高亦鹏博士：

　　今天很高兴请到了10级知识产权法学博士生王杰给大家做这个讲座，王杰博士从入校开始参加了大量的国家版权局、国家广电总局以及国家知识产权局的项目，并具体参与了前期资料整理和中期写作的重要任务。担任本期点评嘉宾的是中心研究员、法学院青年才俊熊琦老师。同时欢迎参加本期读书会的各位博士生和硕士生。现在有请王杰博士给我们带来他的讲座——网络版权保护的发展趋势。

　　王杰博士：

　　首先非常感谢大家，感谢大家放弃了和朋友欢度愚人节的时间来参加我们的读书会。我会尽我所能地做好今天的讲座，让大家感觉到不虚此行。现在就开始我们今天的讲座。

　　今天我讲的题目是网络版权保护的发展趋势，我主要讲的是ISP责任制度的变迁。ISP的责任在网络版权中有着非常重要的作用。ISP是英文“Internet Service Provider”的缩写，即网络服务提供商。在网络时代，版权保护是一个非常棘手的问题。在网络环境下，版权人面对的很多用户是一个个个体，而且是匿名的个体，所以版权人在制止侵权的时候就显得力不从心。因此，版权人就把矛头指向了ISP。为什么版权人热衷于追究ISP的责任呢？第一个，就是ISP在提高网络传输效率方面发挥了非常重要的作用，传输效率的提高就意味着盗版传输的效率也提高了，所以ISP在促进盗版作品传播的过程中有着非常重要的作用。第二个，ISP的数量相当于用户来讲是比较少的，这就便于版权人追踪定位，版权人可能不知道是哪个具体的个人用户侵犯了他的版权，但他肯定知道侵权的内容出现在哪个ISP服务器上。第三个，就是ISP所谓的“深口袋”，什么是“深口袋”？就是口袋比较深，里面装的钱比较多。所以版权人热衷于追究ISP的责任，因为他的赔偿能力比较强。所以我们在讲这个版权的网络保护的时候，一般都是讲版权人和ISP之间的纠纷。这就是我们今天为什么要讲ISP责任的问题。

　　下面谈一下ISP责任的认定有什么意义。如果责任过轻，版权人难以得到有效的保护。这个非常好理解，如果责任过轻的话，网络上的盗版侵权内容就会越来越多，自然会伤害版权人的利益。如果责任过重，用户的利益、ISP的生存、以及社会公共利益都会受到威胁，还有可能有损整个版权产业的发展。第一个，为什么说我们的用户利益受损呢？因为如果ISP的责任过重的话，他就会采取过多的监控措施。大家有一天上网时可能会发现网速奇慢无比，在发表言论的时候要等很长的时间才能显示到人人网上，这样就有可能影响到我们用户的所谓的言论表达自由。第二个，影响ISP的生存，如果责任过重的话，ISP就要花费大量的精力去监控其系统中的侵权行为，这肯定会给他的运营造成很大的负担，而且很可能对他的运营业务造成威胁。第三个就是社会公共利益受损，这个也很好理解，因为网络快速发展的情况下，电子商务也发展得很快，例如我们在淘宝网上买东西，如果现在淘宝网不存在了，那么很多的普通民众就不能在网上从事这种买卖行为，这样的话，减少的是GDP，减少的是工作的机会，对社会利益也会有很大的损害。第四个，还有最终可能会影响到整个版权产业的发展。

　　下面主要介绍一下ISP的主体范围以及各类ISP的技术特征。ISP主要分为四类，包括暂时性数字化传输、网络缓存、提供网络存储空间的服务商、提供搜索引擎的服务商。下面简要介绍一下各类ISP的技术特征。第一个，所谓的暂时性数字化传输，这个主要是提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，包括中国电信、移动、网通、铁通等。他们提供网络接入服务，就是说可以让你上网，至于你在网络上干嘛，他不管，他只给你提供这种上网的渠道。第二个，网络缓存，简单一点讲就是用来提高网络传输效率的。比如说，我们有时候在网上搜索图片，这个图片可能在很远的一个服务器上，传输到用户这边需要很长的时间，关键是这个用户在远程服务器上调取的这个信息，他周围的用户可能也需要，所以为了提高网络传输的效率，就设置了一个所谓的网络缓存系统，在这个区域里面设置了一个网络缓存器，一旦有人从远端的服务器上获取了一个信息，那么这个信息就会在这个区域内的缓存服务器内进行存储，如果下次别人想要这个信息的话，就可以在这个缓存服务器上调取。这样就方便多了，可以提高网络传输的效率。第三个，提供网络存储空间的服务商，最典型的就是优酷、土豆、youtube、BBS等。比如我们中南BBS，你可以在上面发表了一些想法、评论的东西。第四个，提供搜索服务的，这个很简单，百度、google，还有最近邓亚萍女士搞的一个人民搜索。

　　关于ISP的技术问题介绍完了以后，我们讲一下关于ISP责任问题的一个悖论。第一个，因ISP在运行过程中保持被动而免除其责任的理由。这个理由主要是技术中立，因为他们并没有干涉由用户触发的这个网络传输的进程，传输的开始、内容的选择、以及传输的终止，都是根据用户的指令自动完成。这样的话可以证明盗版的传输与ISP没有关系。第二个，要求IPS在运行的过程中采取力所能及的措施制止侵权才能免除其责任的理由。这个跟刚才那个有很大的差别。刚才那个是无所作为才可以免责，这个是有所作为才可以免责。这个理由是什么呢？在民法里面有一个概念叫容许性危险，就是说有一个行为具有发生损害的危险，由于这个活动有社会的正当性，在社会观念容忍的范围限度之内，所以可以视为这个活动是合法的，而阻却违法情形。但是，就是因为这样一个活动、或者说这样一个技术可能被用来侵权，所以他的运营者应当尽相对的注意义务防止侵权行为的发生。如果怠于采取这种措施而导致侵权行为发生，那么可能会承担侵权责任。这个就是我们在认定ISP责任中的一个悖论。而且，根据第二种理论，ISP需要采取一定的措施制止侵权才能够免于责任的话，我们在现实中有一种情况，就是你采取的制止侵权的技术措施越多，你越有可能发现侵权行为，法院就会认为你越有可能发现涉案的侵权行为。给大家举个例子，上海市中院曾经判过一个案子，关于土豆网的一个案子。土豆网在答辩中说自己已经尽到了一定的注意义务，采取了不定期的抽查，所以认为自己不应当承担责任。而法院认为既然你已经尽到了注意义务，采取了不定期抽查，为什么你在长达半年的时间内没有发现侵权行为，所以你要承担侵权责任。这里面就是关于ISP的一个悖论，下面我们的探讨就是围绕这个悖论展开的。

　　下面我们来看一下ISP责任的认定经历了一个从消极反应到积极防止的转变。消极反应的体现就是我们刚才所说的悖论的第一个理论——以保持中立进行侵权抗辩。而积极防止就是ISP要采取一定的措施或履行一定的注意义务来防止侵权，这样才能免除责任。而积极防止又分为两个，就是积极监控和消极监控。这个待会儿会讲。

　　消极反应有两个体现：立法体现和司法体现。

　　立法体现：第一个，没有监控义务，可能关注避风港原则的人都会知道，网络服务提供商没有监控义务。什么叫没有监控义务？就是监控其所提供的服务和积极发现侵权的义务。就是说，对网络上的内容，你不需要甄别它是否侵权。这个体现了ISP在运营中的被动性，不需要干涉信息传输的过程。

　　第二个，各类服务商的免责要件。一是暂时性数字传输：用户的内容由用户选择，而不是由网络服务提供商选择，就是不触发内容的进程；内容的传输、链接的提供、存储都是由自动的技术程序完成，没有经过网络服务提供商的选择；网络服务提供商没有选择传输内容的接受者；存储的时间不得超过传输的需要；不得改变内容。这五个要件充分表现了暂时性数字传输的运营商在运营过程中要保持被动的位置。二是网络缓存：这个免责要件跟暂时性数字传输的免责要件基本上是相似的。也是内容由用户而非网络提供商选择；其存储就是一个技术过程，内容没有改变。总之有一点，网络提供商要享受免责，仍然要保持被动性，不选择内容，而内容的存储只是一个简单的技术过程，就是内容没有改变等等。三是提供网络存储空间服务者和搜索服务提供者的免责要件，他们的免责要件都是一样的，就是一个“不知晓”的问题，即不实际知晓其网络系统的某内容是侵权的以及在缺乏实际知晓的情况下，不知道有明显的侵权事实或情况存在。这些对于大家来说都是很好理解的，因为我们在学习民法的时候，可能会讲到所谓的过错问题，如果当事人知道侵权行为的存在而不采取措施的话，肯定是要承担侵权责任的。再者就是服务商的主观状态，因为在判断提供网络存储空间服务者和搜索服务提供者的责任的时候，服务商的主观状态很重要，在判断这种主观状态的时候，我们有一个用语叫做“红旗标准”。下面我就来论证一下这个“红旗标准”是怎么体现网络服务提供商在网络运输中的被动性的。根据美国DMCA的立法报告，网络服务提供商要免于承担责任的话，既不需要监控其所提供的网络服务，也不需要积极发现侵权事实。但是如果网络服务提供商知道了昭示明显侵权行为的“红旗”，而不采取措施则将会失去免于承担责任的“庇护”。“红旗标准”有两个因素，第一个就是所谓的主观要素，第二就是所谓的客观要素。在判定网络服务提供商是否知道“红旗”存在时，网络服务提供商主观上是否知晓涉案的事实或情况起着决定性的作用。尽管如此，在判定哪些事实或情况构成“红旗”时，即在相同或相似的情况下，某侵权行为对一个理性人来说是否是明显的，应当适用客观的标准。下面我对“红旗标准”的适用作一个总结：首先“红旗标准”有自身适用的基调，就是网站服务提供商没有对其网络系统进行监控的义务，这里就体现出了被动性。第二就是应当明确“红旗标准”是主客观要素的统一，我们在判断什么是“红旗”的时候，“红旗”就是网络系统中存在的明显的侵权行为，什么侵权行为是明显的呢？美国DMCA的立法报告是这样说的，因为判断侵权行为是非常难的事情，由于涉及到合理使用、法定许可使用等很多情况，即使是经验丰富的法官也难以在短时间之内分析出这种涉案的行为是否是侵权的。所以我们对网络服务商的要求不能太高，这种侵权行为必须明显到一个程度，即使是一个正常人看一眼这个内容都知道这个行为或视频是侵权的，那么这种情况下才能认定“红旗”存在，才能认定这个行为或视频是侵权的“红旗”。这样也还是体现了一个被动性，就是我们不需要花太多精力，不需要去鉴别他是否是侵权的。第二个就是所谓的主观要素，主观要素就是侵权的“红旗”必须在网站运营商对其网络系统的日常维护的过程中所能接触到的位置。什么叫处于网站运营商对其网络系统的日常维护的过程中所能接触到的位置呢？举一个很简单的例子，比如我们的视频网站中有首页，那么网络运营商可能每天都会关注这样一个首页，还有就是榜单，这是运营商肯定也会关注的，因为他想知道什么样的节目最受欢迎。如果在这些地方出现了侵权的“红旗”，那么就应该认为网络服务提供商知道“红旗”的存在，从而要承担侵权责任。这里面其实还是体现了一个运营商的被动性问题。

　　第三个就是避风港里面一个非常重要的规则，即“通知——删除”规则，这一规则体现网络服务提供商的被动性则更加明显，“通知——删除”规则简单一点讲，就是当版权人在网络服务提供商的系统中发现侵权内容后，向网络服务提供商发出“侵权通知”，然后由网络服务提供商删除侵权内容或者断开对侵权内容的链接这样一个过程。在这个过程中，显然版权人是处于一个主动的位置，而网络服务提供商实际上是在配合版权人维护他的版权，所以这很明显是体现了网络服务提供商的一个被动性和中立性的地位。以上主要讲的是在立法中体现的对网络服务提供商保持被动性的一个要求，下面我们讲一下司法处理。

　　司法处理中我们来看几个案例，也就是在司法审判中为网络服务提供商免除责任的这样一种体现。

　　第一个是美国比较早的一个案例，Religious Technology Center v. Netcom案中的这个法院在审判中称，采纳一种极易导致不计其数的当事方承担责任的规则是不合理，因为这些当事方仅仅建立或提供了发挥网络功能所必须的系统。法院进一步认为应当为第三方所作的纯粹被动的行为提供一种例外。这里很明显的是要求对网络服务提供商的这种被动性的行为采取免责的态度。

　　第二个案例是加拿大高院判的一个案例，即Society of Composers, Authors and Music Publisher of Canada v. Canadian Association of Internet Providers案，这一案例中加拿大高院在判决中声称，只有中立的网络服务提供商才能享受免责的优待，只要网络服务提供商自身没有参与传输内容的行为，比如在传输过程中保持中立，仅仅为他人传输信息提供通道，那么就可以享受免责。这些都是司法体现。

　　“消极反应”阶段存在的理由，也即是为什么我们的立法和司法在很长一段时间内以网络服务提供商保持被动性为其免责事由。

　　第一个是技术限制，提供网络存储空间的服务商不需要监控其用户的行为，因为考虑到如此多信息的传输量，在目前的技术条件下要求服务商这么做是不现实的。这是加拿大最高院的判决，很明显提到了一个目前技术条件的限制问题。

　　第二就是网络传输效率的要求，网络中介商、服务商和其他的这样一些公司，他们每天都传输数以亿计的信息，并为数百亿的第三方内容提供存储或链接服务。网络服务提供商能够及时地处理和存储这些信息都应当归功于网络运行的自动化。很难想象，如果要求我们的网络服务提供商对如此大量的信息进行审查的话，那么我们网络的效率优势还存不存在。这段话是美国的著名学者Lemley提出的。第三个就是产业发展的需要，对新兴产业通常采取较为宽容的态度，一方面是防止由于责任过重而使该产业走向消亡；另一面，历史已经充分证明新技术带来的尚未预见的利益，或者说“溢出”效益，常常超出新技术带来的暂时收益。索尼公司生产的录像机就是一个明显的例子，当时的版权产业界曾经想扼杀这一技术，但是此后这一技术的发展出乎版权人的预料，给曾经想扼杀它的版权人带来了丰厚的收益，就是产生了录像带产业这样一种新兴产业，给产权人带来了新的收益。而版权人与网络服务提供商，一个作为作品的享有者，一个作为作品的传播者，两者之间并非水火不容的关系。扩大作品的传播可以提高版权人的知名度，也可以为其带来一定的收益，目前土豆网等视频分享网站购买版权或者让版权人参与广告收入的分配就是个有利的趋势。这也是我们对一些新兴产业会采取一些比较宽容的态度的原因。

　　第二个阶段就是“积极防止”阶段，这里面分为两种，一个是消极监控，另一个是积极监控。消极监控主要体现在两个方面，即立法层面和司法层面，而积极监控主要体现在私人合作层面。

　　在消极监控的立法层面，可能有些人听说过“三振出局”这样一个条款，这是法国一个很出名的条款。意思就是如果一个政府所指定的机关发现了由用户在实施版权侵权行为之后，它会要求网络服务提供商发出一次警告，若在六个月内发现该用户仍有非法下载行为，则发出第二封警告信，在此之后1年内若发现用户还有非法下载行为，则可以决定对用户进行“停网处罚”，期间为1个月到1年。网络服务提供商就是配合当局对网络进行监控，比如说在当局的要求之下，提供侵权用户的信息，发出侵权警告以及进行断网处罚等等。这里为什么称之为消极监控呢？因为它是在配合他人进行监控，所以我们把它称为一种“消极监控”，而不是积极主动地，比如说，通过人工审查这种措施进行监控。关于法国这个“三振出局”条款，大家如果有兴趣研究的话，可以在网上搜一下信息，它是比较新的。这个法案出来之后，受到很多人的批评，批评它违反人权或者隐私权等等之类的。后来这个法案没有被国会通过，但韩国通过了，这个我等会儿再讲。法国以前确定行政机关来决定用户这个行为是否侵权，以及是否对用户进行行政处罚。之后把行政机关改成法院了。为什么要改成法院呢？大家可能在本科学习知识产权法的时候讲过一个原则，叫“司法终局”原则。也就是说一个行为是否侵权，应该由法院决定，而不是由行政机关享有最终决定权。所以法国最后改了，改成最终由法院来决定。这个法国国会已经通过了，但是还要受到欧洲议会的审查。还有其他国家，比如说英国，它曾经试图引进类似“三振出局”这种条款，组织版权人、网络服务提供商，还有代表用户利益的组织进行探讨、协商，最后因为争议太大而没有被采纳。韩国正式在法律中通过了“三振出局”这个措施，而且决定是否侵权的机构是个行政部门，即韩国文化体育旅游部。这个措施比较激进，这个就是所谓的“消极监控”在立法层面的体现。

　　在司法层面的体现，主要是要求采取过滤措施。为什么我把过滤措施也归类为一种“消极监控”呢？这个过滤措施也是网络服务商采取的，但是它是一个技术措施，整个运营的过程还是自动的，网络服务商只要在系统安装这个技术措施就可以，而不需要干涉这个技术措施应当怎样运营，也不需要对内容进行人工审查。这个技术措施的运营，仍然是一个自动、被动的过程，所以它仍然是一个消极的监控。案例就比较多了，美国有个很著名的案例，Grokster案，它判定这个Grokster构成引诱侵权的其中一个很重要的理由就是它没有尝试采用技术过滤措施来制止这个侵权行为，这就意味着它要求大家采取技术过滤措施。下面一个案例是比利时的SABAM v. S.A. Tiscali(Scarlet)案，这个案例中，法院就委托了一个专家组对七种技术过滤措施进行技术分析，最后专家组认为一个叫Audible Magic的技术措施很好，所以判定被告必须在三个月内在其系统中安装这种过滤措施。而且很奇怪，在这个案例中，法院并没有判定被告侵权，也没有判定被告承担赔偿额，只是要求被告安装技术措施。第三个案件，Dailymotion案，是在法国发生的。法院就认为被告是提供网络存储空间的服务商，肯定知道它的网络存储平台可能被用来侵权，因此它有义务采取技术措施制止侵权行为。最后一个也是发生在法国的，是一个Google Video的案例。原告发现Google Video上面有很多侵权视频，然后它就通知Google删除，Google也确实删除了，但是删除后没多久，侵权视频又在google上出现，zadig又发出了侵权通知，google又将该视频删除。如此循环往复了好几次，原告不难烦了，直接将google诉上法庭。法院认为，虽然google根据“通知-删除”规则及时删除了侵权视频，但做得还不够，应当采取技术措施制止侵权视频重复上传。关于要求网络服务提供商采取技术措施的案例太多了，所以网络服务提供商要采取技术措施已经成为一个趋势。而且在实际运营中，基本上网络服务提供商都采取了这种技术措施。

　　下面就看一下所谓“积极监控”的体现。它主要体现在私人合作层面，跟国家强制力没有关系，跟立法或者司法也没有关系。

　　第一个就是在英国发生的，2008年7月开始，virgin media开始向其用户发送内容为尊重版权的邮件，对用户进行版权教育。

　　然后在美国，AT&T，这个大家可能都知道，因为大家用的很多水货手机是AT&T定制的。AT&T从2007年开始与好莱坞合作开发技术措施，防止用户利用其网络传输侵权电影。连美国高校都主动参与了限制网络分享的行列，这个限制网络分享主要是限制网速。

　　第三个体现就是发布合作声明，这个声明被称为“用户创制内容原则”，即“principles for user-generated content”，我翻译得不准确，因为这个是根据题目直译的。这个是什么意思呢？就是说网络服务提供商提供的是服务，不是内容，这个内容是由用户提供的。最典型的就是所谓的视频分享网站。这些声明就是要求提供网络存储空间的网络服务商应当采取过滤、水印等技术来制止侵权文件的上传，提高公众的版权意识，并删除在此声明前已经被上传的版权内容。这里面就体现一个人工审查的内容，就是说，你怎么删除在声明前已经被上传的版权内容，这即是主动地清理。

　　第四个就是国内的类似声明，包括土豆、优酷都参加了这个声明。而且酷6网去年宣布全面清理其网站上的侵权内容。还有前段时间各大视频网站以及各大下载网站全面清理美剧，这也是一种主动清理。而且去年我们给土豆网做项目的时候，它的法务总监给我们介绍，这个土豆网是怎么运营的呢？它们是先通过技术措施对用户的内容进行过滤，如果发现有些内容可能是侵权的或者可能是色情的等等，它会把这个内容给分别出来，然后利用人工进行审查。这个都是没有法定义务的，都是自愿的行为。大家现在可能觉得国内的一些视频分享网站上面侵权的内容确实比以前少多了。

　　下面我就谈一下向“积极防止”转变的理由。

　　第一个是技术发展的原因。技术的发展，尤其是版权过滤技术的发展，使得网络服务提供商可以在不影响传输效率的情况下对其系统中的内容进行某种程度的控制。这导致法院改变以“网络服务商是否在信息传输过程中保持被动性”为标准认定侵权的方法，转而要求网络服务商采取力所能及的措施防止侵权的发生（即尽到注意义务）。如，在Io v. Veoh案中，法院认为“被告已在系统架构允许的范围内对系统进行了全面的巡视，”因而不需要承担侵权责任。在这个案例中，法院认为它不侵权的理由是什么呢？它尽到了注意义务，在系统架构允许的范围之内，对系统进行了全面的巡视。第二个就是所谓的利益博弈。利益博弈又分为两个，第一个是游说立法者，第二个是版权人和ISP各取所需。游说立法者这个比较简单，其实是一个游说能力很强大的团体，法国之所以颁布“三振出局”条款跟当初萨科奇竞选总统时版权团体的鼎力相助有关。另外，版权团体游说还有一个很好的理由，即保护本国的创意产业，因为创意产业在国际竞争中发挥着越来越重要的作用。创意产业有什么好处呢？没污染、效益好，抗风险能力强。比如在国际金融危机的时候，我国版权产业就是一枝独秀，只有电影的票房节节攀升，其他都是节节下降。各国政府也是越来越重视创意产业，我国政府还专门颁布了《文化产业振兴规划》，要振兴创意产业当然要保护它，不保护它的话所谓的版权人就没有动力去开发更多的版权产品了。

　　第二个就是版权人和ISP各取所需。对于版权人来讲，毋庸置疑，控制网络侵权对其当然有好处。因为网络上侵权的东西少了以后，消费者必然会转而购买正版的东西。对于ISP而言，与版权人合作控制网络侵权也是有好处的。首先，可以换取版权人不起诉的承诺，在他们的合作声明中，版权人承诺对已根据声明采取措施制止侵权的网络服务商不采取诉讼措施。其次，提升自己在侵权诉讼中的胜算，与版权人合作对抗侵权也是它尽到注意义务的重要表现，这个在庭审过程中可以以此来证明自己尽到了注意义务。第三个，也是ISP进行内容管理的需要。实践证明，光靠用户上传内容这一运营模式难以盈利，只有与版权人合作才是最佳的营利途径，youtube与huhu就是两个极端的例子。Youtube是一个开放性的平台，用户可以上传内容，而且它的访问量特别高，在用户对所有视频分享网站的访问量中，youtube好像占90%以上。但是youtube每年亏损得很严重，约有好几亿美元。但是huhu呢，虽然它的用户访问量只有3%，但是它第一年就盈利了几百万美元。为什么？因为huhu没有开放用户上传的端口，它都是与版权人进行合作，提供的都是一些高质量的内容，比如说美国棒球联盟比赛，还有最新的电影。这种内容的广告价值极高。如果你自己是一个产品的生产商的话，如果让你选择广告投放，你是愿意跟一个已经有一定的声誉的这么一个广告平台合作，还是愿意跟一个非常不知名的广告平台进行合作呢？你肯定会选择前者。举个很简单的例子，如果你的广告被放在一段视频上面，而这段视频是由一个用户上传的，这个视频的质量非常差非常差，将来很容易导致消费者认为你这个产品也是水货。但是如果你这个产品投放在一个大片，比如说《让子弹飞》或者说《变形金刚》上，会显得你这个广告很有分量，能够起到广告的效果。这是介于这个内容在广告价值方面的区别，所以我们网络服务提供商必须要跟版权人进行合作。而且这个里面有了很多很好的例子。像国内的网站，它们都是购买了版权。

　　最后还有一个，就是ISP以合作制止侵权换取版权人对其早日授权。因为以前这个版权人为了保证传统市场，对网络授权这一块延迟授权，一开始它规定三个月以后才许可信息网络传播权。但是现在ISP怎么做呢，他会跟版权人商量把时间稍微往前提前一点，比如说向前提前一个半月。因为像这种文化产品，它的期限效益是非常明显的，有时候你这个电影或者电视剧上传太晚了，播放时间太晚了，可能别人是不会再去看的。那么这样就没有什么广告价值了。国内还出现了比较极端的例子，比如说跟电视同步直播，很多像《风声》等在优酷网都是同步播出的。电视上放一集，网上也放一集。这里面就是利益博弈的集结。

　　下面我们就谈最后一部分，就是说“积极防止”这个阶段可能带来的一个问题。在消极防止向积极防止转变过程中，网络用户没有参与博弈，所以积极防止的一些措施可能会侵蚀用户的利益。比如说在法国，网络侵权用户由于“三振出局”条款的出台，它需要对网络侵权用户制定黑名单，而唯一的抗辩是你已经安装政府制定的“技术措施”，我把它称为“法国绿霸”，这个是非常恐怖的，就相当于你家被别人开了一个后门一样，人家可以随时进来，这样用户会产生一种极大的不安感。而且根据欧盟宪法，上网是一项重要的人权。

　　下面就是第一个即对隐私权的侵犯，主要涉及的就是网络侵权黑名单的问题。要判断用户是否侵权首先要对用户的行为在网上进行追踪，而对用户的上网行为进行记录其实就是对用户隐私权的一种侵害。第二是对表达自由的侵犯，表达自由包括自由接触知识信息与发表自己想法的自由两个方面。若根据“三振出局”条款被断网了，那上网接触信息和表达自己的想法的自由都会受到严重的限制。第三，是关于技术措施的问题，技术措施自身也有缺陷，其只能判断出是否使用了享有版权的作品，并不能判断出该使用是否属于合理使用。网络服务提供商在使用技术措施的时候，就可能把一些符合合理使用的内容过滤掉。在美国有一个案例，即有一个妇女觉得自己的儿子很可爱，就把自己儿子平时玩耍的场景录下来了，并且配上了音乐，而音乐正好是享有版权的作品。这位妇女就把它传到网上去了，版权人发现后给网络服务提供商发了侵权通知，网络服务提供商就把它屏蔽掉了。这位妇女就把这个版权人告了，最后法院判决妇女的使用是合理使用。这就反映了合理使用在技术措施之下可能是一个侵权使用的例子。这就是我今天讲的全部内容，谢谢大家的耐心聆听！

　　熊琦老师：

　　我09年的时候针对这个问题写过一篇文章，是关于间接责任的扩张与限制的问题，其实我自己就是想梳理间接责任的发展趋势到底是一个什么样的流变。刚才我听了王杰博士的演讲之后，有两点感受想给大家分享一下。

　　第一个问题是网络究竟给我们带来了什么？我在今年的《法学家》上写了一篇文章，是讲合理使用的，主要是合理使用的范围问题，里面我就谈到了这么一个问题，即网络或者说数字技术究竟给我们带来了什么，我把它归结为两点。第一点，我认为是网络传播成本的降低，即作品数字化之后，传播成本变得非常低下。第二个是传播技术的转移，以往无论是在印刷时代还是在模拟复制时代，我们的传播技术是掌握在出版商、电台、电视台这些传统的传播者手里。他们购买作品，然后根据市场供求关系向消费者、使用人推出这种作品，他们其实起到的是投资者的作用，他们把供求的关系整合起来。网民可能既是创作者，又是传播者和使用者，而无需一个中间途径向大家传播作品。这两点是对我们现在版权产业带来的最大变化。以前著作权法对权利的设计，比如复制权、公开表演权、发行权等，主要针对的是商业性的复制，而对私人复制规制不够。那是因为商业复制才会侵犯其权利，而私人复制不会侵犯其权利，或者说对其权利的侵犯不会影响他的主要收入。当传播成本降低和传播技术转移之后，这种形式发生了改变，私人复制已经对版权人的主要收益产生了毁灭性的打击。很多人说网络摧毁了音乐产业，现在正在摧毁出版产业，图书也不断地在上网。在这种情况下如何规制这种现象，如何把它纳入到法律中来，我觉得我们在研究的过程中要注意一个现象，就是我们千万不要被这种“新概念法学”所左右。所谓“新概念法学”，就是只要出现一种新的现象我们就去造一种新的词或者造一种新的制度去规制它。我觉得这是最不可取的。我们现在运用的一些制度，比如替代责任，共同侵权等，其实仍然是在借用传统侵权法的一些基本的制度在规制现在一些所谓的新现象。我在写关于间接责任的文章里也提到了。英美法里面所谓的“应知”、“明知”，我们法律里面的“知道”，其实都是有它的来源的。英美侵权法里面的很多内容其实来自于它的刑法。这些制度并不是突然产生的，所以我们千万不要为新概念法学所左右。我们现在所谓的间接侵权、间接责任、替代责任、共同侵权等等这些制度，他们的本质是什么呢？我觉得本质还是一个责任的配置，或者叫风险的配置。那么，我们可以说，著作权法是对著作权权利的配置，侵权法是对责任的配置，合同法是对合同义务的配置。其实法就是对资源、权利、责任的配置。直接侵权人、网络提供商和权利人三者之间责任的分配问题，其实是一个注意义务的分配，即由谁来承担“发现侵权”和“阻止侵权”的注意义务。这个注意义务是需要成本的，所谓的“明知”、“应知”、“知道”，其实所有的问题就是对注意义务的分配。我认为在网络服务商注意义务这个问题上，和合理使用范畴的扩张问题上其实是一致的。我们一定要考虑技术的可能性和成本的可能性问题。如果对注意义务带来的成本能够通过技术控制在一定的范围之内，那么服务商可以承担更多一点的注意义务。所以，注意义务的分配和交易成本很有关系。交易成本会因为技术措施等技术条件的变化而改变，我感觉，我们把交易成本和技术带来的交易成本的变化考量在注意义务的分配规则里面是可取的。这是我个人的一点看法，谢谢大家。（本文系根据讲话录音整理而成，未经讲话人核对）

　　录音整理：付强　彭丽欣　　杨轶　汤婷