2010年12月5日下午3时40分至5时10分，继“关于作品若干问题”的讨论结束后。在清华大学王兵教授的主持下，北京外国语大学法学院教授丛立先、（俄）科济列夫高技术公司知识产权法律顾问周祥、对外经济贸易大学法学院博士生卢海君、复旦大学法学院副教授马忠法围绕“关于著作权法修改的问题”分别做了主题发言。本次议题由中国社会科学院知识产权中心唐广良教授担任评议人。
丛立先教授正在发言
（一）北京外国语大学法学院丛立先教授发言的主要内容：
丛立先教授以“关于著作权法合理使用条款的修改建议”为题进行了发言。丛教授认为，关于著作权法合理使用条款的规定在相关国家立法中，较为典型的是美国的“开放式”立法和德国、日本的“封闭式”立法。他认为，美国版权法第107条规定的判断合理使用的标准有四个：第一、使用的目的和特点。第二、享有版权作品的特性。第三、使用的数量和质量。第四、对于作品的潜在市场价值的影响。这些都是从正面来判断是否构成合理使用的。另外，美国版权法第108条至112条关于“专有权利的限制”分别规定了“图书馆和档案馆的复制、特定复制件或录音制品转移的效力、某些演出和展出的免责规定、转播、临时性录制品”等情况。而德国、日本主要是“封闭式”的规定，德日把著作权的限制都规定在法律条款当中，而且每个条款所指向的内容都非常具体，在立法上没有设定其他的判断标准。
然后，丛教授将有关的国际公约、世界上有代表性的国家的规定和我国的现行法律的规定进行了对比，分析了我国现行立法可能存在的问题。丛教授认为，1、我国《著作权法》第22条的规定在形式上是“封闭式”列举，但是，作为基本法的补充内容，我国《著作权法实施条例》第21条又规定了“三步检验法”的合理使用限定标准，这在某种程度上可以说是“开放式”的，这就出现了下位法的使用范围大于上位法的范围的情形。2、《著作权法》第22条的每一项规定都过于简单，而合理使用的情形是非常复杂的。3、《著作权法》第22条第2款的限制性规定不能适用于互联网等媒体。4、难以处理新媒体传播技术带来的特殊情况。
最后，丛教授提出了两种模式的修改建议：1、将《著作权法实施条例》第21条合并到《著作权法》第22条之中，放在第1款做总括性的规定。另外，无论是从增加法律规定的清晰度考虑，还是从增加法律规定的准确性考虑，都应该在《著作权法》第22条的两款中明确列举媒体形式的四处位置上增加“网络”一词，并在第二款“网络”一词后面增加“等媒体”。2、我们也可以采用《伯尔尼公约》“三步检验法”或者是美国判断合理使用的四个标准的方式，单独列出一条，然后同时采用我国著作权法第22条“列举式”的立法模式加以规定。
周祥先生正在发言
（二）周祥先生发言的主要内容：
周详先生以“修改《著作权法》第47条、第48条若干建议”为题进行了发言。他从三个案例出发，引出了我国现行《著作权法》第47条、第48条存在的主要问题：1、侵权行为的危害性与其法律责任不相适用。根据《著作权法》第47条的规定，剽窃他人作品的行为属于仅需承担民事责任的侵权行为。其实，剽窃他人作品的行为，不仅侵犯了作者的人身权利和财产权利，而且欺骗了公众，是一种严重侵犯著作权的行为。对这种侵权行为，理应根据《著作权法》第48条的规定，追究侵权者的法律责任，而不是将侵权者的法律责任局限在《著作权法》第47条所规定的民事责任范围内。2、误将专有出版权作为法定权利予以保护。《著作权法》第48条第2项将“出版他人享有专有出版权的图书的”侵权行为，作为一种独立的侵犯著作权行为予以规定，这意味着该法条将专有出版权作为一种法定权利予以保护，然而这种保护是没有必要的。3、将制、售冒名作品的行为规定为侵犯著作权的行为在逻辑上不严谨。制、售冒名作品的行为，亦即《著作权法》第48条第8项所规定的“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为，无疑是一种侵权行为。不过，由于其“署名”被假冒之“他人”并非涉案作品的作者，该行为与作者的署名权无关，因而不是一种侵犯著作权的行为。因此，将制、售冒名作品的行为置于侵犯著作权的法律责任的条款中，会导致《著作权法》在逻辑上不严谨。
针对上述问题，周详先生提出以下修改建议： 1、将现行《著作权法》第47条所规定的“没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的”和“剽窃他人作品的”这两种仅需承担民事责任的侵权行为调整到涉及行政责任的法律条文中去。2、删除现行《著作权法》第48条第2项“出版他人享有专有出版权的图书的”这一规定。与这一修改配套，将现行《著作权法》第31条所规定的内容调整到《著作权法》第三章有关作品使用许可合同的条文中去。现行《著作权法》第31条将有关专有出版权的规定置于有关邻接权的章节中，不仅在逻辑上不严谨，而且会让人误以为专有出版权是一种法定的权利。3、删除现行《著作权法》第48条第8项“制作、出售假冒他人署名的作品的”这一规定。对制、售冒名作品的侵权行为，法律当然要予以规制，但没有必要在《著作权法》中作出相应的规定。其实，《侵权责任法》等相关法律足以解决制、售冒名作品的法律责任问题。
另外，周详先生认为，《刑法》第217条将“出版他人享有专有出版权的图书的”和“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”作为有可能构成侵犯著作权罪的犯罪行为予以规定也是不妥的，对此需要作出相应的修改。
卢海君博士正在发言
（三）对外经济贸易大学法学院卢海君博士发言的主要内容：
卢海君博士以 “论合作作品的构成——以我国《著作权法》第13条的修改为背景”为题进行了发言。卢海君博士把合作作品的立法模式总结为三种，即狭义说、广义说和折中说。狭义说以德国和我国台湾地区著作权法为代表，认为合作作品仅仅指不可分割使用的作品。广义说以法国、苏联及我国现行法律为代表，认为合作作品包含了不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品。另外，卢海君博士以自己对美国版权法的理解，提出了折中说，认为合作作品包括不可分割使用的作品和可以分割使用但相互依赖的作品（有共同创作意图的存在）。
接着，卢海君博士分析了各种立法模式的内涵、外延和优缺点。1、关于狭义说，根据德国著作权法第8条规定，当多人共同创作一部作品时，个人不能就各自的创作部分进行单独利用的作品即为合作作品。显然，德国的合作作品仅限于中国《著作权法》规定的不可以分割使用的作品。在德国著作权法中除了“合作作品”之外，还有和它密切相关的一个概念即“结合作品”。“合作作品”一般为单一的作品形态，例如合作创作文字作品、绘画作品、摄影作品等。“结合作品”一般为不同的作品形态，但也有相同作品形态的情形，它的本质在于作品的单独利用性，例如歌剧、小歌剧、歌曲等，在中国相当于可以分割使用的作品。“结合作品”中不同的作品形态彼此之间必须具有内在联系，否则就会归类于德国著作权法中的“汇编作品”。2、关于广义说，它包含了不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品，可以分割使用的合作作品相当于德国的“结合作品”。3、关于折中说，在美国版权法中，除了合作作品之外，还有一个“集体作品”的概念。合作作品包括“不可分割的合作作品”和“相互依赖的合作作品”，而“相互依赖的合作作品”和“集体作品”有相似的地方，即它们的作品形态都是多元的而不是单一的。创作作品时是否存在创作合作作品的意图是区分“相互依赖的合作作品”与“集体作品”的关键。
然后，卢海君博士根据我国现行《著作权法》第13条以及《著作权法实施条例》第9条的规定认为我国采取的是广义说。不同于美国的是，中国有“合作作品”的概念但是没有“集体作品”的概念。不同于德国的是，中国实际上将“结合作品”也纳入到了“合作作品”当中来进行了规定。我国现行《著作权法》中所谓的“可以分割使用的合作作品”其实就相当于德国著作权法意义上的“结合作品”和美国版权法意义上的“相互依赖的合作作品”。
卢海君博士认为，中国《著作权法》关于“合作作品”的规定中存在两个方面的问题：1、合作作品的内涵如何，它同演绎作品、结合作品、集体作品、汇编作品之间的界限如何划分规定得不明确。 2、“不可分割使用的合作作品”与“可以分割使用的合作作品”的权利归属并不相同，没有理由放在一起进行规定。对此，卢教授提出了两种解决的路径：一是细化作品的分类，将构成要件不同、法律效果相异的作品规定为不同的类型，放在不同的法律条文中；二是借鉴德国著作权法，既规定合作作品，又规定结合作品，放在不同的条文之中，分别规定其构成要件、权利归属，这样会达到更好的立法和司法效果。具体来说，应当将我国现行《著作权法》第13条中的“合作作品”限定于那些不能分割使用的作品，同时，增加一条作为第14条，专门规定“结合作品”，并且可以在14条当中对“成为合作作者的意图”和“实质性的创作行为”两项要件做出明确的规定。
马忠法副教授正在发言
（四）复旦大学法学院马忠法副教授发言的主要内容：
马忠法副教授以“论我国版权贸易法律制度的完善”为题进行了发言。首先，马忠法副教授认为，低碳经济的发展对版权贸易法律制度的完善提出了客观需求。我国2009年7月通过的《文化产业振兴规划》不应该仅仅将目标投放到专利、商标等领域的贸易与利益，对于版权领域的利益之争，在人类面对气候变化的情况下，以版权为核心的文化产业将不可避免地成为一国最为节能、减排、符合环保和可持续发展方式的支柱产业之一。
然后，马忠法副教授指出了我国目前版权贸易法律制度存在的不足：1、著作权法对向外转让或许可缺少明确的法律规定。著作权法在规定权利人享有的具体的16种权利及1种弹性权利外，紧接着规定权利人对除了四项精神权利外的其他13项权利，有权许可或部分或全部转让。除此之外，对许可或转让给国内、国外企业或个人有何区别没有规定。 其中前四种权利为人身权（即精神权利），一般不能许可或转让，后面的十二种权利及弹性权利应为财产权，可以许可或转让。2、著作权法规定著作权转让或许可合同的具体内容，不符合立法逻辑。3、由于原上位法对版权进出口规定的缺失，各下位法规定不一且法律依据不足。原著作权法及对外贸易法对出口或进口出版物没有作出原则性的规定，但很多行政法规或部门规章对版权贸易却作出了规定。从立法依据上看，这似乎有些问题。4、行政主管部门分散，不利于版权贸易的有效管理。《著作权法》明确规定“国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作”。但实际执行中执行机关既有文化部，又有新闻出版总署（国家版权局），还有广电总局及商务部。
最后，马忠法副教授对完善我国版权交易法律制度提出了自己的观点：1、在著作权法中明确规定向外转让著作权的内容。2、调整《著作权法》中有关著作权转让或许可合同的规定。他认为，从著作权法律框架的逻辑性来看，只需在《著作权法》中作出原则性的规定，如对现行法第9条进行完善，增加一款：权利人转让或许可其权利于他人时，应当订立合同。然后应将现行《著作权法》的第三章调整出去（取消第三章），将其第24、25、26、27和28条放入《合同法》中（增加两种有名合同：著作权转让与著作权许可合同），而将第29条（与邻接权密切相关）放入现行《著作权法》的第四章中（调整后的第三章）。3、确实执行《著作权法》的规定，突出著作权行政主管部门在版权贸易中的管理地位。版权贸易与一般的货物贸易、技术贸易有很大的不同，它可能会涉及到意识形态和人们的精神生活等领域的内容。对于一般贸易，商务部多起到主导作用，但对于版权贸易而言，马忠法副教授认为，加强和突出著作权法规定的著作权行政主管部门在版权贸易中的管理地位和作用，有重要意义。可以在著作权法明确规定的著作权行政主管部门的主导下，设置出一个联合机制，原则上由版权局（新闻出版署）（或有版权局与商务部）主导，其他部门配合或协助，对有关版权作品的进出口进行有针对性的管理，明确各自的职责，以为版权进出口贸易创造一个可以预见的环境，真正促进版权贸易的健康稳步发展。
唐广良教授在作评议
评议阶段，中国社会科学院知识产权中心唐广良教授分别对四位发言人的主题发言作出了评议。
对于丛立先教授的发言，他认为，合理使用有一个大前提问题，它在国际社会上已经有了明确的结论，《伯尔尼公约》和Trips协议都将合理使用作为著作权保护的例外。但是，合理使用是究竟是著作权保护的例外还是社会公众的一项权利，我们是可以质疑的。唐教授认为，周详先生最能够抓住问题的实质，关于假冒署名的问题，它本身并不是著作权问题，能用民法或者刑法解决的就不要拘束于著作权法来解决。对于卢海君博士的发言，唐教授认为，法律是用来解决问题的，至于我们用什么概念这并不是最重要的。关于合作作品的概念，我们能进行细分最好，分不开的，只要我们理解我们所使用的概念的内涵即可。最后，唐教授认为马忠法的题目比较宏观，它既涉及到体制改革又涉及到于其他法律的相互协调问题，至于法律之间的矛盾主要是法律修订的时间差异所造成的。
随后，各与会代表就本议题展开了广泛而深入的讨论。
通讯员：刘 创 付 强
摄 影：唐 冬 梁 婧
责任编辑：周金钢
源：中国知识产权研究网