文泓知识产权读书会第一次会议：
世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年
高亦鹏（主持人）：众所周知，1710年的英国颁布了为鼓励知识创造，保护作者及购买者就已印刷出版之图书一定时期内权利的法案，就是历史上著名的《安娜法案》，也是世界上著作权法的鼻祖。而1910年1月1日，大清宣统二年，清政府颁布了《大清著作权律》，这也是中国著作权制度实施的开始，因此今天三位博士将就著作权制度进行他们独特的见解。主体制度是财产制度中的很重要的部分，而知识产权要进行利用的话，在今天的新技术时代以及知识爆炸的时代，如何正确解读知识产权人以及传播者和广大读者之间关系，如何领略知识产权人正确意思表示很重要。而且，早在美国宪法中就有保护作者权利，并且鼓励知识传播的基本政策和基本国策，所以合理使用制度也成为了今天我们关注的重要话题。今天三位博士将就以上题目发表见解。现在请郭威博士发言。
郭威博士发言
郭威：大家好，我叫郭威，是中心08级的博士生。今天我的报告题目是“默示许可在版权法中的历史与未来”。默示许可在版权法中并不是明确的成文法上的法律制度，主要是在司法实践中进行法律推理的法律原则，所以，本文依据对一些案例的分析、讨论来梳理一下默示许可原则在版权法中的历史脉络。
美国的Warren Earl Burger大法官曾说过版权法中存在两条真理：“第一，版权法中遍布需要调和的复杂利益冲突；第二，版权法不断受到技术发展所带来的挑战。”在我看来，一定程度上，版权法的所有宗旨就是来调和技术不断发展带来的利益冲突，正是在这个背景下，默示许可原则才进入到了版权法领域当中，本文主要阐述合同法范畴上的默示许可原则作为限制版权人权利的手段引入到版权领域，在前数字时代的版权法中可以发挥其应有的效用，但是在数字时代的网络环境中如果仍将其局限于传统的合同制度范畴，那么无法应对技术发展带来的挑战，应该内化为版权法当中的开放性原则标准才能适应网络时代的需要。我的报告分为三个部分，第一部分是传统版权领域中的默示许可原则，第二部分是版权法中现有默示许可原则的缺陷与发展，第三部分是默示许可在版权法中的未来。
第一部分主要谈论默示许可原则在传统版权法领域中的现状。默示许可原则是来源于合同法上的制度。在知识产权领域来说，它是19世纪引入专利制度当中以限制专利权人垄断为目的、依据英国合同法中默示许可理论而建立起来的专利穷竭制度，在专利法中默示许可原则的表现就是专利穷竭制度。依照这个理论，如果专利权人或其许可人在专利产品第一次合法出售时未作任何限制的话，此时该专利产品与非专利产品相同，推定购买者获得了任意使用或者转售该产品的默示许可。这一理论在英美法中直接适用，比如，在“Met-Loil sys .lorp v. Komers Unlimited. Inc案”中，法院认为，顾客认为自己已支付了足够的价款以后，可以认为顾客已就那件产品交付了一定的权利金，因此再要求顾客在使用、再出售时继续支付权利金，有失公平。在Intel Corp. v. ULSI Sys. Tech, Inc案中，法院明确指出，只要专利产品的的占有合法，保证受让人自由使用和处分专利产品的默示许可也是存在的，这是在专利制度中默示许可原则的表现。
在专利法之后，版权法也出现了权利穷竭制度，主要表现在两个方面，一是发行权一次用尽制度；第二个表现是默示许可原则对合同关系的补充和解释。我们先来看发行权一次用尽制度，同专利穷竭制度一样，发行权一次用尽制度的理论基础是默示许可理论。也就是说，版权人创作作品是为了获得作品价值对价，而受让人获得作品的目的既然是为了合理充分的享用作品的价值，那么受让人就应当在获得作品的同时从版权人那里获得合理使用作品的默示许可，所以版权人第一次把产品放入市场之后，他对作品的控制就有所削弱。发行权一次用尽制度无论是在以作者权为基础的大陆法系国家，还是以版权为基础的英美法系国家均有所体现。比如，
美国著作权法第109 条（a）、（c）款的规定：①任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置；②任何合法制作作品的所有人或其授权的他人，均有权不经作品著作权人同意而直接或间接在该物品设置之处，公开展示该物品。
德国版权法第17条第2款规定：一旦作品的原件或复制件，经有权在本法适用领域内销售该物品的人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售为法律所允许。
《世界知识产权组织版权条约》第6条第2款规定：对于在作品的原件或复制品经作者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用本条第1款中权利的用尽所依据的条件（如有此种条件），本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。
但是在发行权一次用尽的制度下，使用人对作品的使用方式还是有局限的。主要可以使用的方式是对作品载体的一种处分，对作品的其他利用方式，比如修改是不被许可的，因此，在英美国家的一些判例中就出现了直接适用默示许可原则的情形。以 “British Leyland Motor Corp. v. Armstrong Patents Co. Ltd 案”为例，Armstrong未经授权制造生产了BL一款名叫Marina汽车的排气管的备用件，用以供该车用户修理或替换该车的排气管。BL认为，其对Marina汽车的排气管设计图纸是享有版权的，控告Armstrong在制造和生产该排气管道时，侵犯了自己的版权。英国上院认为不存在对版权的侵犯。因为Armstrong只是间接复制了BL的设计图纸，并且该车的用户有权以自己最为方便和经济的方式去修理自己的汽车，当然也包括修理该车的排气系统，而Armstrong生产的排气管也是他们的选择之一。
在版权法领域，默示许可原则的第二个表现就是在司法实践中对合同条款的补充。为了保证作品受让人能够对作品享有充分的使用权，在司法实践中通常需要对当事人之间存在的事实上的合同关系进行解释和补充，此时默示许可会被引入合同条款中，用来划定合同关系中关于受让的范围，明确受让人使用作品的方式。这种对作品的许可使用的合意往往不是主观存在的，而是需要通过当事人之间事实上客观存在的法律关系来探寻和确定他们之间暗含的合意。其中以Effects Associates Inc. v. Cohen 案为经典，案件事实是被告Cohen聘请了Effects Associates这家小型的特效公司给自己的电影制作特殊效果镜头。后来Cohen对爆炸场景的镜头非常不满，因此他只付给了后者原先约定金额的一半。Effects Associates对此进行了几次追讨，都遭到了拒绝。Cohen最终还是在自己的电影中使用了Effects Associates制作的特殊效果镜头，并将其发行上市。Effects Associates随即便以侵犯版权为由将Cohen告上了法院。法院认为，Effects Associates在被告的邀请之下创作出一项作品并将其交给了被告，意在使其能够为被告复制及发行。如果说其在将自己制作的镜头交给Cohen的同时没有授权许可后者在电影中使用这些镜头的话，那也就意味着Effects Associates对整部电影没有作出什么有价值的贡献，这与其接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此认为Effects Associates通过行为默示地许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。
这个案件的意义在于确立了默示许可原则适用的三个步骤，第一个是被许可人需要作品，第二个是许可人创作了作品并将它交给了被许可人，第三个是许可人允许被许可人复制或者使用其作品。通过以上分析可以看出在传统的版权法领域当中，默示许可主要的功能是探寻和推定当事人之间隐藏和可预期的对作品正常使用的许可合意来平衡版权人的利益，这在传统的版权法领域可以发挥作用，但是在数字时代，默示许可原则如果仅仅局限于合同法的功能，则其平衡作用会受到很大的限制。因为，首先，在数字时代，对作品新的利用方式层出不穷，很多方式是版权人和使用人都没有意识到的，所以很难说有合意的存在；其次，合同的相对性原则在数字时代受到了挑战，因为对作品的利用往往不仅牵扯到合同双方，而且会存在第三人使用的状况，这时默示许可作为一种合同的原则，其功能就无法实现。
针对这一问题，美国著名的版权学者Nimmer指出“真正的问题不是在模糊不清的情况下明确当事人关于许可范围的合意，而是这里根本没有双方的合意可言。对于由新技术发展引起的许可范围不明，我们面对的不是隐藏起来的合意，而是合意的缺失。” 针对这种情况，一些法院对默示许原则的使用进行了一些发展。比如在“Boosey & Hawkes Music Publrs Ltd. v. Walt Disney Co. 案”中，被告1939年获得了使用一部电影里音乐作品的许可。1991年，被告发行了一部视频形式（包括盒式录像带和光碟）的电影，里面含有该音乐作品。原告（原许可人的受让人）提出诉讼，认为发行包含该音乐作品的电影录像带和光碟超出了1939年的许可范围，因而侵犯了其版权。法官认为 “如果合同能够更合理地表达出一种意思，那么受益方就可以以此种意思来理解合同，相对方也只能接受这种意思下的不利负担。这种方式既非来自许可人的意愿，也非对被许可人的意愿的表达，而仅仅是对合同词语本身的遵从。”这样就突破了默示许可原则在传统版权法领域作为一种探寻合意工具的限制，而使之承担起了合理价值判断的功能，这是默示许可原则在数字时代发展的第一个阶段。
在第二个阶段，默示许可原则不仅作为一种对限制的突破，而且成为了一种开放性概念。开放性概念是版权法中特有的现象，所谓开放性概念是指它们的内涵和判定标准具有灵活性和开放性，会随时代的发展摄入一些时代的内涵，比如“作品的独创性”、“思想与表达二分法”、“合理使用原则”。版权法中存在大量的开放型概念是因为，版权领域存在这样一个现象：各个利益主体的身份会经常发生互换，一个希望垄断自己作品利用的作者在另外一个环境下，也非常希望能很便捷地使用其他人的作品。因为版权领域中各主体的利益经常发生变化，为了保证各主体取得合理的利益，版权法需要一种开放性的标准来起到实现程序正义的功能。
下面这个案件是确立了默示许可原则新功能的体现。原告Foad Consulting Group于1995年受GenCom的委托，为一个购物中心工程设计工程蓝图，该图被采纳后，GenCom将工程相关权利转让给Claire Enterprises。1996年Claire Enterprises雇佣了Hawkeye Investments作为工程的开发人，而Hawkeye Investments则雇佣了Musil Govan Azzalino进行设计施工。在设计施工中Musil Govan Azzalino复制和使用了Foad Consulting Group的设计图纸和相关文件，于是Foad Consulting Group对Musil Govan Azzalino提起了版权侵权诉讼。第九巡回法院认定Musil Govan Azzalino与Foad Consulting Group之间存在着默示许可。对此，Kozinski法官作了这样的评述：并不是所有的默示许可合同是真正意义上的合同。有一种类型的默示许可，它不是建立在合意之上，也没有任何词语和行为用以表明合意，这种类型的默示许可完全不是传统意义上的合同，也不属于合同法的范畴。它是由法律加于当事人之间的义务，哪怕他们之间没有任何实质的关于些义务的协定。它是版权法上的产物，属于版权法的领域，而非合同法。这事默示许可原则发展的第二个阶段，以内化为版权法上特有的开放性的原则。
我的报告的第三部分是关于默示许可在版权法中的未来，默示许可原则作为一种开放性原则来处理数字时代的利益纠纷。首先是对关于搜索引擎的利益纠纷解决的尝试，其中最有名的是“Field vs. Google案”，该案中提出了著名的“选择—退出”机制，这个机制在后来的审理中也被法官认可，认为它其实是默示许可原则的体现。这里需要解决的问题是“选择—退出”机制有一个缺陷就是与传统与版权法理论不符，因为版权作为一种排他性的垄断性权利，其最基本的功能就是排除对作品的非授权性使用，这样取得许可的义务是在使用人一方，这与“选择—退出”机制相反。开放性的默示许可原则作为“选择—退出”机制的法理基础则可以为其提供较好的正当性支持：基于支持基础网络行为的价值考量，不管版权人的真实意愿如何，即默示许可的适用不再局限于合同关系，作品放在网上即视为作品被默示许可使用，这样许可的义务自然就转移到了版权人一方。
还有在网络连接上的应用，网络本来是用来促进作品的传播。版权法下，网络的版权人有垄断的权利。网络环境下存在这样的问题：网络是促进传播还是限制传播。针对这些问题，法院判决不统一，有的认为网络连接的传播是合理使用，有的认为涉及链接到搜索网站的话会存在侵犯复制权和传播权，还有的认为应通过不正当竞争对相关链接行为和浏览行为予以规制。其实无论是合理使用还是不正当竞争的判别标准都会增加网络浏览行为和作品传播行为的不确定性，因为法院的判决标准不同一，而且使用人对权利行为的效益也没有正常的预期，所以如果使用默示许可原则的话就可以吸收网络传播行为正当、充分、自由的价值考量。而以允许网络内容链接及传播这一正常网络行为一般原则，限制、否定该行为为例外，应该可以比较合理的解决这样一个网络上的利益冲突。
第三个问题是数字作品的传播，这个问题最主要的是版权上的开封许可合同。数字作品的流通，依传统版权法应这样处理：在发行权一次用尽制度下，作品使用人有权处置作品的物质媒介，在默示许可原则下，作品使用人有权对作品进行正常合理的使用。但以软件产业为首的版权人利益集团反对这种处理方式，而是事实上采取了开封许可模式，用销售软件许可的模式代替销售软件产品本身，明显对使用人不利。
对这种情况，法院试图平衡利益的手段有几种，一是明确合同的性质，认定销售行为。比如，Softman v. Adobe案，Softman是一个软件销售公司，但购进了Adobe的软件用以进行销售，但Adobe以开放许可协议的限制为由要求禁止其销售行为。法院认定软件的制造者和销售人之间是一种经过“伪装”的销售行为，而不是宣称的许可使用行为。因为销售人支付了货物的全部售价并承担了货物瑕疵的风险，所以销售人有权继续销售软件。
二是明确合同的相对性，否认义务能转移到第三人。比如，Vernor v. Autodesk案，该案被告购买了多份AutoCAD软件，并将其在eBay网上进行转售，而这是AutoCAD软件许可合同所明确禁止的。
法院认为如果要适用发行权一次用尽，就应首先明确双方的行为是否为销售行为。对此，Callahan法官论述道，在销售与许可销售之间并没有明确的界限，根据购买人持有软件并预先支付了软件价款这一事实，可以认定双方之间存在着销售行为，可以适用发行权一次用尽原则；同时，当事人之间许可协议对第三方无效，因为许可协议是不可转让的 。
三是借助消费者保护法中的原则标准来对软件行业的行为进行限制。比如， Novell, Inc. v. Network Trade Ctr Inc案。该案中软件所有人同样声明授权的仅是对软件的使用，对软件复制件的销售是不允许的。法院认为软件所有人与软件购买者之间的行为是受美国商法典规则的销售行为，软件购买者与其他货物购买者没有什么不同，也对购买的物品享有充分的权利。所以软件交易并不只构成对软件的使用，软件所有人对软件的再销售的限制是无效的。
为了维护软件行业和软件消费者的利益平衡，法院仍然试图从合同领域中寻找突破口，费力地辨别着销售行为和许可使用行为的区别，这使得案件的结果充满着不确定性。实际上，软件销售问题并不需要借助于合同法乃至消费者保护法来解决，版权法本身的宗旨就是利益的平衡，价值考量是版权法的应有之意。上述法院作出的平衡利益的判决所依据的价值考量可以直接通过作为开放性标准的默示许可原则来实现。
好，我的报告到此结束，谢谢大家！
（本文为录音整理，未经发言人校对,转载请注明出处。录音整理：梁婧、司世剑；摄影：张书青；责任编辑：周金钢；来源：中国知识产权研究网。）