主题发言阶段
王启梁：非常感谢大家参加分论坛一，今天上午讨论的主题是“民间文学艺术作品著作权保护专题研究 ”。每次到武汉都是愉快的旅行，首先请允许我来介绍一下旁边这位，坐在我旁边的这位是王美心教授，她是台湾云林科技大学的教授，今天上午的讨论由我们两个来主持。
我们直接进入主题。首先，第一位是来自香港大学法律学院的博士研究生华劼，有请华劼老师。
华劼：大家好，我是来自香港大学法律学院的博士研究生华劼，非常感谢主办方能给我这次发言的机会。我对民间文学艺术有一定的研究，但是还不够深入，所以，发言之中如有错误或不足之处，希望各位老师批评指正。
我发言的题目是《比较法视角下的民间文学艺术法律保护》。包括五个部分：第一、版权制度概述；第二、民间文学艺术的概念及民间文学艺术保护和传统版权保护制度间的冲突；第三、从比较法的视角看非洲、澳大利亚、美国的法律实践对民间文学艺术的保护；第四、我国的民间文艺术法律保护现状；第五、对我国民间文学艺术保护的建议。
先大概说一下版权制度的概述。版权法是保护作者自己创作的作品，而不论该作品发表与否。作品一经作者创作出来，作者即享有复制、发行、表演、放映、广播、信息网络传播、改编、汇编等经济权利，以及发表、署名、修改、保护作品完整等精神权利。另外，版权法也规定了有限的保护期限，一般是作者的有生之年加死后若干年，保护期限届满，该作品则进入公有领域，供使用者自由使用。此外，版权法还规定了合理使用制度和法定许可制度。在特殊情况下，使用者可以不经作者的许可、授权，并使用该作品。这样的制度设计的目的是为了维持作者和使用者之间的利益平衡，一方面可以刺激作者的创作积极性，另一方面也可以维护作品的广泛传播和信息的自由流通。
关于民间文学艺术的定义，以下三个国际公约做出了自己的规定。在1982年，由世界知识产权组织和联合国教科文组织联合制定的《世界知识产权组织和联合国教科文组织示范条款》将民间文学艺术的表现形式定义为：“由传统艺术遗产特征要素构成的，由一国的社群或反映该社群传统艺术期望的个人所发展和保存的作品。”另外，比较类似的定义也被规定在1989年由世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织保护传统文化和民间文学艺术建议案》中，它将民间文学艺术定义为：“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社会期望的作为其文化和社会特征的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”在2003年，由联合国教科文组织制定的《保护非物质文化遗产公约》中，将非物质文化遗产定义为：“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”其中的表演和表现形式等也暗含了对民间文学艺术的保护。
从这几个定义可以看出，民间文学艺术具有以下特点：第一、它是社群或者属于社群的个人创作的作品，因此它有社群公有的特点。第二、它是属于社群的居民一代传承一代而创作的作品，因此具有世代传承性。第三、它是一个社群经过若干年的积累而形成的，因此具有永久性。这些特点都和现有的版权制度有所冲突：版权制度保护的是私人所有权，因此，作者可以阻止未经许可而复制使用其作品。而民间文学艺术的创作者是一个部落群体或世代相传的居民，因此该群体的每个居民都可以自由使用。版权制度要求作品有原创性，但是版权对作品的原创性的要求不高，只要是作者独立地创作出该作品，该作品就会被认为是原创的。但是民间文学艺术作品却是世代相传的、持续的、缓慢的形成的作品。版权制度对作品有有限的保护期，一旦保护期限届满，作品即进入公有领域。但是民间文学艺术却需要提供永久性无期限的保护，以此来保护社群居民的创造性贡献。
虽然民间文学艺术和知识产权保护有所冲突，但是，许多公约成员国都要求对其传统知识予以保护。世界贸易组织、世界知识产权组织也成立了具体的工作组，具体研究传统知识和知识产权保护之间的关系。这些国际性的趋势也影响了不同国家的立法实践和司法实践 。
非洲的突尼斯是最早立法保护民间文学艺术的国家。早在1966年它制定了《文学和艺术产权法》，并于1994年做出修订。另外，由12个法语非洲国家成立的非洲知识产权组织于1977年制定了《班吉协定》，并于1999年修订。《班吉协定》在其附录七“文学和艺术财产”第二章“文化遗产的保护和促进”中对民间文学艺术做出定义，民间文学艺术是指“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品”。民间文学艺术包括“（1）所有形式的文学作品，不论以口头形式表达或书面形式表达。（2）艺术风格与艺术作品。（3）宗教传统仪式。（4）教育传统。（5）科学知识及作品。（6）技术知识及产品。”但是《班吉协定》将民间文学艺术的范围规定过广，比如，它将科学知识和技术知识等本应该纳入公有领域的信息也纳入到民间文学艺术的保护之中。
普通法系的国家不愿意从立法上予以保护，但是他们的司法实践却对民间文学艺术给予了循序渐进的保护。
如1991年的Yumbulul诉澳洲联储：
--- 事实：作为Galpu氏族代表的原告试图阻止澳洲联储复制一幅由其氏族成员Terry Yumbulul创作的名为“Morning Star Pole”的图案。Yumbulul经氏族授权创作了这幅只在揭秘和授秘仪式上使用的图案，但随后，Yumbulul授权许可澳洲联储发行印有该幅图案的纪念货币。
--- 判决：法院却承认了Yumbulul授予澳洲联储的许可，认为该图案是Yumbulul创作的原创作品，并说明了版权法不承认土著社群就原本属于社群共同所有的作品规范他人复制、使用作品的主张。
1994年Milpurrurru诉Indofurn公司
--- 事实：八位土著艺术家极力阻止对一家澳大利亚公司在越南生产的含有他们作品的毛毯的进口，这家澳大利亚公司在未经土著艺术家们同意的情况下，复制了在澳洲国家艺术馆展出的这些艺术家们的图案作品。
--- 判决：法院指出如果对作品的使用会给土著社群带来尴尬和蔑视，则使用将被禁止。此外，判决将赔偿给予部落这个群体，而不是个人。
1998年Bulun Bulun & Anor诉R&T纺织公司
--- 事实：一位Ganalbingu的艺术家Bulun Bulun提起诉讼，声称他的作品“水洼的喜鹊、鹅和睡莲”被复制在澳大利亚生产的纺织物上，此行为侵犯了他的版权权利。一位Ganalbingu部落的代表也加入了诉讼，声称Ganalbingu居民同样是这幅绘画的版权所有者。
--- 判决：虽然法院拒绝承认Ganalbingu居民的共同所有权，但其指明Bulun Bulun有信托的义务以保证对该艺术作品的使用不得违背 Ganalbingu居民的法律和习惯，如果第三方侵权，Bulun Bulun必须采取合理及合适的措施阻止侵权行为并争取赔偿。
与澳大利亚相类似，美国也没有在立法上对民间文学艺术进行保护，而是在司法实践中给予了一定程度的保护。
如1997年美国诉Corrow
--- 事实：被告被指控违反了《印第安人墓地保护和运送法》中关于文化遗产的规定运送了Yei B’Chei部落仪式性装饰。《印第安人墓地保护和运送法》将“文化遗产”定义为“一种对印第安人部落和文化有重要历史、传统和文化意义的物质，这种物质不是某个印第安人的私人财产，不论该个人是否是印第安部落或土著夏威夷部落的成员，这种物质都不能被某个人转让、占用或运送，即使某个人将该物质形式上从部落分离，也必须认为该物质是印第安人部落不可分割的一部分”。被告认为“文化遗产”的概念太模糊，从而对法律的有效性表示怀疑。
--- 判决：法院认为《印第安人墓地保护和运送法》意在保护宗教文化遗产，符合其人权保护立法的特征。
我国《著作权法》第六条是这样进行规定的：
---第六条：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。
我国的《立法法》规定如下：
--- 第63条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
因此，某些省、自治区制定了地方性的法规来保护民间文学艺术。
第一个是云南省。《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）--- “具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等；具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所；具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等；民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺；民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品”。
其它的还有《贵州省民族民间文化保护条例》（2002）、《福建省民族民间文化保护条例》（2004）、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》（2005）。
但是他们仅仅保护当地的民间文学艺术，而且其效力也低于国家性的法律法规。
在司法领域，最有代表性的案子是赫哲族诉郭颂。
赫哲族诉郭颂（2002）
--- 事实：歌手郭颂以赫哲族民歌为基础，改编创作了“乌苏里船歌”。此歌被介绍为郭颂创作的新歌，并没有指明歌的改编性质，也没有将赫哲族列为歌曲创作者。当郭颂在中央电视台的音乐栏目中演唱“乌苏里船歌”后，作为赫哲族代表的黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府向北京市第二中级人民法院起诉。
--- 判决：虽然歌曲的开始和结尾都有很高的艺术价值，但核心部分改编自赫哲族的传统民歌，如果没有赫哲族的民歌为基础，整首歌将失去它的精神，因此，“乌苏里船歌”不是原创作品，而是赫哲族民歌的改编作品。
此案虽然承认了民族享有署名权等精神权利，但是忽略了经济赔偿，因此，忽略了民族的经济权利。
另外，我国在今年二月份公布了《非物质文化遗产法》。该法将民间文学艺术定义为，
--- 定义：各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。
--- 范围：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺；其他非物质文化遗产
--- 主管机关：国务院和县级以上地方人民政府文化主管部门
--- 保护措施：认定、记录、建档、传承、传播--- 特点：明确了行政主管部门并采取分级保护管理；行政保护
与著作权相关的对民间文学艺术作品的特殊保护
--- 确定民间文学艺术作品的范围：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺
--- 民间文学艺术作品的所有权应该授予民族社群
--- 民族社群应享有公开权、署名权、保护作品完整权等精神权利以及经济权利。
--- 为民间文学艺术作品的保护设定无限制的保护期限
--- 应明确规定合理使用制度
其他知识产权机制对民间文学艺术的保护
--- 商业秘密法：只要该作品是秘密的、不被公众所接触，有一定经济价值，民族社群采取了合理措施维持作品的秘密性。
--- 商标法：如果与商品或服务相关的民间文学艺术作品被错误地描述以致引起混淆，则民族社群可以用商标法主张他们的权利以打击侵权行为。
我的发言结束，谢谢大家！
王美心：非常谢谢华劼老师的精彩演讲。我是台湾云林科技大学的王美心，我们这所学校离阿里山很近，如果大家到台湾，我一定盛情接待大家。我在这里跟大家分享一下台湾经验。对台湾来讲，其实我们也是用商标、著作权来保护文化遗产，有些文学艺术用团体标章的方法来保护。文化遗产相对于著作权保护的作品来说是比较复杂的，其保护应该是无限期的，像一般作品那样给予有期限的保护可能并不太恰当。此外，民间文学艺术的主体也不是很确定，它具有群体性，情况也比较复杂。
我来举一个台湾发生的例子，之前有一个台湾教授，带上一些原著民到德国去表演。德国的某些机构就把他们的表演直接录制成录音，加以包装，竟然成了畅销作品，然后在美国还卖了前四名，后来在亚特兰大奥运会还被选作主题广告歌。这件事情在台湾引起喧哗，实际上，这些原著民在唱他们自己部落传统的歌，而且是很多人在一起唱，但是美国是不承认邻接权的。这件事情后来被媒体炒作，大家纷纷说到，可怜的原著民，他们的权利受到侵害了。于是，就有台湾的律师主动帮助他们打官司。可是从法理上讲，无论是英美法系还是大陆法系来看，官司都应该是打不赢的。可是利用媒体的力量，给予司法机关很大的压力，后来有关机构就赔了很多的钱，而且这些钱是不可以打折扣的。再后来，亚特兰大奥运会的主席萨马兰奇就写了一封道歉信，让他很有面子的把案子撤回来。
这里还牵扯到继承权，这首歌是郭英兰跟第二个夫人和朋友一起唱的，在得到赔偿之后，他们就成立了一个社团法人，类似非盈利机构，还建立了阿美族的音乐教室。我们可能会觉得，音乐教室整个部落都可以使用，以此来对当地的文学、艺术、音乐等民间文学艺术予以保护。可是在郭英兰过世之后，就牵扯到谁来保护的问题，阿美族很特别，这个民族是母系社会，而郭先生的这个儿子又不是跟郭先生唱歌的太太所生，所以他是否有继承权？其他的一块唱歌的人是否都可以分经费呢？这些都是需要解决的问题。我们也跟德国学习很多相关的保护经验，包括知识产权的保护，只是台湾习惯用媒体或者是一些政论节目来影响法理跟诉讼。这是一个台湾发生的真实的案例，就这个事情跟大家做一个分享。
欢迎黑龙江大学法学院、黑龙江大学知识产权研究中心杨建斌教授来给大家讲民间文学艺术权利主体问题。
杨建斌：非常感谢论坛主办方，感谢中南财经政法大学知识产权研究中心给了我这么一个跟大家分享经验的机会，感谢王美心教授和王启梁教授对我的介绍。
民间文学艺术的问题非常多，昨天许多学者纷纷陈述了自己的意见。我主要是想，这里面的很多问题集中到权利主体上，利益之争以及谁享有继承权，这些实际上都还是权利主体的问题。权利主体问题是民间文学艺术核心的问题，在对民间文学艺术这个主题做探讨的时候，涉及到民间文学艺术作品著作权主体的问题，相比较一般的受著作权保护的作品而言，民间文学艺术作品是有很大差别的。由此差别导致了保护模式上的争议。有的建议单独立法，按民间文学艺术作品来保护，这些都和主体差别有关系。
首先，我个人觉得，民间文学艺术主体的特点可以概括为：
第一、群体性。这是显而易见的，因为民间文学艺术的创作人不是一个人或某几个人，而是一个群体、一个种族，所以其权利人也是群体。当然，也不排除有某些例外。有的老师也提到这点，我的论文也提到了这点，在特殊情况下，某个人成为权利主体。第二、多样性。民间文学艺术权利主体显然不是一种，昨天很多学者认为国家不应当成为主体，而应该是社区或者是地方。我认为，我们不能简单排除国家作为权利主体。我们应对国家、个人、地方政府代表的群体，区别不同情况，不同情况下的权利主体也是不一样的。第三、权利主体交叉性。所谓权利主体交叉性，是说有些民间文学艺术不是一个区域的民族或一个区域的群体享有的，比如蒙古长调。有的民间文学艺术的主体跨越两个国家、两个地区，在跨国或者是跨区域这种情形下，主体当然会存在交叉问题，两个国家显然是两个不同的利益群体。再一个主体问题是多层次的问题。我个人觉得，如果让某个人完全享有全部权利也不是很恰当的。民间文学艺术可以说是一个国家的财富，甚至可以说是人类的财富。一个社区享有大部分权利的时候，是应该受到国家制约、受到世界制约的，这种制约性是很强的。而且，国家在某种程度上来说可以发挥很大的作用，因为目前世界是按国家来划分利益的，有的时候单靠部落群体是不能够解决问题的，所以说，我认为，同一个民间文学艺术可能存在多个权利主体，最核心最主要的是原创部落，但是，同时其他也是应该有一定权利的，这也存在交叉。权利性质上，一个民间文学艺术产生的权利可以说是多种权利，既可以著作权、商标权、专利权、特别权，也可是公权，这些权利本身就是多样的，主体也是多样的，这样也存在交叉问题，我认为，正是民间文学艺术权利主体的交叉性造成了很多困惑，当然，这也是不可回避的，一旦立法操作的时候肯定会遇到一些问题，这也可能是民间文学艺术立法最大的一个障碍。
其次，我个人认为，民间文学艺术权利主体体系主要的构成是四个方面。其中最核心的特殊权主体，是放在著作权领域还是单独立法，这些可以慢慢研究，不过我们须明确，这是最核心的利益主体。相关的主体也是非常重要的，比如，管理主体，作为权利主体本身可以设立一个部落、一个组织、一个协会，自我管理是没有问题的。由于我们国家的行政性强，我觉得不排除由政府有关部门来管理他的权利，但是，国家不是权利的享有者，而只是管理主体，利益由真正权利主体来享有。有学者也提到了集体管理模式，这都是可以考虑的，这在著作权领域是一种常见的模式。还有就是占有主体。在法律上，占有权和所有权是两个不同的概念，历史上某种特殊原因，占有人不一定是权利人，这就是提到的收集整理人的问题，真正保留的人可能恰好不是权利人，占有主体和权利主体有时候是一样的，有时候是分开的，占有主体利益也是应该考虑的。昨天发言中提到的收集整理人的问题，我觉得给予一定的鼓励是必不可少的，最大的鼓励是授予一定的权利或者获得一定的利益，否则收集整理就没有积极性，占有者也不愿意拿出来。典型的是王洛宾的例子，那些民歌大部分是搜集整理来的，如果没有他的搜集整理，就不会有这么多的歌曲出来，王洛宾又不是真正的权利主体，只能是典型的占有权主体，在法律上应是该给予一定地位的。还有传承人的问题,传承人作为民间文学艺术发展过程中扮演了一种很重要的角色。传承人和占有人并不完全一样，占有人不一定有传承能力，传承人不一定是占有人，所以在考虑传承人的时候，要分清传承人是传承人，占有主体是占有主体。当然传承人也是一种主体，由于他不是核心的利益群体，他应该享有什么权利，这在立法中应该分清楚的。
民间文学艺术主体间的结构和关系问题是很核心的问题。我国的《非物质文化遗产保护法》出台，虽然是想小心的避开隐私权。但是，就像我上次所说，这是不可能完全避开的。实际上，《非物质文化遗产保护法》中明显的保护了完整权，如防止歪曲篡改的权利，这个是典型的私权，在法律中规定的很明确。在《非物质文化遗产保护法》中，也涉及到主体间的关系，但是毕竟它没有从私权角度予以规定，只是涉及到一些，比如它对传承人规定很多。
第三、民间文学艺术的著作权主体和邻接权主体问题。从发展历史来看，在对民间文学艺术进行保护的时候，人们首先选择的就是著作权。所以，也正是因为这一点，我们国家在当时立法的时候，出现了民间文学艺术作品。民间文学艺术和民间文学艺术作品的关系，当时我们并不是很了解，国际上分的也不是很清楚，甚至直到今天也不能说完全清楚。通过著作权保护民间文学艺术不是不可以选择，就像我昨天说的，民间文学艺术作品与一般作品有很多不一样的地方，对它进行特殊保护也是可以的，然后再加上与它相关的一些权利，完全可以把问题很好的解决，这只是立法模式的选择问题。邻接权对民间文学艺术的保护，这是最无障碍的模式，无论怎么看待这个问题，无论怎么定性，邻接权都不会受影响。传播一般作品的主体与传播民间文学艺术作品的主体也没有什么差别，所以说，我觉得从邻接权角度也是能很好解决很多重要问题。
民间文学艺术著作权保护模式具有特殊性，如果选择著作权法来保护民间文学艺术，应该考虑如下问题：
1．民间文学艺术作品的特殊群体作者
民间文学艺术的作者是不特定多数人，很多人创作是显然是不一样的，像很多人一起写一本书，这虽然是多数人，但是这个多数是特定的多数。另外，民间文学艺术的主体也不同于法人或其他组织。从主体来看，民间文学艺术作品不同于一般的作品。
2．关于保护期限的问题，民间文学艺术保护期限的特殊性---无期限限制
昨天严永和老师提到保护期限的问题，提出期限保护这一观点的学者很多，可是我到现在还不理解。今天早上，他给我讲了很多，我还是不理解为什么要期限，这是没有道理的。如果有期限，那等于不保护，我们就没有必要讨论了，因为赋予期限是没有意义。任何民间文学艺术作品都需要很长时间的发展，从过去到今天，从今天到将来。比如从今天保护，给你一万年保护，一万年足够长了吧，一万年之后，后人怎么办？他们会说，为什么你们那时候保护，而到我们这个时候就不保护了，凭什么？关于这点，我很不理解需要期限保护，而作品是可以的。所以，我认为，要保护就不能有期限，有期限就等于没有保护。
3．民间文学艺术表现形式的特殊性
著作权只保护作品表现形式不保护内容、题材。这个理论放在民间文学艺术上有些麻烦，民间文学艺术究竟是内容还是形式？虽然国际上叫民间文学艺术表达，但是实际上，民间文学艺术和我们所说的内容形式有什么关系？我个人觉得，民间文学艺术和作品的表现形式是不一样的。民间文学艺术最有价值的是其内容，其内在的东西，而不是表现形式，比如剪纸，最有价值的是其内容，不是表达形式。
第四，民间文学艺术特别权主体与民间文学艺术作品著作权主体
首先是民间文学艺术与民间文学艺术作品的区别。民间文学艺术的特点：群体性：群体创作；活态性：活的东西，不断发展变化；独特性：两个少数民族应该有所区别，如果大家都一样，那就没有必要保护了；生态性：它与生态环境有关，有的少数民族生活环境改变了，一些特征就消失了；累积性：经过很多代累积最后形成的一个民间文学艺术 。作品只具有独特性和生态性，而不可能具有其他三性。单纯从民间文学艺术与民间文学艺术作品的区别来看，我就概括这么几点。
其次，我们来谈主体。昨天，丛教授对民间文学艺术做了分类，非常巧合，我们的分类是相似的，只是表述略有不同。民间文学艺术，我称它为相关作品，民间文学艺术作品究竟是什么有很多争议，很难说清楚。如果我称之为民间文学艺术有关的相关作品，大家应该会赞同。它分为三类：就是原生态作品，如民歌；派生作品，如乌苏里船歌；以民间文学艺术为手段创作的作品。这跟丛立先教授教授的说法不一样，但是其实质是一样的。 大概也就这三类。
相关作品的主体问题：原生态作品主体是一个群体，只有极个别情况下可能是单个主体。派生作品主体，权利主体是符合著作权关于演绎作品的理论，这个也是没有问题的。以民间文学艺术为手段创作的作品的主体，这个我不同意丛教授的观点，即这个可以不需要考虑，是一般作品。以民间文学艺术为手段创作的作品，比如剪纸，你用了人家民间文学艺术，那么，你就跟民间文学艺术脱离不开，就永远不可分割产生了血缘联系，无论是权利还是将来的发展作为一般作品对待那是不可能的。至于怎么对待，还需要考虑。我个人认为，无论是派生作品还是以民间文学艺术为手段创作的作品都是可以改变的，比如说郭颂的乌里船歌，今天它是个人作品，假如过了若干年之后。我认为，它已经变成民间文学艺术的代表作之一了，只不过是有作者而已，这个是并不影响的。一万年前的人只是一个符号而已，你是写郭颂也好、还是写一个民族也好，没有什么区别。说的什么意思呢，郭颂的乌苏里船歌是有保护期限的，期限过了之后，就回归到民间文学艺术的怀抱，按民间文学艺术保护，乌苏里船歌实际上是从民间文学艺术转化来的，如果听过原唱和郭颂的歌，它们是非常相似的，如果过了保护期限后，如果别人再利用创作新的作品，这个跟你没有关系，它就是一个作品，我认为这是很有道理的。最后说一个很特殊的观点，比如三国演义、水浒传，它们虽然有作者，但是我认为，它们实质上也是民间文学艺术。它们只不过也是收集整理人的问题，只不过创作成分多一些。这也恰好佐证今天的观点，我们完全可以把罗贯中、施耐庵写的书也放到民间文学艺术群体当中，这是转化的，所以我反对期限保护，这些东西随着历史的发展起来的东西，你要给它期限的话是对后人不负责任的。
以上是我的发言，胡言乱语一番，有不到之处希望专家批评指正，谢谢。
王美心：我们非常感谢杨教授的报告。关于到底要保护多久的问题，台湾有个母法，叫做《台湾文化资产保存法》，然后有个《文化资产保存法施行细则》及《传统艺术民俗及有关文物登录指定及废止审查办法》以及相关的法律法规。
《传统艺术民俗及有关文物登录指定及废止审查办法》第二条规定，传统艺术、民俗及有关文物之登录，依下列基准为之：
一、传统艺术：
(一) 艺术性：具有艺术价值者。
(二) 特殊性：构成传统艺术之特殊艺能表现，其技法优秀者。
(三) 地方性：传统艺术领域有价值与地位，并具有地方色彩或流派特色显著者。
二、民俗及相关文物：
(一) 传统性：具有古昔生活传承，风俗形成与发展者。
(二) 地方性：民俗其形成与发展具地方特色，或与其他地区有显著差异者。
(三) 历史性：由历史事件形成，具有纪念性意义者。
(四) 文化性：具有特殊生活文化价值者。
(五) 典范性：民俗活动具有示范作用，可显示其特色者。
如果有前述情形，就可以报请地方机关登录，并进行审议公告。
至于到底保护多久，另外有一个第七条，第七条的规定是这样的，传统艺术、民俗及有关文物登录之废止，依下列基准为之：
一、传统艺术：
(一) 艺术价值丧失。
(二) 传统艺术之技艺与艺能已失传。
(三) 艺术价值减损且地方流派特色不明显。
(四) 保存者死亡、有身心障碍或保存团体解散而无法表现传统艺术登录之价值。
(五) 其他特殊事故。
二、民俗及相关文物
(一) 民俗及相关文物之内容已无法彰显古昔生活传承、风俗形成及发展。
(二) 民俗及相关文物原来具有之地方特色消失。
(三) 因历史事件登录为民俗及相关文物者，其纪念性意义消失。
(四) 民俗及相关文物之内容遗失，无法彰显古昔人民生活文化价值。
(五) 民俗活动之典范性价值消失。
(六) 保存者死亡、有身心障碍或保存团体解散而无法表现民俗及相关文物登录之价值。
(七) 其他特殊事故。
如果出现这种情况，就可以报请原来登记机关，然后重新开审议会，进行审查，然后访查，专家学者指定处分，将其从原来的项目中废除掉。
我们学校有文化资产保护系，台湾有一些大学，尤其是一些艺术大学，学校的教授们会和政府官员组成委员会，由专家们一起来做登记跟废除的工作，这就可以回答到底应该保持多久。当然，专家的意见也会有不一样，这种人为的部分，会有别的法律作出专门的规定。台湾有关法律法规，台湾有个特色，台湾很小，可是台湾2000多万人口有五六十个法学院，这些法律教授们就很空闲的做了很多的法规，这虽然会造成法律适用方面的麻烦，但是法律规定是在的。
如果各位有兴趣的话大家可以把联系方式给我，我把这些发给大家，方便大家研究。
张玉敏：主体有两种说法，一个叫民间文学艺术，一个叫民间文学艺术作品，它们的实质性的区别在哪里？我们要制定法律要保护的是各位认为的民间文学艺术还是民间文学艺术作品或者仅仅是一个表达问题？
另外一个，制定这样一个法律，其保护对象，究竟是原生的民间文学艺术或者是民间文学艺术作品，还是要包括派生的，如演绎的等等？至于杨建斌教授提出的，以民间文学艺术为手段创作的作品，它跟派生的有什么区别？我还没有搞清楚。
这两个问题是我们讨论立法非常重要的问题，我们是要保护原生的，还是要保护派生的，这是完全不同的。我认为，我们应该保护原生的，因为派生的如改编、整理等演绎作品符合著作权法规定，只不过演绎的根据是民间文学艺术，是可以用著作权法来保护。著作权法保护不影响民间文学艺术本身采用特别保护。这个问题不搞清楚，我们的整个思路就会受到影响。
请专家予以明确。
王美心：张玉敏教授所指的民间文学艺术，举个例子来说，郭英兰先生所属的阿美族部落，台湾大学的某些教授采访当地的长老，用现代的音乐记录办法把采访予以保存，后来的人根据记录下来的东西加工延伸，做成音乐光碟、做成电影，或者是有一些做到生活必需品上，增加他们的一些利益，让经济有一些更好的发展，这是目前台湾的一些状况。
孟祥娟：民间文学艺术的保护，根本的问题涉及到保护的客体，保护的范围是什么？我们现在讨论民间文学艺术作品跟著作权保护有相关性，著作权保护的是表达，是作品呈现出来的表达形式，而且要求具有独创性。民间文学艺术肯定不是在作品范畴内给予保护。我在想，民间文学艺术保护的目的其一是保存,让其源远流长；其二是利用,就是利用它，给原著居民经济收益，有了经济利益的驱动，他才有动力去保护民间文学艺术，这也就推动了对民间文学艺术的保护。然而，我们保护的到底是什么呢？我觉得应该是最能体现民间文学艺术特征的内容，比如民歌中的曲调，这些总体来说最能体现民族特征的元素。这些元素受到保护的话，就不是著作权法中的表达，而是表达以前的一些素材，只有最能体现民间文学艺术特征的元素才是被保护的东西。所以我觉得，像派生作品，客体不明确，主体就发生相应的变化。比如说，我利用这个元素，我创作了作品。我利用元素创作作品，就形成了另一个表达，这个表达也具有了原创性，也就构成了保护的结构。所以说，我觉得不能用著作权保护，就是因为民间文学艺术要受到保护的客体不是表达而是元素。用什么方式保护？我觉得特别权利更合适些。如果用著作权保护的话，著作权法的期限性、著作权法中的体系、理论都要推翻。我觉得用著作权法保护不是特别合适，建议用特别权保护，这样可能更能体现出民间文学艺术的特点。
张玉敏：你的意思是说用民间文学艺术比用民间文学艺术作品更贴切？
孟祥娟：民间文学艺术保护的就是它的元素，如果要永久保存下来，只有体现了这些元素的东西才能保存下来。所以我觉得是这样一个理念。
主持人：非常感谢大家的发言，我们按照议程继续下去，欢迎来自华侨大学的梁伟教授来给我们作报告
梁伟：非常感谢大会主办方给我这个交流机会。从其他的学者发言来看，我的文章根本拿不到台面上来，不过还是非常感谢有这么一个机会跟大家交流。我的论文题目是《论民间文学艺术著作权主体归属》。我是从以下几个方面来论述的：第一、民间文学艺术概述 ；第二、探寻民间文学艺术著作权主体归属的现实意义；第三、民间文学艺术著作权主体归谁的主流学说的重新解读；第四、民间文学艺术著作权主体的选择。
首先，概述部分说的是民间文学艺术的含义和民间文学艺术的特征。
昨天丛教授也说了要对民间文学艺术进行保护，首先应该区分很多含义，如民间文学艺术、民间文学艺术作品等。从孟老师的发言中我们似乎知道，这些概念应该区分，可是又说不太清楚。我认为，民间文学艺术除了包括民间文学艺术作品之外，还包括大量的思想和信息，如孟老师说的还有元素。这些元素才是真正的民间文学艺术的东西，才能够让它有自己的特色，才是让其发扬、延续的精神所在。
民间文学艺术的特征：我们大家都知道民间文学艺术有个体继承性、群体创作性、延续性等，大家都有足够的认识，我在这里不再多说。
其次，我们来讨论探寻民间文学艺术著作权主体归属的现实意义。我们要找一个东西出来，我们只有有了这么一个平台之后，才能够跟发达国家来进行交流，我们也才有讨价还价的筹码，才有一定的优势。我们说对民间文学艺术进行相应的保护是必要的，但是，根据著作权法规定，我们可以通过特别的条例，民间文学艺术类似于计算机软件，是一种特殊的作品，所以我把它限制在作品的范围内，用著作权进行保护。
既然说是著作权主体，在研究、发展过程中，目前有几种主流学说：关于国家主体说。昨天高处长也说了，是从国家、个人到国家、个人、群体多元化的过程。在国家主体说里面，主体难以确定或者是由于某一些因素，比如说没有权利意识，或者是没有管理能力，为了传承，国家作为相关的主体来进行相关的保护。个人主体说。个人主体应该区分原创还是改编的。根据著作权法，如果是原创的，自然是著作权人；如果是整理的，要看有没有加入新的元素，如果没有新的元素加入，则不能享有著作权。也就是说，我们应该区分情况。昨天，看了非诚勿扰这个节目，里面有一个择偶的人，每次让他做决定，他都说要看情况，于是就有了一个绰号叫“情况哥”。同样，在民间文学艺术的保护中，也是要区分不同的情况。看你有没有投入自己的创作成分，如果有，则可以由著作权法给予保护；如果没有，则不可以得到著作权法保护。确定著作权主体，最重要的就是要有独立创作，如果没有独立创作，就不应该成为著作权主体。
至于管理模式，我在论文里提到了通过相应的信托，如果国家不愿意管理，则可以通过过信托来进行相应的管理，我们最重要的目的是为了民间文学艺术的传承发扬，这些是我们的优势，我们不能让它在我们的手中荒废。刚才杨教授说，要永久保护，哪怕一万年也太短， 为什么到我们这代人就不保护，这是不公平的。我们要强调设计相关的保护最重要的目的是为了延续下去。具体说到期限，我也赞成是永久保护。我们是从事知识产权战略研究的， 那非提高知识产权的保护不行。但是，现在的情况是不是强调的太重，作品创作出来是为了什么？是为了传承、传播，为了让更多人接受思想。现在的情况是有太多的权利或者说是权利意识太重了，这就阻止了作品的传播。
我的文章虽然说是抛砖引玉，其实不是抛砖引玉，我是来揭砖头，我这才是胡言乱语。谢谢大家！
王美心：我来跟大家分享一下台湾经验。我们有行政院文化建设委员会，它在每一个乡镇都有自己的办公室。比如说客家人、客家文化，台湾当局出很多的经费，帮助他们的艺人拍电影、出书、建设博物馆。这方面有很多的法律法规，他们也可以依据法律法规去成立自己的文化中心，他们还可以要求人员、要求经费。每一年，我们的电视台提供经费让他们办画展、提供奖学金。如果部落人多，就可以要到更多的经费和资源。
吕睿 ：今天能有机会聆听各位学者的交流，受益匪浅。我今天的主题是传承人权利缺失与回归：论民间文学艺术专有权的建构。
一、民间文学艺术传承人角色定位 。民间文学艺术具有显著的表现性特征，其传承依附于传承人的表演与创造行为而存在,传承人其承上启下的传承重要作用更为突显。具体而言：承上启下，承接历史；创造发展，传播延续。
二、民间文学艺术传承人法律地位与权利配置缺失。
（一）民间文学艺术传承人法律地位
从民间文学艺术传延的路径看，传承人负荷着创造者和传播者的角色。依据我国《非物质文化遗产保护法》的规定，代表性传承人应当符合熟练掌握其传承的非物质文化遗产；在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；积极开展传承活动的条件。从广义来看，凡是对民间文学艺术的保存、流传及可持续发展发挥作用的人都可以被称为民间文学艺术的传承人。代表性传承人是传承人的代表，其在文化传承中所发挥的作用更为重要，更具备创作性，但并非代表性传承人才是传承人。
一个民族和族群是千千万万传承人的集合，理论上说传承人的集合等于民族和族群的集合，他们之间构成个别和整体的关系。在这个呈现金字塔型的集合体中，站在高端的是为数不多的代表性传承人，处于塔基的是为数众多的普通传承人，他们之间并非泾渭分明，但界限却是存在，那就是传承中的创造性劳动的付出。传承人中的那部分智力创造、创新延续的传承人，尤其是代表性传承人兼具创造者和传播者的双重身份；那部分忠实记录、机械传播的传承人仅是传播者的身份。因此，自然人，有传承功能的组织，如民间文学艺术团体与族群是民间文学艺术的传承人。
（二）民间文学艺术传承人权利配置与缺失
根据我国当前民间文学艺术法律保护的行政法律机制与民事法律机制两条路径，传承人享有以下权利：
1、民间文学艺术演绎创作作品的著作权
代表性传承人在传承的过程中付出了创造性的劳动，是其演绎创作作品的著作权人。
2、民间文学艺术演绎创作作品的传播者权
表演是民间文学艺术的主要传播方式。我国著作权法与实施条例，将表演限定为表演文学、艺术作品。据此，代表性传承人与普通传承人就其对民间文学艺术演绎创作作品的传播表演享有邻接权。
3、国家行政法律、法规规定的权利
认定为代表性传承人的权利；代表性传承人开展传承、传播活动获得支持的权利，包括提供必要的传承场所；提供必要的经费资助其开展授徒、传艺、交流等活动；支持其参与社会公益性活动；支持其开展传承、传播活动的其他措施；获得经济资助，保障其基本生活需求的权利。
传承人负有以下义务：
1、民间文学艺术演绎创作要尊重民间文学艺术专有权人的权利
2、民间文学艺术传播者要尊重民间文学艺术专有权人的权利
3、国家行政法律、法规规定的义务
开展传承活动，培养后继人才；妥善保存相关的实物、资料；配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查；参与非物质文化遗产公益性宣传。
三、民间文学艺术传承人专有权权利归置与实现
（一）确立民间文学艺术专有权主体应有的法律地位
（二）明确民间文学艺术专有权人与传承人的关系
代表性传承人与普通传承人共同构成传承人集体。文化特征是民族的重要符号，从这个意义上说，负载这一文化特征的人都是传承人，传承人的集合等于族群和民族的集合，民间文学艺术传承人即是民间文学艺术专有权人。
（三）确认民间文学艺术专有权的合法性
确立了民间文学艺术专有权的合法地位，传承人群体享有民间文学艺术专有权，那么设立民间文学艺术专有权的邻接权，就传承人对民间文学艺术各种表达的表演传播权问题也就随之迎刃而解。
（四）民间文学艺术专有权的实现途径
致力于特殊权利的保护形式是IGC与诸多国家努力的方向。民间文学艺术专有权可以由相关族群或社区的自治组织行使。如果相关族群或社区不能或者不希望直接行使权利，可以选择由一“机构”代行其职，该机构在任何时候都是在相关社区的请求下并代表其行事。
“传统”创作的基本特征是，这些创作中包含的主题、风格或其它项目具有反映某种传统，并反映仍然拥有、运用这一传统的社区的特征，而且被视为等同于这种传统和社区。因此，既使个人在其习惯背景下完成的基于传统的创作，从社区的角度来看，也被视为社会和社区创作活动的产品。因此，根据土著和习惯法律制度和惯例，这种创作不为个人“拥有”，而由社区“控制”。这正是这种创作被贴上“传统”标记的缘由。
下面来谈国家非物质文化遗产新疆入选名录的情况。如玛纳斯(柯尔克孜族)是以新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州为主体申报的；维吾尔木卡姆(十二木卡姆、吐鲁番木卡姆、哈密木卡姆、刀即木卡姆)以新疆维吾尔自治区、鄯善县、哈密地区、麦盖提县为主体申报。他们认为，逐步建立、完善非物质文化遗产名录体系。
从2005年《新疆维吾尔木卡姆艺术》申报列入第三批“人类口头和非物质遗产代表作”名录开始，在短短的5年中，新疆已形成了五级“非遗”名录体系：其中，世界级2项、国家级67项、自治区级185项、地（州、市）级535项、县（市）级2480项。
新疆文化厅从2005年即启动了《新疆维吾尔自治区保护非物质文化遗产条例》的立法工作，并于2006年正式列入自治区人大立法计划，2008年1月5日审议通过。把新疆的“非遗”保护、传承与合理利用等工作纳入了法制化轨道。标志着我区在保护和利用民族传统知识和民间文艺方面的法规和制度初步建立。
《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》单项立法工作。2010年7月28日通过,10月1日正式施行。《条例》将新疆50多年来对维吾尔木卡姆艺术保护的成功经验和好的做法,用地方法规的形式确定了下来。在适用范围、保护对象、保护原则和预期目标、各级政府及其部门主要职责任务、木卡姆艺术特定保护方式、有效保护与合理利用、加强管理与落实保障等方面,都作了明确规定。它是新疆第二部非物质文化遗产地方性法规,以及我国专就保护“人类非物质文化遗产代表作”进行省级地方单项立法的首例。这个条例的第22条规定：“利用木卡姆艺术从事经营活动或者其他活动，应当依法保护木卡姆艺术传承人的知识产权，并尊重木卡姆艺术传统样式和特定习俗，不得对其歪曲、滥用”这两条原则性规定。也可以说是地方立法对民间文学艺术知识产权保护的尝试。
新疆民间文学艺术的权利之争引发人们的关注最早要追溯到“西部歌王”王洛宾。
类似的还牵扯到《送我一枝玫瑰花》与《相爱》著作权归属。法院判决多次提及两首歌曲改编自民间艺术作品，在署名上仍应注明民间艺术作品的来源。
卢海君： 各位大家上午好，我来自对外经贸大学法学院的卢海君。在听了大家关于民间文学艺术的发言之后，我深受启发。今天我的论文题目是《民间文艺作品著作权保护的困境与出路》。
首先来明确，民间文学艺术跟民间文学艺术作品到底有没有区分？如果有区分，那他们的区分在哪些地方？刚才杨建斌教授也提到一个概念，用民间文学艺术创作的作品。我觉得，民间文学艺术和民间文学艺术作品还不太一样，不一样在哪里呢？民间文学艺术作品，落脚在作品上，应当来说是一种表达形式，作品可能确确实实跟某一个族群或者是某一个文化社区的文化习俗有比较密切的关系。我们要把民间文学艺术作品放在著作权范围内保护，可以说其保护的客体是表达形式，而非民间文学艺术中的技艺，比如说，剪纸艺术家，技巧是一种行为，不能用著作权保护。如果要保护，则可以作为专利或是商业秘密或是商标权，这是可以的，我们应该把握，这是我对这个问题的看法。
如果我们要把民间文学艺术放在著作权范围内予以保护时可能出现的问题以及解决的思路。
客体。民间文学艺术作品的特殊性质，导致客体范围难以确定，民间文学艺术作品具有变异性，它是代代相传的、口头相传的，那么它指代的到底是什么？这些问题在传统著作权框架内是难以解决的，在著作权框架当中，作品是单个的人、一个法人或其他组织创作的，在创作完成时，这种表达形式的范围是确定的。由于民间文学艺术具有特殊的性质，其客体范围难以确定，所以我们需要想办法解决民间文学艺术的客体问题。因为要解决有没有侵犯著作权的问题，我们就需要作比对，如果比对的对象没有了，上述问题就不能很好的解决。在现行法律框架内解决上述问题，确实存在一些困难，我们应该采取措施，目前比较合适的方法，我以为是设立相关的行政机构，比如国家版权局、文化局来做这项工作，让他们来指定相关的艺术家到中国版权保护中心做登记，登记就是要确定民间文学艺术作品的表现形式到底是什么的问题，民间文学是什么样的状态。我想应该把其中最为稳定的东西到版权保护中心做登记。这样就产生一个效力，即登记对抗主义。民间文学艺术作品在没有进行登记的时候，我们不知道民间文学艺术作品的主体是谁？如果发生侵权时，就要求侵权人承担责任，这是不合情理的。在做登记之后，就会明晰真正的权利人到底是谁，再加上登记产生的对抗效力，这样就可以缓解族群的权利人和使用人之间的矛盾，这可能是不成熟的思路。
一个作品要在著作权框架内保护，需要满足原创性和可复制性。民间文学艺术作品在创作的时候，强调的是对传统文化或者习俗的尊重，怎么说呢？传统社区更注重对原来作品的尊重而非创新，而著作权法要求作品具备原创性才能获得保护。民间文学艺术的原创性该如何衡量呢？如果我们从创新意义上来说，那么民间文学艺术的著作权保护就很值得怀疑。这个时候，我们就可以想，民间文学艺术当中有很多值得保护的元素，民间文学艺术当中的这些元素就是创作的时候的一些特征，比如在创作民歌的时候，表达形式是这样而不是那样，出现这样的原因是与这些元素紧密联系的，传统、特质是该作品具备原创性的基础。我们采取相关的制度，还是可以在一定程度上缓解压力的。我想技艺部分是不可以作为著作权的保护对象予以保护，对创作的技艺予以保护，这对社会公共利益是不利的，也不符合著作权法的思想表达二分法的原则。
就民间文学艺术来说，主体难以确定，为什么难以确定呢？原因是群体创作，一代一代相传，口头相传，创作主体不仅多元而且难以确定，比如民间文学艺术作品应由某个社群享有，族群的范围没有客观的确定标准，比如我们这个地方的人创作民间音乐，行政地域划分能不能解决群体的范围呢，我想难以解决。传统著作权法采用个人主义的立法模式，保护的重点是单个的个人创作的作品，我们对他的作品予以保护，在民间文艺作品中，不是个人的东西，而是具有集体性。我国在土地当中有集体所有权，他们是比较类似的，类似在什么地方呢？类似在群体范围也是不固定的，有一定的变异性。在这种情况下，我们需要在立法模式中做一个改革，如何改革呢？我建议引入集体主义的制度。我们在引入集体主义的主体制度之后，我们可以选一些代表机构或成立一些管理机构，如非洲一些国家成立版权公司，我们可以让版权保护中心和国资局等机构来负责相关民间文学艺术作品的搜集、整理、登记等相关的工作。至于其中的搜集整理人的利益，我们需要明确搜集整理人并非创作者，我们可以付给他们工资，而不能给予版权保护。刚才有学者提到了表演者、传播者的问题，我们建议给予表演者和传播者以相关的邻接权保护。如果表演者、传播者在传承过程中，既有传播又有创作，我们可以授予他们著作权。有的人未经族群的同意创作的作品该怎么解决呢，我们可以在演绎作品框架下予以解决，我们可以用非法演绎作品来解决。至于非法演绎作品到底享不享有版权，目前有两种说法，有的赞成可以享有著作权保护，有的认为不可以享有。我们必须承认，有的非法演绎作品在演绎的过程中，演绎者也投入了大量的劳动。有的还是创造性的劳动，结果就是它们也是非常好的作品。对于他们到底享不享有著作权，我们不能断然肯定，也不能断然否定，我们建议采用折中说，非法演绎作品不受著作权保护，这仅是一种推定，如果在原作者追认或认可的情况下，我们可以推翻原来的不具有著作权的论断，让他获得版权保护。我觉得这样可以很好的解决。
民间文学艺术作品的保护过程中，还有一些问题非常重要，就是利益分享的问题。在传统的著作权法中，利益一般要归创作人享有，然而在现行的民间文学艺术的保护过程中，真正的收益人不是创作人，他们收钱做什么呢？作为文化基金，鼓励人们去搜集整理民间文学艺术。由此，我就想到，我们可以设计出另外一种制度，设立民间文学艺术著作权保护基金，资助传承人，为文学作品的创作提供支持，促进保护工作，我想这样可以在一定程度上解决利益分享问题。
一般著作权保护有期限性，但是由于民间文学艺术具有传承性的特点，难以满足著作权法要求的期限性。为什么难以满足有限保护的要求？我们不知道如何计算，因为著作权的有期限保护的计算方法一般是有生之年加死后多少年，在合作作者的情况下，以最后一个合作作者的死亡期限开始计算。然而，民间文学艺术的创作是一个动态的过程，怎么来计算这个期限是一个无法解决的问题。所以说，我们将民间文艺作品给予期限限制可能不符合民间文学艺术作品著作权保护的宗旨。我们也可以采用杨教授所说的无期限保护。这种保护模式虽然有值得商榷的地方，可是在现行框架下，期限性问题确实不太好解决。
根据现行法律法规的规定，我们在解决民间文学艺术保护时，更多的是对经济权利的保护，这样做的结果反而是对精神权利的一种冲击。比如说民间文学艺术的创作具有变异性，我们要不断改变，但是谁有权利改变呢？单个族群当中的个人能改变吗？族群当中的个人离开族群之后有权利改变吗？能够对作品进行修改吗？这些在现行法框架内都无法予以解决。我们可以设计一种精神权利的例外，或者说是合理使用。由于民间文学艺术具有变异性的特点，也就是说民间文学艺术作品在创作的时候有变异、有改动。一般情况下，对民间文学艺术作品进行修改，应当是合理使用，不应当在著作权当中予以解决。因此，综上，如果把民间文学艺术作品放在著作权法框架内予以保护，恐怕要在很多方面对很多现行著作权模式作出相关的修订，才能起到契合作用。刚才王教授也提到了保存期限的问题，有民间文艺保存法，其中有文化特征消失了，我觉得难以操作，什么相关的文化特征消失？我认为，文化特征消失非常难以判断，这项制度难以发挥应有的作用，难以掌握，而且这不是私权的保护。而是一个文化资产保存法，国家在其中起到一个非常重要的主导作用。我们认为 民间文学艺术作品要放在著作权，保护内容限制保护的是形式而不是其中的技艺，另外在客体、主体、期限、合理使用都要做一个改动，才能实现效果。
主持人：非常感谢五位演讲人做的精彩的演讲，我们稍作休息。
自由讨论阶段
常云波：我的年龄是大了一点，可是对版权工作而言，我还是一个新兵。我原来是搞新闻的，退休后就到版权领域。版权天地非常广阔，版权领域内人才济济。我的论文是《论中华人民共和国著作权法第六条》。从报告到现在，我感觉大家很真诚，我跟大家相处融洽、收益颇多。我国的著作权法规定，民间文学艺术的著作权保护由国务院另行规定。这一条要尽快落实，为什么这么说呢？有这么几个想法：
第一、这是一个立法问题，我们就要用法的观点来看待这个问题。各位专家学者对版权的探索很深，相关的著作也是汗牛充栋。我想这点是非常必要的，也是非常宝贵的
第二点，中华人民共和国还有立法法，立法要受到它的规范。我们主张条例尽快出台，但我们并不反对跟条例不同的观点，比如对民间文学艺术进行特别保护，我们是不反对的。
我在这里头发是比较白了，年龄也比较大，而各位还很年轻，这条路我们要走下去，我认为你们的主张是完全有可能进入立法程序的。如果有更好的保护出现，到时候，我有幸看到的话，就会想到今天的发言。
搞版权的专家们都很有教养、很有学养。有了这两条，我们的版权保护是大有希望的，但是还有很长的路要走，不过现在已经进入了立法程序，呼之欲出。
何华：非常感谢老前辈对我们的期盼、鞭策。我个人认为，从法律角度看 我觉得最难的还是权利主体的问题，为什么呢 ？经过讨论，我们已经基本上达成一致，即权利应该归属于社区。然而，这样的主体无论是在《民法通则》还是在《民事诉讼法》中，都是没有规定的。既然我们已经明确了权利的主体是部落、是社区，那么，我们必须给它披上法律的外衣，在权利发生纠纷的时候，也好解决纠纷。当然，与其最合适的对应，大家知道应该是社会组织，国外在法律上有社团法人，是有定位的，在我们国家现行体制下，这可能出现吗？我觉得这种可能性是不大的。因为我们国家的结构是“两头大，中间小”，两头是个人、政府，作为中间的社会组织则缺乏，缺乏原因有很多，我想缺乏的最重要的原因是政府或者执政党从某种角度考虑还是应该是想控制的。事实上，为了保护民间文学艺术作品，我们成立一大堆，甚至几千上万个社团法人，在实际的操作上是不可能的。我们知道，文化权利和政治权利联系是很紧密的，上升到政治高度，我们的理想是好的，最后却可能是无法收拾的结果。政府控制社会的程度有高有低，从理想的角度来讲，是成立各种社团法人，让社团法人来成为主体，这在理想上是找到对应点，可是在现实是不可能的。我觉得，为了加快立法出台，我们应该放弃理想状态，直接进入到现实状态，就是找到妥协，加快立法进程。关于妥协，其形态有哪几种？各位学者提出过很多的理论。
最后，我个人认为，如果真正把权利主体解决了，其他的不是我们争论的核心问题，争论的核心问题是权利主体问题。 大家关于民间文学艺术作品保护的文章呢，我也经常看了一些，所以在这里谈一些自己的体会。
张玉敏：前面讨论是法律上、理论上的问题，在座的有新疆的、有贵州的。我们是不是要把民间文学艺术作为私权保护实际上是有争议的，我们也做了很多工作，能不能跟大家谈一下实际的效果？
吕睿：只能算是给大家汇报。我做这个工作时跟非物质文化遗产保护处交流较多。他们的工作，简单的说，就是围绕非物质文化遗产保护法展开的。他们有一个副厅长，对此小有研究，他不是传承人。他对知识产权有兴趣，做过一个课题研究，在文本资料中他提到了民间文学艺术的困惑，其中包括主体。目录很好的落实了因权利归属争议产生过纠纷。何老师也说过，有一个民间文学艺术，很多地方在申请，哈萨克族也很想申请，那我们就可以允许他们一同申请，如果获批，就可以共同享受这个荣誉，共同的进行保护。其他的也是在非遗保护框架下的行政保护，知识产权保护还很少。
严老师在贵州待过很长时间，有请严老师把经验给大家介绍一下。
严永和：我在山里做过一些调查，也走过一些苗寨。贵州是02年出台《民间传统文化保护条例》，其核心是行政保护。只有少数民族地区可以根据宪法和民族自治地方保护法制定知识产权保护的地方法规。我在苗寨的时候，发现有的农民自身综合素质不高，权利意识不强，可以说没什么权利意识，因此他们处于劣势地位。有的人缺乏道德意识，直接拿了他们的成果去评职称。我们应该推动这样一个保护他们利益的法出来，并通过宣传，使他们意识到有这么一个权利。我看过地区表演，很多人就把他们的表演直接录了一大段，我们到那里买门票，发现他们的收益很惨。傣族的一些民间文学艺术是重要的一个卖点，其现场的歌舞表演，收益很低，大头收入被公司拿走。这就暴露出了一个问题，因为产权问题以及农民的权利意识不强、维权能力不强，其合法权益受到了很大的侵害，建议为他们提供一些法律的服务。
张玉敏:作为一个教授、一个高级知识分子，应该说不算弱势吧，可你出书还要倒贴钱，这个又作何解释？
严永和：这个问题是具有启发性的，我愿意继续思考。我还想说的就是概念的区分问题，民间文学艺术和民间文学艺术作品，这两个概念都在用。我在思考概念的起源，最初来自民间文学，不叫民间文学艺术。中文民间文学艺术是从外国人写的书中，中国的学者翻译过来，然后很快就传播开来。自五四运动，我们国家就兴起了一个歌谣采集运动，搜集民间文学艺术，一直到抗日战争，我们都在做这些工作。传统知识资源、民间文学艺术、民间文学艺术作品都在使用，我们应该跟国际接轨。我觉得，我们这些民间文学艺术、民间文学艺术作品民间文化表达形式，它们是并用的。可能有的专家会讲演绎作品是什么？延伸作品是什么？ 我想，我们在思考民间文学艺术时，我们应该把它截断，民间文学艺术的最新版本可以区分继承性部分和原创性部分。典型的是乌苏里船歌，当郭颂的作品受到著作权保护的时候，很多人是反对的。我想郭颂的作品是可以受到著作权保护的，其继承性部分是我们要考虑的部分新作品。以后我们再遇到类似的问题，我们就找一个最新的版本出来，把其权利主体搞清楚，如果另外一个人使用了该作品，只要其中有创造性成分，我认为，他就可以享受著作权法保护。
录音整理：卢月明 郭谦