2010年12月10日下午两点半，中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任曹新明教授受邀在文泰楼模拟法庭报告厅（二）为我校师生做了一场题为“网络环境下的竞争规则——‘以3Q之争’为例”的学术讲座。
曹新明教授：各位同学，大家下午好。非常高兴有这个难得的机会跟大家进行交流，今天我将以“3Q之争”为例来讨论“网络环境下的竞争规则”这个问题，我讲述的内容只能代表我个人的看法，大家有不同的看法和见解可以提出来，我们一起讨论。
我们先来看看腾讯qq与奇虎360的基本情况。
在腾讯的官网上可以了解到它的经营范围和内容，可以看到很多细化的项目。中国不是网络的发源地，也不是网络最发达的国家，腾讯能在这种环境下迅速发展成为在中国有影响力的知名品牌是很可贵的；360为中国广大用户提供了非常好的杀毒软件和电脑安全保护软件，据相关数据显示，中国有近2亿的网民使用360软件，这个企业也值得我们肯定。前段时间闹得沸沸扬扬的互联网大战正是发生在腾讯QQ与“奇虎360”之间，它们之间的纠纷被称为“3Q之争”或者“3Q战争”。下面是整个事件的时间表，大家在网上也可以了解到，在这我就不展开了。这个事件引发了一系列的话题，就是下面我们说到的几大困境。3Q之争，表面上看，是两家网络经营者之间的纠纷，实际上，则是对网络环境下竞争规则的拷问。今天我要讲到以下这六大问题：生存原则与规则、竞争环境与困境、经营自律与他律、市场竞争与垄断、网民权利与经营者利益和知识产权与其他权利。网络经营者之间的竞争是很正常的市场竞争，但这次事件为什么引发社会极大的关注呢？为什么工信部等政府部门也出面调停呢？这说明网络环境下的竞争与现实世界中的竞争存在很大的不同，把以下这六个问题解决好，那么网络环境下的竞争也会更规范、更有序。
我们先介绍一下网络空间的优点与缺点。
自然界有一条基本生存法则“优胜劣汰，适者生存”，这个规则经过社会的发展证明了它的正确性。当今时代，人类生存有自然空间和网络空间。与自然空间相比，网络空间有以下优点：1、给人们带来了便捷。网络整整存在了20年，最开始局域网仅利用于军事领域，1990年开始民用化，给人们的生活带来很大便捷。2、延伸人的功能。科技进步带给人类发展巨大的推动力，最根本在于延伸了人的功能。互联网渗透到人类生活的各个领域，带给我们极大的便利，比如网购、网上订票、视频通讯等等。网络之所以有这么大的生存空间是因为它延伸了人类的各种功能。3、改变生活方式。我在你们这个年纪时，写论文要查阅各种资料，在图书馆泡要花很多天时间整理汇总资料，要费很大的劲。现在用网络搜索关键字就能很方便的查阅到所需的资料。当然网络也存在许多缺点：1、权利易于被侵犯，但维权难。网络侵权特别容易，下载别人的文字作品和音乐作品几秒钟就搞定，但在虚拟的网络空间，著作权人很难找到侵权人维权。2、真实减少了，但虚拟增多了。网络里根本无法知晓与你沟通的人的真实面孔，你以为是个美女，实际却是个恐龙。（笑声）3、距离缩短了，但感情疏远了。
人类生存有这三项基本原则：
1、利己原则
人都是自私的，自私与人的道德品德无关，这是人的本性。人类发展的最终目标是共产主义社会，但这需要慢慢的实现，在这过程当中必须承认人都是自私的，人只有满足了自己的基本需要才能真正做到无私奉献。自私有一点限度，如果自私到极点，将个人利益凌驾于国家利益、集体利益、他人利益之上，这个就不行。针对利己原则，需要设计相应的制度，有两种制度设计方案：迎合与抑制。迎合是在承认自私符合人的天性的前提之下满足这种与生俱来的本性，比如美国采取三权分立模式，立法权、行政权和司法权相互独立，相互制约。抑制是制定一些法律规则限制人的自私，比如反不正当竞争和反垄断。下面具体谈到知识产权中版权的保护，我先介绍一个理论——“土豆论”，这个理论说的是种了一片土豆地，如果只有一个土豆坏了，那是土豆本身的原因，如果整片地的土豆都坏了，那就是地的原因。网络中的盗版侵权的普遍存在就是网络自身环境的问题，并不是某一个人的问题。如何改变这种现状呢？要迎合它，制定网络环境下的版权规则。“3Q之争”中腾讯玩过头了，把所有用户“劫持”了，这种违背规则的行为是需要抑制的。企业也是利己的，但是不能把盈利作为唯一目标，最高目的应为了社会服务，日本松下集团的理念是“一切为了人类的明天”，企业利己的过程中也需要有规则来抑制它。
2、快乐原则
人类所从事的一切活动都是为了使自己快乐，幸福最大化，这也是人类追求的一种状态。针对这个原则进行相应的制度设计，使人们的生活质量不断提高。腾讯目前拥有6个亿的庞大的用户群，盈利很多，股值很高，但不能做出影响人们生活质量的举动，逼迫用户做出痛苦的选择，这样就违背了快乐原则。
3、趋利避害原则
在利己利人、利己不利人、利人不利己、既不利己也不利人这四种状态中我们鼓励人们互利。尽量设计一种制度，获得双赢，目前倡导的和谐社会，其重要的实质在于双赢、多赢、互利。“3Q之争”符合利己原则，但不符合快乐原则，尤其不符合趋利避害原则。两者之间的竞争没有促进网络的有序发展，对广大的网民不利。奇虎的法律总监说奇虎作为民族企业，360杀毒软件在维护电脑安全方面做的很好，腾讯推出的QQ医生挤占它的市场，影响到它的生存，奇虎是受害者。腾讯公司也觉得很冤，说是到了生死存亡的时刻，为了拯救企业不得已而为之。谁是谁非我无法做出判断，但是可以肯定的是不能以这件事来捆绑网民。最后经过工信部的调解，双方已经停战。市场经营者从事市场经营活动，也应当遵循这几项基本原则，使效益最大化。
网民的隐私权应当受保护，有以下问题需要研究：
1、网络环境下网民的隐私权有哪些？
2、网络经营者可以进行何种程度地接触？
3、网民可以采取哪些保护措施？
网络空间下的隐私权和现实生活中的隐私权不完全相同，现实生活中要侵入别人私人空间，接触到私人物品才能构成隐私的侵犯，这种侵犯行为容易被察觉或者被防范。网络空间中有时不可避免的需要扫描信息和搜集信息，需要重新界定是否侵犯用户隐私，才能确定网络经营者可以接触用户信息的程度，才能判断腾讯和360是否侵权。网民的隐私权很难受到保护，人肉搜索是否侵犯隐私权呢？司法机关和执法机关可以搜集信息，一般用户有权搜索吗？如何保护网民的隐私也是值得研究的问题。我对这些问题没有确切的答案，这些都需要深入和系统的研究，我把这些问题提出来供大家继续研究。
网民的知情权、选择权、分享权以及不受骚扰权、网络通讯权等，应当受到保护，网络经营者不得劫持或者绑架网民。在网上下载免费软件不意味着提供方告知相关情况义务的免除，网民使用免费软件也受到不同程度的骚扰，比如随处可见的广告。网民有知情权和选择权，强迫用户选择侵犯了用户的权利。网民使用免费软件可以承担一些义务，但这些义务是有限的，义务不能超过权利。有版权与无版权的作品网民都有权分享，拥有分享权不能让网民承担不匹配的义务。网民在网络环境下的弱势群体，一旦对方停止提供服务，网民将立即遭受极大的不便。2008年的黑屏事件，网民使用盗版软件，有部分人可能不知道是盗版软件而使用，本身就是受害者，黑屏事件让这部分用户再受一次伤害。网民的权利随时可能受到威胁和侵害，但得不到有效的保护，如何保护网民的权利是个值得深入探讨的问题。
网络竞争环境有六大特点：1、全球化；2、环保化；3、数字化；4、全民化；5、简便化；6、快速化。但也面临着网络竞争的困境，有着五对矛盾：1、大与小的矛盾。大是指网民数量大规模大，小是指网民能力小。网民遇到黑屏等一系列事件时的能力很小，尤其是在网络环境下。2、专与泛的矛盾。有的经营范围专而有的经营范围宽，较弱小的企业面对较强大的企业采取的措施应付不了，腾讯可以绑架消费者，而360则不能。3、宽与严的矛盾。宽松的环境带来很多问题，现在要严格管理起来，具体到严格到什么程度？如何管理？这是第三个矛盾。4、堵与疏的矛盾。有种观点认为要坚决打击。但是腾讯也是成长中的企业，相对于国际上的企业也显得弱，所以不能过度打击，以免影响企业的正常发展。5、内与外的矛盾。国内企业与国外企业之间的竞争和矛盾。从国家利益来看，民族企业的发展要放在重要的位置。以上这五个矛盾，目前还没有很好的方案能提供解决办法，但是很值得继续研究。
下面将谈到法律规范和道德规范。法律规范目前是缺失的，特别是在网络环境下。道德规范我们国家一直都有，所谓“君子爱财，取之有道。”但总体来讲，也应该是缺失的。如果不涉及道德，还是需要法律规范来约束，所以我们认为这个还需要研究。第二个就是自律心态与他律准则。这次出现这么大的纠纷甚至被人称之为“网络世界大战”，提高到这样一个高度，那么怎么解决呢？最好就是通过网络机制下的自律，即更多的是依靠自己约束自己。但是这一想法显然过于理想化，现实中不太可能实现；而他律需要准则。所以我们应该如何运用法律规范和道德规范，进行自律和他律等问题都是需要研究的。目前我们遇到的这些网络竞争环境下的困境和困惑，我认为还没有找到较好的解决方案。
下面一个问题是关于网络竞争和垄断。当前，网络竞争相对来说还比较规范，因为在当前发展中，还没有哪个企业有机会形成绝对的垄断。但是如前所述，无序现象还是产生了。QQ保镖和腾讯之间的关系是合法的竞争还是非法侵权呢？目前有一种说法，腾讯认为QQ保镖属于非法外挂，QQ保镖是针对扫描软件的，侵权了其权利，构成了不正当竞争。360则认为，腾讯QQ是垄断。通过我们具体的分析，我认为，腾讯还没有达到足以垄断的地位，只是说在竞争过程中出现了一些不规范的行为。至于奇虎360的QQ保镖，它实际上针对QQ的，而且就叫QQ保镖。问题就在于其是不是一定违法。大家有兴趣也可以进行研究。软件当然是有著作权的，受法律的保护。QQ保镖和QQ软件在同一运行环境下有一些不兼容的地方，杀毒软件之间基本上都是不兼容的。在电脑上安装两个不同品牌的杀毒软件比如瑞星和卡巴斯基或诺顿，肯定会出现问题的。原因就在于这些软件之间是互相不承认的，杀毒软件是信任一些软件之后其他软件统统都不承认，不然杀不了毒。所以出现不兼容是正常的。QQ保镖和QQ软件是不一样的，像前面提到的杀毒软件之间是泛指的，并无针对性，而QQ保镖专门针对QQ软件，是特指的。而且一检测完毕就说这个有问题并排斥它把它当做非法软件处理掉，这个无论从哪个法律角度来讲当然就是不合法的。到目前为止，这场战争中消费者的利益是不受影响了，但是两家公司之间还没有了结。据我所了解到，腾讯认为奇虎侵权，并且已经提出控告。而奇虎认为其是为了保护消费者的利益，行为是合法的，奇虎的QQ保镖作为专门的安全软件，发现QQ侵犯消费者隐私，当然要进行清理。并认为腾讯QQ是垄断。有观点说奇虎不能充当网络警察，就算腾讯有侵犯隐私的行为也应该有国家的专门机构进行处理。对这个问题我们就简单介绍到这里。
下面我们看对3Q大战的思考。
第一，网络生存虽然便捷，但却是非常脆弱，网民的权利几乎没有保障。2008年的微软黑屏事件，导致网民面临着“黑色恐怖；当时国家有关部门第一时间表态马上解决，所以没有造成大面积的影响，但是也显示了一些网络环境下的问题。现在2010年的“3Q”之争，导致网民面临“被迫选择”或者“断交灾难”。网民还面临着不计其数的病毒侵袭、侵权指控以及网盗恶名指责。我们的电脑经常遭受病毒侵袭，杀毒软件制造者还会自己制造病毒，病毒库要不断更新，并同步更新了杀毒软件。说到侵权指控，我给大家讲一个案例。美国有一个唱片协会，从98年数字版权法案通过以后就开始就打击网民的盗版侵权，一年起诉的人数超过四万人，平均每个月起诉3000人。十几年下来，已经控告了几十万人。所以，网民随时面临着侵权指控。网络经营者、软件开发者只要一不高兴，就要拿网民开刀，而网民只能是坐以待毙，任人宰割。像上面讲到的，微软要黑屏就黑屏了, 3Q之争中要你选择，你就只能作出选择，因此，我们网民的利益是没有保障的。
第二，如何改变这种现状。首先是制定、完善网络规则：法律规则、行业规则以及基本的道德准则，以规范网络经营者、软件开发者，使其按照规则出牌。这是我们目前急需要做的事。尽管目前我们也有一些规则，但是在我们国家网络环境下的经营或者网络环境下的竞争对我每一个人来讲都是新鲜事，属于新事物。大家都在思考，都在寻找解决方案，而且目前尚未找到。至于什么时候能找到，现在出现的争论和竞争是我们当前必然要付出的代价，出现这样一场争论，我们对这个问题的研究就会深入一些。所以大家也不必惊慌，总有一天可以找出可以管理网络机制的规制。我们说到现在的网络规则并不完善，行业规则也同样没有制定出来。网络行业是一个大的行业，刚刚说到开发软件的开发者自己制造病毒，毫不异于医生为了让别人来看病而制造恐慌，这些都是不道德的。所以，行业规则以及商业道德准则目前来看都是缺失的。第二个就是要规范网民行为。虽然我们网民是弱者，也应该要遵守法律规范，远离盗版侵权，自觉遵守网络规则。
第三，政府相关部门加强对网络秩序的管理，加大打击违反网络经营规则、损害他人利益、国家利益的各种行为的力度。目前，网络单靠行业靠个人是很难管理的，所以是需要政府部门来管理。我们的政府部门已经对比如不良言行，黄色淫秽的、反动性的内容等都进行了管理。但是这个管理还只是很窄很小的一个方面，更多的是要对网络经营秩序进行管理。网络产业是一个新起的很有发展前景的产业，需要进行管理。
第四，司法执法机关严格依法裁判，保护网络经营者、网络用户的合法权益。我们司法机关对目前网络竞争中网络经营者的一些纠纷还没有很好的判例，对这样的问题如何裁判还没有找到很好的解决办法。现实空间也有这样的问题，我们能很好解决，但是网络环境中的问题与现实中的问题不一样。尽管应该相同，但是不可能相同。所以需要我们司法机关认真研究，做好这方面的工作。
前面我们分析了网络经营者，网民以及管理方面的几个问题，讨论了网路环境下的竞争和困境及对3Q大战的思考，下面我们谈一下网络环境下的竞争要涉及到知识产权与其他权利。
网络环境下的竞争，我们可以说是以知识产权为基础的，没有知识产权的支撑，一切经营活动都难以顺利进行。现实生活中的竞争则不一样，不需要知识产权为基础，但是在网络环境下，知识产权要支撑我们的网络活动和网络经营者，网络经营商从事网络经营都需要知识产权。这些权利我们首先谈著作权中的软件著作权。我们都知道微软公司是软件领域中最大的、做得做好的经营者，有记者专门去采访了比尔盖茨，问他在大概二十年的经营时间里，通过从事开发软件，办公系统研究等工作，怎么能在这么短的时间内成为世界上最大的经营者，超过很多重工业的、有悠久历史的企业？比尔盖茨回答说，最重要的一点是得益于美国知识产权的保护，得益于美国完善的知识产权法制度。这两句话当然给予了知识产权最高的评价和最高的概括。微软的成功当然还因为其人才制度，比尔盖茨就是一个超天才级的人才，还有其严格的管理制度，一整套激励创新的制度等等。但是最重要的是知识产权的保护和完善的知识产权制度。这就是说知识产权是其企业的支撑。即使有最好的人才，再好的管理和技术，而没有知识产权的保护，软件也不能投放市场。并且即使在知识产权保护得不好的国家遭受损失，但是总体而言还是能获取巨大的利润和成功。由此，我们说微软的经营活动以知识产权为基础。再比如腾讯公司，开发了很多软件，以软件为支撑。软件著作权当然是非常重要的。3Q之争中，奇虎QQ保镖和腾讯QQ软件都是有其各自的软件著作权。争议在于奇虎360的 “扣扣保镖”是否对QQ软件造成侵权的问题。奇虎360的“隐私保护器”和“扣扣保镖”有针对性地破坏了QQ软件的完整性，破坏其正常的功能和运行，再者就是涉嫌不正当竞争，专门针对腾讯，针对其产品的缺陷进行打击。其他的就很难下结论，没有依据。我们说奇虎360不能当网络警察，现实中如果有人在实施犯罪，我们从正当防卫的角度进行干预是有道理的，但是如果盲目地去干预，不适当干预，肯定会产生一定的责任，而责任的承担方不能确定。所以当前有很多人看到比别人在打架闹事或是实施犯罪都站在一边冷眼旁观无动于衷，我认为站着已经是对犯罪的一种示威，伸手去救去做就要考虑一个“度”的问题。做到什么样的程度才刚好，过度了要承担责任，抓了犯罪如果受了伤谁来承担责任？所以超越自身义务范围做事确实有很多问题不能解决。所以现在经常会有一些报道，说国民对别人的灾难和危机漠视。从正义、道德角度和从法律角度来看这个问题是不一样的。所以说确实需要一个规制。软件著作权一方是我们要保护的，3Q之争中360侵犯QQ软件著作权，其实就是坏了QQ软件的完整性，影响其正常的功能和运行，这是保护完整权和修改权的一个方面，这里不存在复制。至于涉嫌不正当竞争，360针对腾讯的明显缺陷能不能进行补救也是有争议的。一旦进行补救就侵犯了其权利，不补救就损害了网民的权利。
第二个权利是信息网络传播权。目前大家在网络空间碰到最多的就是盗版的音乐、影视等作品能不能上传和下载的问题。大家在网络环境下下载他人的音乐作品是合法的吗？我相信大家很难回答。我告诉大家，这个问题在不同国家有不同的答案。就我国而言，我们的法律规定还不能针对普通网民的行为做出准确的回答，我们现在适用的普通的著作权法针对网络环境下的很多问题不一定能解释清楚，而《信息网络传播保护条例》也同样有很多问题没有明确规定，这两部法律运用起来都不能解决很多问题。那么其他国家，比如美国，认为未经许可擅自从网络上下载音乐制品可能会侵权。很多人认为这是合理使用，因为我们只是在欣赏，学习等。但是美国的合理使用有四个标准，其中第四个就是使用的行为不能影响作品的潜在市场。如果大家都从网络上下载或分享，正版的正常发行的光盘都没人购买了，而网民是海量的，那么著作权人拿不到版税，其权利得不到保护。我们按照国际条约中的三步检验法，即除特殊情况以外，不得以不合理的使用方式不合理地侵犯著作权人的合法权益。我们可能没有使用不合理的方式，但是也是不合理地侵犯了著作权人的权益。我国的合理使用也是要不侵犯著作权人的正当利益，不影响著作权的正当使用。我国并没有前面提到的四个标准，但我国加入了国际条约，所以三步检验法在我国是适用的。再如英国，从网络上下载影像音乐作品是绝对侵权的，不仅是在网络空间下不允许，连现实空间中也不允许下载、复制。目前英国在制定《私人复制法》，通过以后才会允许下载复制等。除了法国德国，给予著作权人补偿费，网民可以下载使用外，其他国家都做了不同的规定。
第三种就是版权技术保护措施。我们在网络环境下动辄就会遇到网络版权技术保护措施。比如搜索到一篇文章，要使用必须要付费。这就是版权技术保护措施。
第四个就是电子信息管理，所谓电子信息管理，也就是我们拿到任何一个作品，上面会标明其是有版权的，标注有符号。 版权的所有人，版权的起止日期等都会注明。
第五个就是复制权。也即是在网络环境下复制别人的作品是不允许的。再就是是数字化权等权利。这些是我们在著作权领域所涉及到的权利。前面讲到的是著作权，第二类就是商标权，比如腾讯QQ就是商标权，还有奇虎360，雅虎，百度等等都是商标。在网络环境下的竞争是不能侵权他方的商标权的。从事经营活动的时候不能使用、攻击、销毁、诋毁他人的商标。第三类就是专利，这个问题会比较具体，专利与网络的联系不如著作权和商标那么密切，但是仍然是有联系的。网络环境下有多软件是有专利的或者涉及到一些专利的问题。
其他权利包括：网民依法享有的各种权利、经营者依法享有的各种权利，都应当受到保护。
今天由3Q之争引发话题，谈到3Q之争的内容不多，因为本身不是要讲3Q之争，有关3Q之争网上会有很多相关报道和介绍。目前3Q之争已经告一段落停止了对网民的伤害，但是战争还没有结束，他们的胜负输赢我们也不必去关心了，主要是应该就学术问题去探讨3Q之争背后引出的话题，以后再遇到这样的问题我们应当有自己的思考和想法。今天主要跟大家讲了六个问题，关于前面讲到的网络的优点和缺点，主要是介绍产生这样事件的背景，对于生存原则和规则，在网络空间和现实空间都是需要遵循的。原则是告诉我们要怎么做，规则是要去遵守的，所以都是必须的。关于网络的竞争环境和带来的困境，我们可以想到网络环境比现实空间要空旷得多，可以让人更好地施展拳脚。现实空间中，我们有碍于空间的限制，只能在小范围内活动。存在网络空间后容易扩展了，这是我们要思考的第二个问题。第三个问题我们谈到网民权利和经营者利益都需要保护，网民处在劣势，经营者比较强势，所以要处理好他们之间的关系才能协调好各方的利益。关于经营者网络竞争与垄断的问题，竞争会给我们我们带来利益，一旦垄断就会造成对网民的侵害，利益得不到保障。这与现实空间中一样，比如电信、石油垄断。电信垄断造成我们的话费居高不下，石油垄断等造成人心惶惶。所以垄断造成消费者的利益得不到保障。接下来我们谈到的是知识产权和其他权利的问题。网络环境下存在哪些权利，要遵循哪些规则，如何去遵守规则，要注意哪些问题等等。3Q之争背后我们看到了这些问题，希望大家通过本次讲座能有所启发，之后进行思考并写写文章，做些研究。目前已经有很多人在做这方面的研究了，研究成果暂时还没有出来。大家可以借此机会做相关研究，很快就会产生一些自己的新见。前段时间出现的“山寨”事件，山寨手机，山寨春晚等等的现象的产生，以及由山寨事件导发的一些法律问题值得研究。出现新现象初始，大家会很茫然，但是随着关注度的加深，我们年轻的学生们应该加强自己的敏感度，能够有自己的想法，自己的思辨。
提问交流环节
同学提问：曹老师好，您刚讲到3Q之争，我们应该规范网民的行为，远离盗版侵权。但是在经济发展落后的地区，购买力不足，我们要怎么去平衡保护正版作品的权利与购买力之间的关系呢？
曹新明教授：这个问题不是新问题，盗版侵权目前来看不是一个小数目。花比较少的钱去享受比较前端、流行的作品也是一种权利。如果我们购买正版的能力有限，而正版盗版差别不大，自然不愿意多花钱。比如我们学生，经济能力不足买盗版，但是又侵权，怎么解决这个问题。我认为首先要降低正版的价格。我们学校在一场题为“降低正版价格能有效遏制盗版侵权吗”的辩论赛上是反方，即降低正版价格不能有效遏制盗版，最后我们是赢了。但是需要讲明的是降低正版价格能遏制一些，但不能解决根本的问题。目前正版的价格是高一些，但是不至于不能承受。然而有的收入水平高的人有购买能力，能够负担正版，但是由于盗版的质量不差，使用上没有影响，而人由都是趋利避害的，因此是不愿多花钱买正版。到底怎么解决盗版问题，我们认为解决这个问题需要一个过程，要逐步认识到一个民族一个国家的利益远远高于个人因购买盗版节省钱的利益，从而远离盗版。同时，在网络环境下，盗版制度会慢慢淘汰，因为我们可以从网络上得到我们需要的作品，现实空间中没有人会购买盗版制品。现实空间的盗版制度会慢慢淘汰。所以解决这个问题一个是需要时间，另一个就是技术，网络技术发展到一定程度会淘汰掉盗版。第三个就是用制度解决问题，不是把盗版商人抓进监狱的制度，而是网络环境下的著作权制度变革。将来改革到我们每个人正常从网络上分享音乐属于合理使用行为。著作权的保护则采取点击收费制、“一篮子”包干制和广告分配制。三项制度合在一块，我们网民在网络上下载一首歌曲只要一毛钱，这样就不会有人去买盗版的音乐制品了。因此，大家不用担心，随着时间推移，我们每个人都会慢慢远离盗版。
同学提问：曹老师您好，首先感谢您给我们带来精彩的讲座，您今天的题目是网络环境的游戏规则——以3Q之争为例，主要谈360和QQ之间的战争引发的思考。我在关注这个问题的时候，发现一个问题即360和QQ之间的战争中，好像360是孤军作战。发生争端的时候，很多网络公司都是跟QQ在同一个战营，联合围剿360。QQ有很多服务是收费的，网络增值服务很多，因此其盈利模式还比较明显。但是360到目前为止我所用过的软件全部都是免费的。而很多杀毒软件如瑞星等都是收费的，360不收费而且承诺永久免费。也就是说360一直在做公益服务，好像是很高尚的。但是我从有关专业人士那里了解到360的盈利除了广告部分外，其实很大一部分是“灰色收入”。决定某种软件是否有毒的标准不客观，受背后的利益取舍。所以后来我明白到360之所以受到联合围剿跟其盈利模式有关，其违反了整个行业的潜规则。具体来说，360屏蔽掉很多QQ上的广告，损害了QQ的利益，在此基础上获取利益。所以，这样来看，360应该涉嫌不正当竞争。我要问的问题就是，在我国目前网络环境下的竞争规则还不明确的前提下，360这种行为是否构成不正当竞争？ 360的盈利格局合理否？如果合理，那么不构成不正当竞争。然而如何去平衡网民的整体利益和网络环境下的这种盈利格局下的网络经营者的利益从而进行调整？
曹新明教授：这个问题我刚刚也提到了，今天不讨论3Q之争的具体争端内容。既然同学问到这个问题了就说几句。腾讯QQ是有一些收费项目，你要成为会员，享受一些特殊的服务时收费，总体上很多项目都是免费的。360也是不收费的。至于构成不构成不正当竞争是由法院来判别的。当然不管收费与否，竞争是存在的。而且收不收费是可以自由选择的，不存在构成对行业规则，潜规则的挑战，即使构成了挑战也不属于不正当竞争。因为不正当竞争至少有两个原则，一个是基本的法律规则，一个是基本商业道德。违反法律规则或商业道德才有可能构成不正当竞争。行业内收费与否是一种经济模式，而且360是针对网民不收费，向广告经营商收费。所以不能说不收费就违反行业规则。何况收费问题没有法律规定也没有行业统一约定。第二个问题是网民利益如何的保护问题，网民是一个上亿的大群体，利益受到维护和尊重的时候，我们制定并自觉遵守网络游戏规则，当利益受不被尊重的时候，可以进行选择，比如腾讯QQ发出二选一的通知的时候，我们消费者可以进行选择。所以注意一点，当我们的利益受到损害的时候，进行选择，利益得到尊重当然最好。至于网民利益受到损害的时候可否进行起诉，目前来看还没有网民起诉权利受到侵害，但是实际上，当网民的权利真正受到侵害的时候是可以进行维权起诉的。
同学提问：曹老师好，刚才您从学者的角度谈了360和QQ之间的纠纷，我想从消费者的角度来谈谈我的看法，腾讯QQ在很多网民看来其实是一个有缺陷的产品，比如其传达给网民很多不请自来的广告，令消费者感到无所适从。那么这种有软件著作权的产品是不是会产生一些产品责任方面的问题，现实空间中如果产品缺陷致消费者损害，则要承担医疗责任等。但是在网络世界，谁来承担这种“医疗服务”呢？360是不是治疗这种缺陷的“良药”？或者其是不是一种“非法行医”呢？我们请曹老师从消费者的角度来给我们解答这些问题。
曹新明教授：谢谢。这个问题我们在前面讲座中涉及到过，腾讯QQ可能侵犯网民的隐私，但是只是可能。后来我看了QQ保镖收集到的一些数据，搜索的是ESP的文件，用户的资料是没有涉及到的，因此其应该是没有侵犯用户的隐私的。腾讯QQ是有一些缺陷或不足的，另外一种产品针对这种缺陷和不足进行弥补可不可行呢？在现实空间下是有可能的。比如我们买到不合用户使用要求的产品可以要求退换以进行弥补。而网络环境下，软件都是有著作权的。一方软件的漏洞自己进行弥补是当然可行的，像windows每一版都会有漏洞，可以打补丁进行弥补。但用另外一方的软件来修改，可能涉及到的就是会干扰他人软件的运行，损害到其完整权，修改权和其他有关传播权利，还会破坏经营秩序、经营关系等。而且目前我们没有法律的明确规定，也没有相应的有关行业竞争方面的规定。我们需要研究两个软件，分析其运行，不能简单地去说可行还是不可行。并且，举例而言，假如windows有系统漏洞，其他软件发现了并因此关闭windows，这当然是不可行的。最好的做法就是去善意的提醒，令其自己进行弥补和修改。所以，对上述问题我认为目前不能给出明确的答案，还需要做研究。
同学提问：曹老师您好！从3Q之争我们才意识到广大网民的最大用户权，反过来说这种最大用户权会不会被利用成为垄断呢？我国如果要扶持和发展民族企业，应该如何去引导著作权的发展呢？
曹新明教授：谢谢。可以说垄断的形成跟用户权的发展、消费者的规模、营业的数额是有关的，但是并不能说用户比较多，销售额比较高，销售的产品功能比较多等就是构成了垄断。我国目前已经颁布了《反垄断法》，没出台之前也就一些国际规则和准则作为判断垄断的标准。根据《反垄断法》的规定，形成垄断要有几个条件，首先是要有几种行为，不管是哪种行为，一是占有市场支配地位；二是滥用支配地位，不恰当地利用其支配地位；三是因滥用支配地位损害了其他经营者或者是消费者的合法权益。腾讯QQ有很大的用户群体，目前若干数据都显示其占有相当大的市场份额足以达到垄断。同时其让我们做出“二选一”、停止对消费者的服务就是利用其市场支配地位损害了消费者的合法利益。从法院的角度来看，还没有做出裁判，我国也没有这种判例。现实空间和网络空间是不一样的，因此，我们目前还不能简单地下结论，只是说腾讯QQ是可以构成垄断，占有了市场支配地位。滥用了与否还不能确定，应该说是有涉及垄断的嫌疑。
同学提问：曹老师您好，首先赞成您的立场，无意去说QQ和360之间的是是非非。我在使用360扫描时，扫描到我的网银资料，这个问题怎么来看，如何保护我们的利益呢？
曹新明教授：这个问题刚刚也涉及到了，现实空间下，我们的私人空间，私人资料和私人信息都属于个人隐私，当然自己愿意公开的除外。任何一个我们不想公开的信息包括年龄姓名身高等都属于隐私。网络环境下一样，网络银行的账号信息等也属于这种个人信息，如果这些信息内含有可疑的程序都会被收集回来进行处理。我认为一旦使用杀毒软件点击进行扫描，是视为是同意的。如果出现了提示信息，点击了“确定”是视为同意其进行扫描的，不存在侵犯隐私。如果没有出现提示信息之间进入机主的硬盘进行扫描那么就侵犯了用户的知情权，是会构成侵权的。所以在网络环境下可以模仿现实空间的一些做法但是不能完全等同。网络空间下对个人隐私的保护方式、范围等与现实空间下的是有区别的，需要大家下去钻研一些资料继续做研究。
摄 影：陈 婷 刘 创
文字整理：刘 创 吴小曼
来源：中国私法网