文泓知识产权读书会第一次会议：
世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年
姚鹤徽博士在发言
姚鹤徽（主讲人）：各位老师同学好，我是2010级的知识产权专业博士生，我的题目是“网络时代著作权合理使用制度的困境、正当性和未来展望”。文章分为三个部分，第一部分是网络时代著作权合理使用制度面临的挑战。第一个挑战，技术保护措施及反规避条款的使用一定程度上挤压了合理使用制度的空间，所以在网络时代，技术措施和合理使用之间产生了冲突。第二个挑战是市场失灵和价值歧视理论对合理使用制度的冲击 ，在技术保护措施及反规避条款运用的背后实际上是有一种经济学理论的支撑，即市场失灵理论和价值歧视理论。市场失灵的时候，比如交易成本过高，交易无法进行的时候才有合理使用制度适用的必要性。所谓价值歧视理论是指同一作品对不同的消费者实行不同的价格。这两种经济学理论认为，在目前的网络环境下，由于技术措施的应用，交易成本大幅降低，市场不存在失灵的状况，因为对所有作品的使用都可以纳入到付费的途径，合理使用就没有适用的空间了。
第二个部分是网络时代著作权合理使用制度的正当性。我对市场失灵和价值歧视理论进行了反思，并说明合理使用在网络时代存在的正当性和必要性。
第三部分是网络时代著作权合理使用制度的未来展望，包括在网络时代如何协调合理使用制度和技术保护措施，还包括网络时代合理使用制度的创新模式，即开发技术保护措施和数字管理系统来容纳合理使用制度，使得技术保护措施和合理使用制度共存，以平衡著作权人和社会公众之间的利益关系。以上是我的发言纲要。
第一部分，网络时代著作权合理使用制度面临的挑战。首先，我要论述技术保护措施及反规避条款对合理使用制度的侵蚀。技术保护措施及DRM系统一般包括接触控制（access control）和利用控制（copy control），由于是一种技术手段，在没有预设免费使用程序或进行人工授权的情况下，它不能智能地识别社会公众使用作品行为的性质，公众基于说明、评论、滑稽模仿、教育等目的对作品进行的合理使用有可能受到排斥。在著作权人的提倡之下，技术保护措施及DRM系统代表着著作权人的利益立场，无论接触控制还是复制控制，大多采取授权许可模式，即在无著作权人允许的情况下，社会公众不仅可能无法复制和传播作品，亦有可能在接触控制措施的保护下无法接触到作品。
例如，美国数字千年版权法（DMCA）1201（a）禁止规避接触控制（access control）技术措施以及禁止为规避接触控制技术保护措施提供服务、设备。1201（b）仅禁止为规避利用控制（copy control）技术保护措施提供设备、服务而不禁止规避利用控制技术保护措施。除政府活动、非赢利性教育、反向工程、加密研究、保护未成年人等七项具体例外，DMCA原则上禁止规避接触控制技术措施，合理使用不可以作为规避接触控制技术措施的抗辩。
所以在美国的一个案例中，法院表示DMCA1201条已经规定了一系列特定“合理”行为的例外，例如密码研究、反向工程等。因为这些条款已经有意关注于合理使用，因而被告以著作权法中的孤立的条款，在DMCA反规避条款下提出合理使用的确认性抗辩是不合适的。实际上，法院认为对于“复制权”等专有权利，版权法规定了合理使用的例外，而对于采取接触控制技术措施防止他人未经许可接触作品，因为并不涉及版权人在版权法上规定的专有权利，所以不存在合理使用的例外。
在技术保护措施和权利管理系统广泛运用的背后，有一些经济学的理论作为支撑，主要是市场失灵和价值歧视理论。著作权领域的市场失灵理论首先由美国的戈登（Gordon）教授详尽阐释，继而得到许多学者和实务界人士的支持，成为实践中强化著作权保护，排斥合理使用的重要理论渊源之一。 戈登教授首先引述传统经济学家的观点，认为个体在市场上的交易将有利于社会需求和参与其中的个体需求。个人在一种资源上的价值认知将会反映出这个人使用该资源将会给社会带来的价值，所以个体间的自愿交易将会创造出社会所需要的资源分配模式。这种经济理论同样适用于知识产品。由于知识产品具有公共物品的属性，一般难以阻止他人搭便车的行为，如果不赋予私有产权，将无从激励知识产品的生产，造成市场失灵。故而，版权是为克服知识产品公共物品属性所导致的市场失灵所设，版权法构建一个关于知识产品市场的有效工具。“版权法从四个方面来促进自由市场功能的发挥：它创造财产权，降低交易成本，提供有价值的信息，然后确保版权法机制得以执行。”
尽管著作权法构建了一个知识产品自由流转的市场，但是其作用的发挥依然有赖于市场的完善程度。经济学理论一般认为，如果要使私人市场交易达至利益的最大化，需要满足完美竞争的条件（Conditions of perfect competition）。包括交易产生的所有成本和收益能够内部化、充分的信息、不存在交易成本等。当以上诸条件无法得以满足之时，市场便存在不同程度的失灵，使社会资源得到最优化利用的交易便可能无从发生。在认定著作权市场的失灵之时，戈登教授认为最为重要的因素是交易成本。戈登教授指出，当交易成本超过参加交易方预期的纯收益时，这种交易成本就可能阻止资源使用方面理想的转移。即著作权交易成本过高导致合意的谈判无法进行，某些交易不会发生。在此情形下，著作权市场无法提供令各方主体理想的交易，社会公众对作品的某些使用行为无法通过交易得以实现，公众利益无法依靠市场得到满足。由于自由市场无法正常运作，合理使用制度作为克服著作权市场失灵的工具得以产生。据此，戈登教授认为，只有存在诸如交易成本过高的市场失灵之时，合理使用才有存在的空间。
戈登教授认为，当公众获得一种新的使用作品的方式时，市场机制会随着时间的推移而发展。在该使用的早期阶段，使用者获得许可使用，或者版权人排除非付费者的交易成本可能会大大超过通过各方通过交易的所得。使用者未经许可的使用将成为一种习惯而得到发展。当使用的数量增长，版权人就希望建立起版权的收集和执行机制，包括版权结算中心。
戈登教授认为，只有存在诸如交易成本过高的市场失灵之时，合理使用才有存在的空间。“只有在双方合意的交易因某些原因无法进行时，或者市场失败阻止了市场通常的组织资源配置的功能之时，经济上才允许非自愿性的交易的存在。因此，在经济学上允许合理使用的前提条件是存在市场失灵。
价格歧视理论即认为通过对作品设置不同的价格对不同的消费群体收取不同的费用，使作品授权机制更加适应不同层次消费者的需求。费舍尔教授认为，各种技术手段都可以用来细分版权人的市场。他可以对商业使用收取一个高价，可以对个人消费者收取较低的价格，对学生收取更低的价格。他可以将价格与每个消费者使用作品的频率相联系。他可以建立微支付（microcharges）模式，对消费者每一次对每字节的信息的使用收取少量费用。
有人认为价格机制建立起来后，就更加没有合理使用的空间了。价格歧视的实施将不可避免地排斥合理使用。借助于技术保护措施实施价格歧视机制，将使以前许多对作品的合理使用行为纳入著作权人的收费轨道，而微支付模式更是针对作品的微量使用，对每次每个字节信息的使用进行计费。可以预见，在价格歧视理论的指导下，借助于技术保护措施和DRM系统，对作品的任何使用行为都是可受控制的和可收取费用的，合理使用已无存在的空间。
实际上，市场失灵和价格歧视有一定的意义，包括大幅降低交易成本，形成更加灵活和高效的作品授权机制，从而减少消费者信息搜寻成本，满足消费者的多样化需求。但是，市场失灵和价格歧视机制把合理使用排除出去忽略了一个重要的问题，就是外部性无法内部化的问题。即虽然市场机制已经建立起来了，但这种授权机制有时并不会形成令交易各方和社会满意的交易结果，某些作品的使用会产生广泛而分散的无法内部化的利益，在这种情况下，授权机制是无法解决市场失灵的，例如，基于课堂教学、科研、批评和评论对作品的使用会产生很大的正外部性，教师利用作品的片段进行教学，启迪学生思维；学者利用作品进行科研，繁荣学术文化；评论家对作品进批评和评论，增进民主对话。这些均是使用作品的行为所产生的巨大的外部利益。当这些作品使用行为产生巨大的外部利益之时，从事这些行为的教师、学者或者评论家并不会收获全部的由其行为所产生的外部利益。如果这些使用需要获得著作权人授权，那么使用人就可能将无法获得的外部利益排除在其交易的预期获利之外，导致其不愿意或者无法负担著作权人开出的授权使用费，结果是对于社会有利的作品使用行为无法发生。
费舍尔教授虽然主张价格歧视，但是他也承认提供者很可能要求那些准备修改或汇编作品的人支付更高的价格，这样那些喜欢在已有作品上做文章的翻唱歌手及普通的消费者将不得不支付高昂的费用，因此其衍生产品的社会效益将会减少，符号民主的自由将被剥夺，也就是说，在技术保护措施的实施之下，如果有授权许可而没有合理使用的话，很多人从事的具有正外部性的行为就消失了。最后我谈一下合理使用制度存在的正当性。
这种正当性跟著作权客体的经济学属性密切相关的，即非排他性和非竞争性。作品公共物品的属性使著作权法需要在关注作品生产的同时关注作品的传播，以充分利用作品的非竞争性、非排他性的公共物品属性，促进作品正外部性的发挥。著作权的排他权设计对应于作品的非排他性属性，是为克服搭便车问题，激励作品的生产。而合理使用的价值在于防止私有产权垄断、封锁信息和减损社会福利，确保正外部性的存在。所以在网络时代，虽然采取了技术保护措施、权利保护系统，并且交易成本已经降低了，合理使用依然有存在的正当性。
时间关系，我只介绍到这里，希望各位老师和同学多多批评，谢谢大家！
（本文为录音整理，未经发言人校对,转载请注明出处。录音整理：梁婧、司世剑；摄影：张书青；责任编辑：周金钢；来源：中国知识产权研究网。）