主题发言阶段
李明德（中国社会科学院知识产权研究中心主任、教授，主持人）：各位请安静，我们现在开始开会。今天下午我们这个分论坛的主题是“民间文学艺术作品著作权保护”，同为主持人的还有来自国家版权局政策法规司的高思处长。我们下午的发言人一共是六位，每人是十五分钟，请各位自觉地把握时间，不到万不得已，我不会介入，下面先有请高处长说两句。
高思（国家版权局法规司法制处处长）：既然沾了主持人的这个光，那我就把我们的工作给大家做个简短的介绍，因为这样一个机会实在是太难得了。首先要借下午这个分论坛的机会，感谢中南财经政法大学、感谢吴校长邀请我来参加这个南湖论坛，我是第一次来参加这个会，没有想到这么隆重。这里汇聚了知识产权领域的这么多精英，是一个非常好的交流信息和沟通的平台。我看到的新面孔居多，熟面孔较少，所以我想简单的向大家介绍下我们国家版权局、新闻出版总署，也就是我所在的这个部门承担的工作。
在2008年之前，国家新闻出版总署是一个机构两个牌子，叫国家新闻出版总署（国家版权局）。我们总署的署长柳斌杰同志也是国家版权局局长，并在我们的机构设置下有一个专职副局长，叫阎晓宏。在08年之前，按照国务院的修订方案，我们新闻出版总署也有两个法律部门：一个是负责新闻出版立法，另外一个是负责版权立法。我以前所在的部门是国家版权局版权司法规处，在08年之后我们这个处的建制被撤销了，撤销之后被合并划转到了新闻出版总署的法规司法制处。因此在08年前后有个很大的变化，原来我们的工作主要是国家版权立法工作，对外则承担谈判和国际事务，08年后我们的两个法制部门合并了，现在这个机构主要负责两块工作：第一就是新闻出版的立法工作，第二就是版权立法工作。我们现在的机构是国家版权局法规司法制处，担任我们这个司的司长是于慈珂司长。
因为民间文学领域的工作是近几年来的一个热点话题，所以我想把我们国家版权局的工作向大家做一个简短的介绍。从2007年以来，民间文学艺术作品著作权的立法工作一直是被放在我们工作案头上最重要的位置，这个重要性体现在三个东西上：第一个是国家知识产权战略要求加快民间文学艺术作品的立法工作；第二个是上星期刚刚发布的十二五版权保护规划，其工作日程上也有民间文学艺术作品的立法；第三个就是在我们的年度立法计划上，从2007年以来民间文学艺术作品的立法工作就一直是我们的工作重点，同时还体现在国务院层面上，国务院的立法计划从07年以来一直将其放在调研档的位置，就是进行调查研究和论证，什么时候成熟什么时候提交这样的一个情况。所以从工作安排上来看它是一个重点的工作项目。
07年以来我们主要做了以下六个方面的工作：首先，我们非常关注国际论坛的动向，最主要的论坛就是世界知识产权组织政府间会议，这个论坛在第十七次会议结束后，按照知识产权组织成员国大会的授权，它对这个问题专门成立了一个专家小组。在这个专家小组成立之后，其最新的进展就是在民间文学艺术领域有两个比较新的文件，这两个文件是值得大家关注的，第一个进展是关于公共领域的这个问题的研究，它现在提交了一个专门的报告；第二个进展是，知识产权组织委托这个专家小组在以前的条款草案上面又起草了一个新的条款草案，跟以前的条款草案相比，这个新的条款草案增加了新的备选方案，具体来说，怎么保护民家文艺，它有三个备选方案。在其他方面我们还关注了非洲区域的进展，在2010年8月份，非洲知识产权组织公布了一个地区性的保护传统知识和民间文艺议定书以及实施办法，这是去年通过的两个文件。还有一些新的变化就是我们国家的台湾省在07年通过了给原著民保护的一个条例。另外还有一些国家也有新的动态，如阿塞拜疆专门制定保护传统知识和民间文艺的法律。我觉得这些都值得学者们去研究讨论。第二个方面的工作，在07、08年，我们去做过一些实际的考察，如广西壮族地区、湘西苗族地区我们都去做过一些实际的调研和考察。第三方面的工作，我们在北京专门跟中国文联的民间文艺专家进行过一些讨论和论证。第四个方面，在2010年，我们国家版权局和欧盟二期做过一个合作项目，当时是委托黑龙江大学杨建斌教授他们组织了一个保护民间文艺的国际研讨会，当时请的专家主要是立陶宛的一位专家和德国马普研究所的莱温斯基教授，他们向我们分享了东欧和西欧国家的保护经验。第五个方面，我们国家版权局法规司从09年以后在翻译出版方面做了一定的工作，我们发现莱温斯基教授在学术领域有非常高的造诣，他主编的一本关于保护传统知识、民间文艺和遗传基因的专著，我们国家版权局正在组织翻译，估计今年年底可以出版。第六个方面，我们法规司委托了中国人民大学知识产权研究院编辑了一本内部资料刊物，叫《海外版权观察》，这个刊物对包括民间文艺在内的海外版权信息进行了整理，去年年底的最后一期是关于民间文艺的。我们以上工作的一个目的就是根据著作权法第六条的授权，配合法制办拟定民间文学艺术著作权保护条例草案的送审稿。
我们在工作中也遇到了一些你们学者们遇到的一样的问题，归纳起来有：第一，从国家角度来看，问题的焦点集中在发达国家和发展中国家两个阵营之间，前者主张不进行立法保护，他们认为民间文艺是处于公共领域的，是谁都可以用的，后者主张制定国际条约并推动国内立法来保护民间文艺，从根本上说就是要创设一种新的权利；第二，从国内来看，对民间文艺保护的认识，有一种观点认为没必要保护，大多数人认为应当保护，因为民间文艺是我们的优势资源；第三，从我们领导来看，就认为这个问题已经没有必要再讨论了，因为著作权法在1990年立法之初就说应当要制定这么一个条例，这是个不言而喻的问题，因此不需要再讨论了。
今天看来，我们当时遇到的难点和困惑已经基本上解决了，对非物质文化遗产保护和民间文艺保护的认识，无论是研究领域还是实践领域，大家都有一些模糊的和混淆的认识，全国人大二月份已经审议通过了《非物质文化遗产保护法》，所以这个问题已经基本解决了。
在保护制度安排和立法思路方面，最重要的两点是，采取著作权来保护民间文艺还是采取特别权利来保护民间文艺。作为发展中国家，在半个世纪的探索中，非洲国家认为，运用著作权保护基本上可以解决问题，但是还有些国家认为，基于客体和主体的特殊性，运用著作权保护在法律上具有不可逾越的障碍，所以应运用特别权利来保护。世界知识产权组织在这个思路之下制定了1982年示范法条款，经过十七次会议的召开，它认为应该制定一个特别权保护的文件，从我们国内来看，由于我们著作权法第六条有一个法律框架，就是适用著作权来保护，所以我们曾试图采取从改编作品入手来间接保护民间文艺的办法，这个思路无论是在学界还是在我们行政部门内部都存在不同的看法，于是这个方案基本上就被否定了。另外一个思路，就是我现在个人的一些想法，根据现行立法框架，是不是可以走这样一条路线，从形式上与法律完全一致地来保护民间文学艺术作品，从实质上应该是它有什么样的实质特点就维持它的本来特点。希望大家予以探讨并形成共识。
关于权利主体的问题，即民间文艺归属于谁存在分歧，原来在1982年立法框架之下，世界知识产权组织和联合国教科文组织的草案当中规定的是归属于国家，所以在1997年国家版权局的草案中也采取的是这样一个模式。从现在的发展来看，无论是国内还是国际，主流观点都认为应该归属于社区或当地居民集体，但最新的讨论又有不同的看法，认为不仅是归属于集体，同时还要兼顾国家和个人，因为很多秘密性的东西还是通过家族传承下来的，其主要属于集体，但同时还要兼顾到国家和个人。对于具体保护模式，从理论上来说应该有四种方式:一是专有权模式，如著作权模式，就是通过赋予当地社区以人身权和财产权，包括许可和禁止；二是主要赋予人身权，即人们在使用时需要指明来源、标明出处，以及当地居民获得报酬的权利；三是类似著作权法定许可的方式，可以不经许可而使用，但需支付报酬；四是仅仅赋予人身方面的权利，同时只允许禁止权，不赋予许可权。至于哪一种模式更好，或者还有其他的模式，希望学界予以讨论，选择一种最适合中国国情的方式。
其他问题，如记录人、整理人的问题，保护期限问题，权利如何管理的问题等等，由于时间关系，我就不再作介绍了。
李明德（中国社科院知识产权研究中心主任、教授）：谢谢高思处长的发言，她把国际上有关民间文艺保护的一些研究状况，尤其是2007年以来民间文学艺术保护条例拟定的工作进展，包括里面的一些主要内容，向大家做了介绍，对相关问题的进一步讨论，对国家经验的借鉴，以及几位发言人的主体发言，还有后面的讨论都将对民间文艺保护条例的迅速出台有很大的帮助。就我个人而言，2007年的时候，国家版权局拿来一个稿子，我们做过一个讨论，当时有的学者认为应该把所有以问题讨论清楚再谈，我当时是说已经过了一个十七年，再过十七年我们能不能讨论清楚？是不是在适当的时候就把这样一个东西就拿出去？这样，即便是遭人批评也有一个靶子，这是我在这个问题上的一个基本立场和态度，希望能尽快出台这样一个条例。下面我们就有请第一位发言人丛立先教授作发言。
丛立先（北京外国语大学教授）：李明德教授和高思处长，两位师长刚刚做了一个精彩的引导，下面我想谈一下我自己的一些浅的认识，希望起到一个抛砖引玉的作用，供大家探讨。我的发言将从这几方面入手，第一部分导言，主要是介绍一下我这个题目的设计和我分析问题的基本思路，第二、三、四部分是我要谈的核心问题，最后做一个简短的结束语。
导言部分，我的题目是民间文学艺术作品著作权保护的立法基础，这里面的争议很多，因为时间有限，我就提一下我自己的思路。首先，我们要做一些区分：就是“民间文学艺术的特殊权利保护”、“民间文学艺术的知识产权保护”与“民间文学艺术作品的著作权保护”之间的关系，一定要分得清楚。是民间艺术类保护还是民间文学艺术作品保护？如果存在民间文学艺术作品的概念，提供著作权保护有没有必要性和可行性；如果有立法的必要性和可行性，那么著作权法保护的基础与核心问题是什么，著作权法保护的疑点和难点是什么。关于民间文学艺术作品的著作权保护的立法，我认为其核心问题是著作权法律关系，也就是民间文学艺术作品著作权保护的客体、主体和权利义务内容，即民间文学艺术作品的构成和表现形式、民间文学艺术作品著作权的获得和归属、民间文学艺术作品的权利保护及其权利限制。进行民间文学艺术作品的著作权立法，既要充分考虑民间文学艺术作品的特殊性，又不能背离著作权法的根本精神和基本原则。
下面引入我的第二个问题，民间文学艺术作品的构成和表现形式，实际上指向的是民间文学艺术作品保护的客体。民间文学艺术作品是如何构成和表现的，有没有什么特殊性，到底存在不存在民间文学艺术作品。不管民间文学艺术有多少种，民间文学艺术作品还是有的，这点大家还是认可的。那么，民间文学艺术作品与一般作品相比是不是有什么特殊性，我觉得这也是显然存在的，民间文学艺术作品应否给予著作权保护？我认为值得探讨，我个人认为，可以给予著作权保护。对于作品构成要件，存在二、三、四要件说，其中核心的没有争议的是二要件说，很多人将两要件理解为原创性和固定性，这样来理解民间文学艺术作品的确存在很大困难，我认为对这两要件的一个更精确的理解是独创性和可复制性。还有就是，用固定性来表达是很不准确的，因为著作权法的很多口头作品就没有固定性，但肯定是可复制的，我们的前辈们在进行著作权立法时已经作了一个非常准确的说法。我国著作权法第3条没有进行要件的表述，但著作权法实施条例加了一个规定，即著作权法所说的作品就是具有独创性并能以某种有形形式复制的作品，它强调的是一个复制的概念而不是固定地概念。民间文学艺术作品符合著作权法语境下的作品构成要件。再一个就是民间文学艺术作品的特殊性和分类。我发现很多人尝试着从不同的角度对它进行不同的分类，而我自己尝试着进行这样一种分类，基于的理由是：民间文学艺术作品的特殊性在于延续历史相对久远；存在状态相对复杂；作品传统性与知识产权制度现代性的对接困难。著作权制度良好的弹性和包容性可以接纳目前亟待解决的民间文学艺术作品的保护问题。我认为，民间文学艺术作品可以分为以下几类：既有传统民间文学艺术作品，就是经过千百年发展存续下来的作品，有的还在不断的演进中，还有的是无论怎样都呈现出一个静态的形式，我将它简单地概括为原生态民间文学艺术作品；第二个就是演绎、汇编既有之民间文学艺术作品而产生的民间文学艺术作品，强调是民间文学艺术作品的衍生作品；第三种是利用公共领域的民间文学艺术创作的民间文学艺术作品，就是民间文学艺术新作品。民间文学艺术作品保护领域的专门性著作权立法应以前两者为调整对象，因为第三种就是著作权法上说的作品，没有任何特殊性而言。“民间文学艺术作品”的立法设计上，建议对它的保护客体采取一个列举式的表达，但是，著作权制度立法最后呈现的只是作品，而不是遗产、文化和艺术。
第三个问题是民间文学艺术作品著作权的获得和归属，实际上就是一个主体问题。主体和权利产生及归属规则我们在这里谈得更多一些。这里要注意区别民间文学艺术的受益人与民间文学艺术作品的权利人，我们要保护的是民间文学艺术作品的权利人，而不是民间文学艺术作品的受益人。因为族群的每个成员都要受益，但是在著作权法的框架下，权利人是要享有权利的，我个人的观点是国内著作权立法上不宜就广泛意义上的民间文学艺术受益人及其受益作出规定。对于“确定作者难度大”问题，很多学者已经做了很好的阐述，有个人主义权利主体观、集体主义权利主体观和二元权利主体观，它们都是解决主体问题的很好的理论基础。著作权法上的著作权人包括自然人、法人和其他组织，而对民间文学艺术作品著作权主体中的自然人、法人和其他组织的理解，立法上可以将“自然人”理解为特定的人，“法人”理解为经过集体认可的具有法律人格的实体，“其他组织”理解为包括族群、社区、团体、国家等在内的各种组织形式。然后以著作权自动获得作为一般原则，并尝试建立鼓励民间文学艺术作品著作权登记的制度，通过著作权登记制度加强保护，当然这里涉及两个机构的设立，一个是民间文学艺术作品著作权登记机构的建立，另一个是民间文学艺术作品著作权集体管理组织的建立。
前面我进行了那两组的分类，基于那样的划分，影响了对民间文学艺术作品的著作权归属规则的划分。对于存续作品和原生态民间文学艺术作品，一种是“自然人”作为著作权人的情况，仅指向“传承人”，只享有享有部分权利：表明身份和获取报酬。另一种是“法人或者其他组织”作为著作权人的情况，指向“作为共同权利主体的代表性实体或集体组织”：受托机构、族群、社区、团体和国家等，而其他族群、社区成员不应享有著作权。对于衍生作品，按照著作权法的既成规则，著作权由演绎、汇编者享有，但是不得侵犯原有著作权，强调改编、翻译、注释、整理、演绎、汇编等行为不能侵犯在先著作权。对于“利用公共领域的民间文学艺术产生的新作品，即新原创作品，按照著作权法的一般规则。
最后一个部分就是权利内容的设计。我国著作权法关于著作权内容的权项设计其实是非常凌乱的，搞了十七项，我认为效果其实并不好，所以我建议在对民间文艺作品进行保护的时候采用一种概述性的表达，对其进行梳理。当然，既然作为一种作品，虽然具有一定的特殊性，但其著作权包括邻接权都应该在著作权法的大的框架下。在权利限制方面，除了参考既有的合理使用和法定许可使用外，有一个特殊性的问题，就是保护期的问题，50年,70年,90年期限的选择问题，其中，在权利产生时间问题上，动态的民间文学艺术作品的著作权享有应以每次“新作品的出现”为准，静态的民间文学艺术作品的著作权享有按照常规规则。但无论是动态的还是静态的作品，可建立鼓励作品登记的规则促使其有效保护著作权。如动态的作品可在保护期行将结束时进行新的作品登记，静态的作品可通过演绎等方式再行登记，不论动态还是静态作品的登记次数不限制，从而变相达到著作权长期保护的目的。另外，可规定民间文学艺术作品著作权人的权利享有和行使不得侵犯在先权利，这样就为建立更高程度的特殊权利保护机制预留空间，并协调其他法律保护的民间文学艺术相关权利。
民间文学艺术的法律保护是一项系统工程，包括公法保护、特殊法律保护、知识产权保护、著作权保护等各种保护形式，而民间文学艺术作品的保护是这一系统工程中的一项基础性的具体保护制度，通过这一制度可以使得民间文学艺术作品的创作者、权利人依法享受其应得的利益。我们在倡导民间文学艺术作品著作权保护模式的同时，并不排斥其他民间文学艺术法律保护模式的建立。更希望通过不断完善各种不同的民间文学艺术的法律保护途径，使得民间文学艺术保护模式有机结合起来，形成相互支撑的配套制度。在进行民间文学艺术作品的著作权立法保护时，既要充分考虑民间文学艺术作品的特殊性，又不能背离著作权法的根本精神和基本原则。其中，需要考虑的基础和核心问题就是民间文学艺术作品著作权法律关系的客体、主体和权利内容，应对此给出科学合理的规则建议。
这就是我个人的一点粗浅的认识，谢谢！
黄玉烨（中南财经政法大学知识产权学院院长助理、教授）：我首先代表我们知识产权中心感谢国家版权局法规司对我们的信任，把民间文学艺术作品著作权保护条例的立法讨论放在了我们南湖论坛，也感谢各位专家的支持，如果我们有什么不周的地方，还请各位专家学者予以谅解，并请各位专家学者也一如既往地关注我们南湖论坛。我今天发言的主题是民间文学艺术作品著作权保护的正当性。我和李老师的观点是一样的，不管民间文学艺术作品著作权保护条例是好还是不好，总之先要有一个靶子。而且现在《非物质遗产保护法》也已经出来了，当时对其讨论的时候争议也比较大，尤其是其中民事权利这一块。我参加的国务院法制办举办的两次讨论，对于要不要民事权利的争议很大，最后立法机关还是很有魄力的先把条例出台再说，把民事权利这一块取消了，我觉得是一种遗憾。但是不管怎样，我们毕竟有了专门的非遗保护法，我们在保护非遗方面有了法律依据。民间文学艺术作品的著作权保护模式是无奈之举，因为原来我是反对著作权保护模式的，我的著作和几篇文章里面都是持反对态度的。今天我突然间转了方向，转而论证采取著作权保护模式的正当性，我的态度与高处长的不谋而合，我们可以在著作权法律保护体系下来谈民间文学艺术作品的法律保护问题，但是在具体制度的构建上，还是应当按照民间文学艺术作品的特点来进行。既然《著作权法》第六条说民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，其实是考虑到了民间文艺作品的特殊性，然后根据其特点来制定专门的保护法，我觉得这样可行的。现在非遗保护法已经出台了，它是一种公法保护，没有对私权保护予以规定，那么对民间文艺进行一种私权保护就显得尤为迫切。非遗保护法给非遗界定的范围一共是六个部分，其中，第一部分传统口头文学和第二部分传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技等是属于民间文学艺术部分，对这一部分进行私权保护是非常必要的；第三部分传统技艺、医药和历法和第四部分传统礼仪、节庆等民俗明显不适合私权保护，所以在非遗保护法中如果把民事权利放进去可能就不太好，属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。《非物质文化遗产法》基本上是一种公法保护，主要采取行政保护措施，未规定民事权利。
对于民间文学艺术作品著作权保护模式的正当性我将从三个方面予以论证：
第一是，民间文学艺术的作品属性。作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作品受著作权保护的条件有三个，即独创性，可复制性，文学、艺术和科学领域的智力创作成果。民间文学艺术作品应该说是符合这三个条件的。民间文学艺术作品是人民群众的智慧结晶，具有独特性；第二个，很显然它是具有可复制性的，它也是文学、艺术领域的智力创作成果，至于科学领域的，我觉得还是属于传统医药知识、传统技艺这一块。
第二是，民间文学艺术著作权保护的立法成例。1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术列入著作权法的保护范围。此后其他一些国家纷纷效仿，有图尼西亚（1967）；玻利维亚（1968）；智利（1970）；摩珞哥（1970）；阿尔及利亚（1973）；塞内加尔（1973）；肯尼亚（1975）；马利（1977）；布隆迪（1978）；象牙海岸（1978）；几内亚（1980）；安哥拉（1990）；多哥（1991）；巴拿马（1994）。目前，世界上在著作权法或地区性著作权条约中明文保护民间文学作品的，已超过40个国家，其中非洲国家占大多数。在国际条约与区域性条约方面，1971年巴黎文本《伯尔尼公约》第15条第4款对“作者不明的作品”给予版权保护，这被很多学者认为是保护民间文学艺术作品的暗示性条款，并认为民间文学艺术作品显然符合该条款所规定的条件。非洲知识产权组织1977年制定的《班吉协定》也是给予著作权保护的。
1976年， WIPO与UNESCO的《发展中国家著作权保护突尼斯示范法》。值得一提的是它采用的是著作权保护模式，但又根据民间文学艺术的特点规定了与传统著作权法不同的保护条件和保护内容。首先，从它界定的民间文学艺术作品的概念和范围来看，这和传统的作品是不同的，它所强调的民间文学艺术作品是在本国境内创作，其作者为所在国国民或少数民族社团，世代相传的并具有民间文学艺术遗产特征的所有文学、艺术和科学作品。第二，对民间文学艺术作品的保护不受时间的限制。第三，赋予权利人经济权利，即在国外印刷的本国民间创作作品的复制本以及在国外印制的本国民间创作的翻译本、改编本、整理本或者其他改写本的复制本，未经主管当局授权，不得进口和在国内发行。第四，对经济权利予以一定的限制，即在传统和习惯范围内使用民间文学艺术作品都属于合理使用，即使营利使用，也无需许可，不支付报酬。最后一个就是赋予权利人精神权利，要求在任何时候使用民间文学艺术作品都应注明其来源并不得歪曲使用。该精神权利是永久的、不可剥夺的和不可侵犯的。
第三是，区别于传统著作权保护制度的民间文学艺术作品著作权保护制度的构建。关于民间文学艺术作品的概念与保护范围，可以借鉴我国《非物质文化遗产法》的概念以及1982年《示范条款》界定的民间文学艺术表达的范围，所以我给民间文学艺术作品下的定义是，各族人民世代相传并视为其传统文化遗产组成部分的文学、艺术的表现形式，包括但不限于：（一）言语表现形式，如民间故事、民间诗歌和谜语；文字、标志、名称和符号；（二）音乐表现形式，如民歌和用乐器演奏的音乐；（三）动作表现形式，如民间舞蹈、戏剧以及游戏、典礼、仪式的表演和其他表演，而无论其是否浓缩为某种物质形式；（四）有形表现形式，如艺术品，尤其是壁画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花（拼图）、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毯、服饰、手工艺、乐器和建筑形式。这四个形式是借鉴1982年《示范条款》界定的范围。
关于民间文学艺术作品的主体，这也是非常复杂。由于时间有限，也没法详细展开，民间文学艺术作品由明确的个人或者组织掌握并维持传承的，该个人或者组织为持有人，没有明确主体的，可以由国家所有。
对于权利内容，我强调的是应该重精神权利轻经济权利。精神权利包括：表明作品来源的权利；禁止歪曲、篡改其作品的权利；禁止不正当使用其作品的权利。经济权利（惠益分享）应该与著作权法有所不同，权利内容有：复制、发行、表演、改编、翻译、汇编、网络传播等，无需取得许可，事后要惠益分享；保护期限不受限制；要有权利限制，也就是合理使用。其中合理使用包括两个方面：一是某一群体或者地区传统居民的个人或者集体内部成员在传统习惯许可范围内正常使用；二是非商业性需要的使用。
对于权利管理，应该成立民间文学艺术作品著作权集体管理组织比较合适。
由于时间关系，我就讲到这里，谢谢大家！
严永和（暨南大学副教授）：首先是权利客体，传统设计和传统名称与标记是否纳入民间文艺范畴？他们和商标、地理标志是有共性的，与商标法联系更紧密些，所以传统设计和传统名称与标记应该拿出来，否则将著作权法的东西、商标法的东西、反不正当竞争法的东西甚至还有专利法的东西都放进去，是不是会太复杂，立法技术难度太大。综合性文化表现形式是否整体纳入？如仪式、典礼。这样恰不恰当？需要进一步考虑。秘密的民间文艺是否纳入？这种类似于商业秘密的东西是不是可以不管它？其实这也是可行的，既有制度可以保护起来。第四个是关于民间文学艺术的最近版本与非最近版本，最近版本就是我们根据已存的民间文艺进行传承和发展起来的，可以分为创造性部分与继承性部分，其中的创作性部分可以按照著作权法的现有规定进行保护，而非最近版本和最近版本中的继承性部分，才是现在所要解决的民间文学艺术保护的问题。
权利主体问题，在国际上一般是说原住民社区、地方性社区、其他传统文化社区及其个人，在我国应该是有关少数民族或者其相关自然村，而汉族的情况比较特殊，其权利主体应该是国家。
然后是授权标准，一个是创造性，然后就是集体性，反映集体的审美意识，还有就是传统性，反映传统的审美意识。
接着是权利内容，权利内容是与权利客体联系在一起的。我认为传统设计和传统名号的权利内容要排除，秘密民间文艺类似商业秘密的权利排除。然后是民间文艺的经济权利与精神权利。重精神权利轻经济权利还是不太好，否则保护来保护去，只是确认一个它的来源，其意义不是很大，所以经济权利应该引起足够重视。至于经济权利可以区分为消极经济权利和积极经济权利，积极的与著作权法上规定的相似，消极经济权利就是阻止他人就民间文学艺术获得相关的知识产权。
最后就是保护期，WIPO的一些文件总的是赞成对民间文学艺术进行无期限保护，但是我觉得这有违于知识产权保护的主流精神，所以我主张是经济权利或至少积极经济权利有期限，精神权利和消极经济权利可以无期限。
我讲的这些仅供大家参考，谢谢！
陈锦川（北京市高级人民法院知识产权庭庭长）：各位下午好，谈不上探讨民间文学艺术作品的保护问题，我主要是介绍下目前在司法实践中对民间文学艺术作品进行保护的一些做法，以及提出一些问题。
因为法院从事司法审判工作必须有法律依据，所以目前对民间文学艺术作品的保护必须在现有的法律框架内来执行，从《著作权法》第六条的规定，我们看出，民间文学艺术作品受法律保护，法律保护的形式是著作权，而具体保护内容和保护方法由国务院另行规定。
据我了解，目前跟民间文艺作品有关的案例也就这么几个，与民间文学艺术作品有关予的案例有《乌苏里船歌》案和《千里走单骑》案。《乌苏里船歌》案大家可能比较清楚，至于《千里走单骑》案是比较有争议的。而在实践中遇到更多的案例可能是与以民间文学艺术为基础产生的作品有关的案例，如王洛宾《阿拉木汗》、《达坂城的姑娘》（南京中院）、江苏高邮“民歌”《数鸭蛋》，王秀娥剪纸作品（北京一中院、北京高院）、江西“民歌”《送哥哥上北京》与《十送红军》（北京海淀法院、一中院），壮族民间传说《妈勒带子访太阳》与《妈勒子访天边》；桂西民歌《夜了天来夜了天》与《夜了天（诗窝窝）》（南宁中院、广西高院）等等。
关于民间文学艺术作品的主体问题，前面几位老师都讲到了，至于其中的争议我也就不多说。我们在实践中采取了一个变通的做法，如《乌苏里船歌》案是确定了一个自治乡作为原告，《千里走单骑》案是确定贵州当地的文化局作为原告，在现有的法律框架内，也基本接受了以这些主体来作为诉讼主体，因为如果不承认这些诉讼主体的话，那么就不存在对民间文学艺术作品的著作权保护。
关于民间文学艺术作品的客体问题，刚才很多老师都已经谈到应该具体的包括哪些，这里我就不具体的说。我来说说实践中遇到的一些问题，作为民间文学艺术作品，从我们现在的了解来看，很多没有固定下来，而且不同地区，哪怕是一个乡一个县之间，其表现形式并不完全一样。所以在处理这种案件时必须先把它固定下来，这就跟我们对民间文学艺术作品的保护相冲突了，你要不把它固定下来你就不知道它是个什么东西，但这样就存在的问题是原来的民间文学艺术作品地原貌是什么，还有就是固定性与民间文学艺术作品的持续创造性之间的矛盾。
对民间文学艺术作品的保护程度，刚刚高思处长提到了存在很多争议，刚刚几位老师也讲到，因为现在很多相关法律还没有出台，所以在司法领域一般都采取比较保守的做法，目前只是限于一个精神权利的保护。
我就讲这些，由于我对民间文学艺术研究也不多，这也算是我向大家提出的一些问题，谢谢大家。
刘守华（华中师范大学教授）：各位专家、各位朋友，我非常高兴参加这个学术研讨会，我是在华中师范大学从事民间文学教学的一个老教师，多年来参与了一些国家和地方的民间文学工作，我曾经担任过湖北省民间文学协会的正、副主席，现在是名誉主席，我也参与了非物质文化遗产的保护工作，但我们很少从知识产权法以及其他法律的角度去做专门研究，我主要是想把我对民间文学了解的一些基本情况与法律保护有关的东西跟大家说一说。
第一点就是研究民间文学艺术的法律保护，希望大家对中国民间文学艺术事业的历史发展要有一个大致的了解。民间文学艺术是一个边缘学科，可能有些情况大家不是很清楚。民间文学艺术活动本来是一种自发的群众性的文学艺术活动，五四以后，北京大学开始创办歌谣周刊，收集歌谣，才把群众的民间文学艺术提到学术层面上来。新中国成立以后，成立了中国民间文学艺术研究会，后来改成中国民间文艺家协会，由这样一个半官方的机构来抓这个工作，现在这个机构还存在。新中国成立以后，大部分高校也开了民间文学艺术这门课，也有专门的老师从事这个工作。从新中国成立以后，我们的民间文学艺术工作大概经历了三个黄金时期：第一个是五六十年代，当时大张旗鼓地宣传、搜集民间文学艺术，一直持续到文革之前；第二个阶段是文革之后从八十年代改革开放以后，大张旗鼓地恢复民间文学艺术活动，搜集、整理民间文学，一直到九十年代；第三个时期，就是这几年的非物质文化遗产保护。这个三个时期成绩最突出的是第二个阶段，主要的成绩就是民间文艺十大集成志书，这是由国家民委、中国民间文艺家协会、文化部三家联合向全国收集整理的一个大工程。这十套书包括古诗、谚语、歌谣、曲艺、戏曲、音乐等等，共有四亿字，一百本书。这是中国民间文化艺术的一个万里长城工程，现在很多大图书馆都有，这是我们研究民间文学艺术的一个主要对象。
第二点是必须对民间文学艺术的特点进行认识，通常的特性是四个，集体性、口头性、变异性、传承性。这些特点就带来我们对其进行保护的一些特殊性问题，比如说民间文学艺术的主体问题有不同的说法。国家在起草非物质文化遗产保护法时，曾经有五六个稿件，我也参加过两个稿件的讨论，08年那个稿子说主体是非物质文化遗产的持有人，后来修改的时候将这一条去掉了，应该属于某个集体，这个取消是对的。后来说保护的是传承人，大家对此事认可的，传承并不等于是所有，这是可以的，但是现在情况是传承人包括地方传承人、省级传承人和国家传承人，国家发补贴给传承人，去年是发八千，今年是发一万了，但也存在一些纠纷。有些项目不仅是一个地方传承，而是有几个地方传承，几个地方一起争，国家采取的是打包的办法，都被认可是传承人，后来联合国也采取这种办法解决国家之间的矛盾。
总之，各方面还有一些复杂的、需要讨论的问题，我就讲这些，谢谢各位。
王瑞龙（中南民族大学法学院院长、教授）：各位老师各位专家，我的主题是民间文学艺术作品的管理问题。我们国家是一个历史悠久的多民族国家，我本人也是少数民族，我是回族的，虽然汉化程度比较高，但是那种民族情结是没办法抹掉的。我国政府积极推进民间文学艺术作品著作权保护条例的制订，在目前的背景下不再是要不要运用著作权保护的问题，而主要是如何进行著作权保护的问题。 民间文学艺术作品的著作权保护涉及到保护的宗旨、保护的客体、权利内容与权利归属、权利限制、权利管理等等诸多问题。对民间文学艺术作品的管理，涉及到三个问题，一个是谁来管的问题，另一个是管什么，再一个是怎么管的问题。
先来看谁来管的问题。应该有所有者来管，那么这就涉及一个主体问题，在民间文学艺术作品主体问题上的主要观点有主体为社群、主体为国家或者主体是个人。著作权的原始取得，来源于主体的创作行为，民间文学艺术的著作权应当归属于社群。基于民间文学艺术产生的演绎作品归属于演绎者。我们不能将权利主体与行使权利的主体或权利管理主体混为一谈。较为适宜的做法是在法律上承认某一民间文学艺术的来源群体，如某个民族社区的主体地位；考虑到可操作性问题，权利管理的主体应为当地政府组织。同时，不宜排除特定社区的社会服务组织对本社区内的民间文学艺术作品行使著作权。传承人、民间文学艺术作品演绎者可以就其在民间文学艺术资源基础上再创作的成果自行自我管理。再看管什么的问题，我认为主要管原生态的民间文学艺术作品或称民间文学艺术和基于民间文学艺术资源而演绎出的民间文学艺术作品。最后是一个如何管，即管理方式的问题。我们可以建立权利管理信息数据库，建立使用登记、备案制度，建立使用收费制度，建立收益分配制度 ，建立转让审批制度，建立管理争议解决制度，建立公益诉讼制度，实现社会监督管理。
这就是我的一些看法，谢谢各位。
自由讨论阶段
刘华（华中师范大学教授）：我主要是慕刘守华老师的大名来向刘教授请教问题的，我的名字叫刘华，与刘守华教授就一字之差，都是来自华中师范大学，他是文学院的，我是政法学院的，我们法律人研究民间文学艺术，很多时候对民间文学艺术都有点浮光掠影，包括我前年为湖北省知识产权战略工作，做的也是做这一块。我去神龙架调研的时候，当时有一个农户表演了两个节目，一个是江汉平原的皮影，还有一个是唐戏，跟京剧非常相似，都是向游客免费表演。当时我就问他们是怎样维持的，他说他一个人就是传承人，文化部门每年会给他一定的补贴，当我问他文化部门对他有些什么样的要求的时候，他就回答不上来。所以我就想向刘老师请教，民间文艺传承人他们最重要的诉求是什么？是给他一个私权，让市场来调节？还是给予一种公权保护，由国家来养着他们？还有一个就是整理人，很多时候在进行立法时恰恰把这部分人的利益给忘记了，您觉得整个体系要很好地运作起来，还需要关注哪些人的利益？
谢谢。
刘守华（华中师范大学教授）：那我简单地说一下，先是民间文学口头艺术，它是原生态口头表达的，这种原生态的保护是自发的，讲的好、唱的好，别人就会过来听，这个原生态保护现在主要就是对传承人的生活予以保障，生活有困难给予补贴，这样能够让他继续他的传承活动，这种保护是很有必要的。另外一种就是，有一部分作品应经变成了文字，这个文字是经过搜集整理而成的。这个搜集整理既可以保持它的原貌，也可以是予以创作，变动很大，所以这个搜集整理的说法非常地笼统，很难对著作权予以界定，但著作权法里头还是应该予以体现，不管它是加工也好、改编也好，应该给它原封不动地体现出来，给予适当的报酬。对于传承人的诉求，我觉得一个是应该在生活上予以保障，让他继续传承民间文艺，另一个就是如果他们表演的好，有比较好的市场效应，则应该由市场经济来解决，这个应该说已经解决了。
丁丽瑛（厦门大学教授）：大家好，我是来自厦门大学法学院的丁丽瑛。由于时间关系，我想就民间文学艺术的立法模式问题谈一下自己的四个观点。第一个是关于立法思维，我认为法律规范是调整社会关系的，它应该有一个宏观的和微观的问题，从目前来看，我建议在立法方面应该搞一个原则性或者说宣示性的规定。第二个涉及的著作权法调整和著作权法以为的单行条例调整之间的关系问题，我认为这二者是可以并行、可以协调的，现行的著作权法对于民间文学艺术的保护应该说是存在一定的制度空间的，在这个问题上只要对现行的立法进行一个调整修改就可以，然后在著作权法以外还可以再制定一个单行法，主要针对民间文学艺术的特别权的保护问题，这就涉及规则的创设问题。第三个是关于这个规定的表述问题，前面我看到是一直叫民间文学艺术作品著作权保护条例，我个人认为是不宜加上著作权这三个字，应该用民间文学艺术作品保护条例，这样可能会好一点，之前在著作权法中不是也有两个特别规定吗？一个是计算机软件保护条例，它也没有著作权三个字。第四个问题，是国际立法现行还是国内立法现行，可能在现实中，我们的政府、立法部门会考虑到很多，比如跟国际的协调等问题，我们过去的知识产权立法都是追随者，中国作为发展中国家代表，作为民间文学艺术保护的受益者，那么在这一块上是不是应该有一个立法上的先行？我们台湾地区已经非常大胆地搞了一个完全私权保护的规定，我们大陆则比较保守，这是我关于这个问题的四个观点。
同时我还想提出一个问题，大家刚刚的讨论关注了很多方面，包括立法模式、权利主体、权利客体、权利内容等，但我觉得还忽视了一个很重要的问题，也是台湾立法在实行过程中碰到的一个问题，即到底是又谁采取什么样的方式来认定这个对象是属于我们应该给予特殊保护的民间文学艺术作品，是采用事先认定还是事后认定？从目前的版权制度来讲，我们的著作权法采取的实际上是一种事后认定，就是在双方发生争议以后再来进行认定。但是现在的非遗保护包括台湾地区的保护，采用的却是事先认定。那我们在私权保护上应该采取什么样的认定方式，这个值得大家探讨。
张玉敏：丁教授提出了她的观点，也提出一个很重要的问题。我想不管是台湾怎么做的，非洲国家是怎么做的，我发表下我个人的看法。我们国家这么大，民族这么多，民间文学艺术表现形式也是非常之多，如果认定以后才纳入保护，我觉得好像有点问题，但是刚刚前面刘教授也提到我们国家已经搞了四套，把我们国家很多民间文学艺术都进行搜集、文字化了，这些已有的现成就是已经认定好了的，没有的我觉得事后认定也是可以的，如果当事人说这就是我们的民间文学艺术，已经被侵犯了，要提起诉讼，要打官司，则应该要提出证据来保护，这就是一种事后认定，我觉得也是可以的。
杨建斌：大家好，我是来自黑龙江大学的杨建斌，很高兴能借发言的机会就刚刚大家讨论的问题谈两点自己的想法。
一个是关于民间文学艺术作品保护条例怎么来操作的问题。我觉得可以这么理顺一下，比如可以制定一个民间文学艺术作品著作权及相关权利保护条例，因为著作权本来就不单纯保护著作权，还保护邻接权，我们国家在著作权法里也管它叫相关权利，民间文学艺术作品与民间文学艺术的关系很难分得清楚，非常密切，所以国家版权局出面来制定民间文学艺术作品著作权及相关权利保护条例，无论是在立法还是在实践操作方面都是行得通的。有的老师提到单独制定民间文学艺术保护条例，当然这在理论上是行得通的，但是考虑到我们国家的一个部门权力的问题，因为民间文学艺术主要是文化部来搞这个保护问题，国家版权局制定保护条例可能要和文化部去协调，这样的话这个条例没有一个十年八年是甭想出来的，所以国家版权局制定一个相关条例是可以的。
另外刚刚刘教授提到一个收集人的权利问题，我最近正好在研究俄罗斯著作权法，它的制度我们可以借鉴一下。它有一个发表人权利制度，就是说作者去世了，保护期也已经过了或者作品属于公有领域范围，而作者生前没有发表或者由于某种原因没有公布出来，这对社会来说是一个损失，所以规定一个发表人权利制度，发表人享有的不是著作权，就是一个发表人的权利，类似于著作权，但是俄罗斯著作权法本意不是针对民间文学艺术来说的，但我们可以借鉴。民间文学艺术作品的收集整理人非常重要，我们一个给予发表人一个权利，这种权利不是著作权但是类似于著作权，保护期比较短，俄罗斯只有25年，我觉得这样能够比较好的保护收集整理人的权利。我就说这么两点。
谢谢大家。
严永和：大家好，我想对大家刚刚说到的做一个补充。补充的第一点是，我前面说到汉族的民间文学艺术归国家所有，而听了陈法官的发言后，受到了启发，我想进行下更正，怎么更正呢？应该由有关的汉族所在的地方社区所有，而地方社区也是WIPO的ITC文件中使用非常多的一个概念。第二点是，刚刚刘老师提到的收集整理人的保护问题，记录人和整理人做出了贡献，但是他的劳动怎么得到回报应该是另外一个问题，不需要在著作权条例来展现，否则跟著作权的逻辑不一致。这是我要补充的两点。
谢谢。
黄玉烨：我也想就两个问题再补充一下。一个是关于权利内容问题，再一个是关于管理的问题。
先来看权利内容问题，前面我谈到重精神权利、轻经济权利，我之所以这样提出来，我是从有利于民间文学艺术的传承和发展来出发的，刚刚刘教授也提到了我们为什么把非遗中的持有人改成了传承人，同样是考虑到一旦某项非遗被认定为某个人的私有财产了，那么我们去使用它的时候，去收集整理它，去传播、去采风的时候，还要取得许可，还要付费，这是很麻烦的，那么这必然会影响到民间文艺的传承和弘扬，所以在这个保护问题，首先应当重视这个精神权利，经济权利应该放到次要的地位，在精神权利的保护内容上，主要有两点：一是表明来源，这是对民间文学艺术的文化特性的最起码的尊重；然后是禁止歪曲、篡改地使用，对民间文学艺术的保护议题中，就是因为有不正当使用，有歪曲篡改的情形存在，82年示范法的序言中就提到了这点。而经济权利具体该怎么操作，我觉得按照惠益分享原则来操作是比较恰当的，这样既保护了它的经济权利，而且在我们使用传播它的时候又不会受到限制，因为这种使用传播不需要付费，我们在使用的时候就比较方便，使用不会有经济负担和其他方面的顾虑。事后进行惠益分享，顾及到了民间文学艺术的持有人，又可以使它的经济利益受到保护。至于保护期限的问题，我觉得应该是无期限保护。
然后关于管理。关于民间文学艺术的归属，我觉得在乌苏里船歌案中民族自治乡的认定应该有它的道理和依据，对于这个行政规划，不管是乡一级也好，还是县一级也好，省级也好，它应该能够代表这一地域人民的利益，所以按照我们的国情，我们的国家非常大， 不像非洲那些小国家直接规定为国家所有就行了，还是应该分地区、分民族来认定权利主体。而在管理上，我觉得建立一个著作权集体管理组织是比较恰当的，通过著作权集体管理组织来代为行使权利，比如授权、收取费用以后如何进行分配，很多民间文学艺术所属地区没有法律意识，也没有管理意识，在利益分配上也欠缺经验，而建立专门的集体管理组织更利于民间文艺的管理和使用。
谢谢。
录音整理：卢月明 郭谦