多民间文学艺术表达已经或潜在地可以成为著作权保护的客体，这也是许多国家选择在著作权法范畴内保护民间文学艺术的原因。其次，我国《著作权法》已经将民间文学艺术作品作为一类特殊的客体，相关国际公约包括《伯尔尼公约》和《WIPO表演和录音制品公约》也将民间文学艺术纳入了其保护范畴，这为著作权保护模式提供了现实的立法基础，即能充分利用现有的法律资源，也易于为国际社会所接受，相对于采取特别保护模式更具可行性。
同时，何教授认为，著作权保护会在权利主体、权利内容、权力限制、保护期限的问题存在障碍，它与著作权法保护一般作品的基点还是有所差异。然而，国际上民间文学艺术作品保护方面的经验也已经表明，没有一种单一的样板，或者一种全面的擎一盖全的方法能够解决民间文学艺术表达保护所面临的所有问题。民间文学艺术表达的保护是一个系统工程，我们应该在著作权保护的基础上，还需要采取一些其它的保护措施与之形成有效的互补。
何教授还认为，由于民间文学艺术表达具有地域性特征，使得全国性立法的难度相当大，他提倡加快地方性立法，基于地方性法规来保护民间文学艺术作品，这样更具有可操作性，也更有利于保护当地的民间文学艺术作品。因此，在国家版权局制定《民间文学艺术作品著作权保护条例》对民间文学艺术作品给予宏观保护的前提下，各地方应该制定相关的地方性法规，给当地的民间文学艺术作品以微观的具体的保护。
来自暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心的严永和教授认为：民间文学艺术作品的保护模式，或者说立法思路，主要有两种：一是著作权法思路，一是特别权利保护思路。就已有法例来看，著作权法思路有两种情况：第一，直接把“民间文学艺术表达”纳入著作权法保护范围，如1999年《班吉协定》；第二，对著作权法进行一定的修改,以涵盖民间文学艺术的保护,如《伯尔尼公约》第15条“未出版作品”条款。特别权利保护思路，以1982年联合国教科文组织与世界知识产权组织联合推出的《保护民间文学艺术表达形式防止非法利用和其他损害行为国内法示范法条款》为开端、晚近世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术”政府间委员会（WIPO-IGC）及闭会期间工作组的相关会议文件和案文草案予以继承和发展。
关于二者的优劣，严教授认为，著作权模式的优点主要在于：有利于维持现行著作权法体系的稳定；有利于利用著作权机制的现有资源，降低执法成本；发达国家相对易于接受。其不足主要在于：若对现行著作权法作“小修小补”，则不利于充分保护民间文学艺术；若为充分保护民间文学艺术而对著作权法进行“大修”，又损害了著作权法体系的稳定。
就特别权利保护模式而言，严教授认为，其优点主要在于：立法能动性较强，可以根据民间文学艺术实际情况设计相关法律制度，增强制度的科学性和针对性，便于执法、司法，从而可能对民间文学艺术提供较为充分的保护；在著作权法外建章立制，不会损害著作权法体系的稳定，也不需考虑太多的、与著作权法协调的问题，立法难度相对较轻。其劣势主要在于：制度创新幅度过大，对民间文学艺术相关权益分配的调整过巨，国际社会特别是发达国家难以接受和认可。
最后，严教授认为，就中国的现实环境来说，可以将两种模式结合起来，或者说以著作权法思路为基础，将特别权利思路的合理内涵加以吸收，形成一种新的著作权法模式。根据我国1990年著作权法的规定，应在著作权法下制定“民间文学艺术作品保护办法”或条例。这就为两种模式的结合提供了法律依据。根据这一条款，我们可以吸收WIPO-IGC相关立法成果，制定我国“民间文学艺术作品保护办法”或条例。
来自黑龙江大学法学院 、知识产权研究中心的杨建斌教授则非常精练地提出了他的观点，他认为：对民间文学艺术表达的保护无论采取哪种模式都有其利弊，模式的选择要考虑三个要素：（1）可操作性；（2）尽快建立；（3）符合国际的发展趋势。
二、关于民间文学艺术表达的保护终极目标和构建保护制度的时候应注意的问题。
来自中南大学法学院的何炼红教授认为：民间文学艺术表达的保护的终极目标是为了继承、弘扬优秀的民族文化传统。对民间文学艺术进行著作权保护是出于对人类文化遗产的珍惜和爱护，出于保持民间文学艺术作品的原生面貌以及在尊重其本来面目的基础上进行一定的开发和发展的目的。因此，我们在构建保护制度的时候应当注意与一般作品的保护机制存在差异。我们应该从地方的实际情况出发，致力于地方性的著作权立法，并明确权利主体，确定权利内容，对权利加以限制，规范保护期限，明确法律责任，确定管理机构。
来自暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心的严永和教授认为：保护民间文学艺术的终极目标，是促进各种民间文学艺术的传承与发展，促进我国及世界文化类型的多样化，保护文化多样性，为人类文化的可持续发展与繁荣创造条件。
基于这一目标，严教授认为，我们在构建民间文学艺术保护制度时，主要应注意以下问题：一是民间文学艺术的保护，要坚持私法保护与公法保护相结合。私法保护是指民间文学艺术的知识产权保护，其中主要或基本上是著作权保护；公法保护主要是指行政保护，其中主要包括各级政府根据我国新近颁布的非物质文化遗产法及相关行政法规和部门规章，对民间文学艺术代表性传承人进行资助，以及建设文化生态保护区等。公私法两种机制相结合，相辅相成，从而可期为民间文学艺术提供比较周全的保护。第二，民间文学艺术的私权保护，要与当下知识产权国际保护制度精神与原则基本一致，如既要保护民间文学艺术的财产权益，又要施加一定的限制，以有利于民间文学艺术的传播。如保护期问题，对一般民间文学艺术的经济权利，很多意见主张无限期保护，但似以有期限保护为宜。第三，民间文学艺术的私权保护，要促进民间文学艺术的开发利用，但同时应保障民间文学艺术传承人或其他权利主体在民间文学艺术开发利用过程中享有相应的经济回报和财产权益。
来自黑龙江大学法学院 、知识产权研究中心的杨建斌教授认为：民间文学艺术保护的终极目标是促进文化多样性、促进民间文学艺术的繁荣和发展、在相关的利益群体之间、群体和个人之间达成公正合理的利益平衡。
杨教授认为，在构建制度时候应该考虑以下问题：1、敢于制度创新，解放思想；2、处理好利益平衡关系；3、与现有的法律制度做好衔接。
三、在民间文学艺术表达上，关于既要保持其“稳定性”，又要促使其“传承”与“再创新” 这个问题。
来自中南大学法学院的何炼红教授认为：民间文学艺术表达本身具有地域性，其创作也受到所在地区自然条件、地理环境的影响，从而带有鲜明的地域色彩。脱离了这种地域环境，也就无所谓民间文学艺术表达，因此，我们要保持其“稳定性”。但是，这并不是绝对的。世界上没有绝对单纯的文化，每个民族的文化都是在与其他民族的文化交流中形成、发展的。民间文学艺术是一个长期的、不断的积累、模仿、再现、加工的过程，正是经过这种不断的整理、演绎而形成当代对前文化现象的继承，这是历史的积淀，是文化的传承。这种传承性，使其在长期历史流传过程中虽然有一些变化，但反映特定群体独特的固有部分被保留了下来。无论在主题思想、艺术形式，还是在表现手法上，民间文学艺术作品始终保持着鲜明的传统特色，这就使其形式和内容被相对稳定地流传下来。
何教授还认为，民间文学艺术表达是经世代相传而逐步形成的，经过数代人在生产生活实践中大量积累，每一个历史时代的人们在对民间文学艺术作品继承的基础上，都会融入本时代人们的独有特色，也就是说，人们在对民间文学艺术表达继承的基础上，都会融入本代人的智慧、创作构思，因而为这种古老的艺术形式注入了新的活力，这就是一个再创新的过程。也正因为如此，民间文学艺术才有其永恒的魅力和无与伦比的艺术价值。
来自暨南大学法学院、知识产权与法治研究中心的严永和教授认为：民间文学艺术保护中“稳”，是指“稳住”、“保存”和“固定”有关民间文学艺术，是让有关民间文学艺术“原生态”地延续下去。从文化多样性保护角度看，这是有价值的；不宜简单否定。
严教授认为，所谓“传承”，可以是一种固定或者保存的形式；也可能在“传承”的形式下存在实质性的创新，正是在这个意义上，一些文学艺术界的学者认为，传承就是创新。
严教授还指出，以已有的民间文学艺术为基础和材料进行“再创新”，是发展民间文学艺术的一种重要形式，也是充分发掘和实现民间文学艺术经济和文化价值的重要途径。因此，从理论上说，上述观点是有道理的。但是，有的民间文学艺术，对其权利主体有着特别的精神价值，对这种民间文学艺术的“再创新”，需要取得其特别许可。总之，对民间文学艺术，是“稳”还是“再创新”，应由有关民间文学艺术的权利主体或持有人或有关族群或社区决定。
来自黑龙江大学法学院 、知识产权研究中心的杨建斌教授认为：民间文学艺术本身就具有活态性，没有发展就没有生命。传承和创新永远是第一位的，但是每一项民间文学艺术有核心的精华，那是需要保留和不能破坏的。对于民间文学艺术创新和保留两方面缺一不可。
【严永和教授的以上研究成果得到广东省普通高校人文社会科学重点研究基地重大项目《知识产权特别权利理论与制度研究》（项目编号：09JDXM82004）的资助】
采访人：付强
来 源：中国知识产权研究网