文泓知识产权读书会第一次会议：

世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年

曹新明教授在作评议

　　曹新明（评议人）：大家下午好，今天我们文泓知识产权读书会终于正式启动，这是非常高兴的事。三位主讲人做了充分准备，紧扣“世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年”这一主题做了精彩的演讲。

　　首先是郭威博士谈到的默示许可的问题。在当前多样化的综合载体下，如网络等，也存在多种使用方式。若都按照遵循原有的版权制度的做法，恐怕现在的著作权制度的效益会受到很大影响。因此默示许可制度在某种意义上可以改善当前著作权制度。当前著作权制度模式下，经常有各种纠纷发生。比如美国自1998年以来，基本与DMCA同时，在12年时间内，以每月三千件的诉讼频率对普通网民进行诉讼，基本上每年有几万件的诉讼发生。数据显示，诉讼的结果是富了律师，侵权人没有得到什么好处，版权人自己，如RIAA，也就是美国人唱片业协会也没有得到什么好处。这样就是两败俱伤。若改变现有制度现有结构，可能可以避免不必要的麻烦，更好的反应时代的需求。

　　第二个发言人熊琦是我们优秀的青年老师，人大博士毕业，他谈到的是著作权领域作者的问题。“作者”是著作权领域最常见的概念，但是他进行了深入的解剖。他谈到了这个概念在现象上存在必然性和实际上的欺骗性，并针对这一问题提出了对著作权法修改的建议。虽然由于时间问题，熊琦博士没能做出更为详细的介绍，但是这个建议还是有一定道理。究竟如何完善还有待进一步研究。可贵的是他发现并且给我们提供了一个重要的话题，这是我们知识产权读书会的目标之一。说到这，我就展开说一下。我们为何做读书会，吴老师为什么一直都这么重视。早在07年我们就有这样的想法，拖到今天才开始。这是迟来的盛宴，也希望将来会做的更好。读书会引导我们大胆思考，敢于对现存制度进行反思、创新。
 
　　姚鹤徽同学讲的是合理使用制度的问题。合理使用制度从吴校长的优秀博士论文《著作权合理使用制度研究》之后到现在发生了很多变化，所以说在网络环境下构建合理使用制度也是一个很值得思考的问题。关于具体的评析，就由吴教授进一步点评。但是下面有两个问题，我觉得必须要说一下。

　　今天很高兴看到很多外地在读博士能抽空赶来参加，我在这再重申一下读书会的规则。一次不来进行批评，两次不来要检讨，三次不来考虑推迟毕业。希望大家能引起重视。我跟吴老师都非常满意，今天的活动总体安排还是很不错的，也希望安排上将来能进一步改进、做的更好。谢谢大家。

　　吴汉东（评议人）：好，我接着曹老师的话说。应该说文泓读书会初见效果，达到了“以文会友、弘扬学术”的目的，是比较令人满意的。2010年对于著作权界来说是一个特殊年份。它是中华人民共和国著作权法颁布20周年，是大清著作权律公布100周年，是英国安娜法令正式施行300周年。所以我们在这样一个特殊的日子，以此为话题作为读书会的主题和学术研究内容，我认为从选题来说很适宜。但是有一个小小的缺陷。尽管三位博士非常用功，文章也写的不错，讲的很自如，但是选题过于分散。基本上三位同学的演讲是“独立宣言”，很难产生思想火花的碰撞、进行更为广泛而深入交流。我希望将来的读书会主题更为集中，评议人可以由博士后和博士生同学自己来担当。今天我和曹老师、赵老师亲力亲为来做评议人，以后可以请老师，也可以请同学，但是也建议议题集中些。甚至设想主题发言人、评议人发言时间不宜过长，让所有到场同学能参与进来，包括我们所有的硕士生同学。“将军未可轻年少”，硕士生也是非常了不起的。在几次全国性的版权征文比赛中屡获大奖，我觉得这样一个很好的形式，应当让各位同学充分发展自己的学术见解，从而使读书会的形式和内容更好的结合起来。

　　第二，我就对三位同学发表的演讲做一个简单点评。首先是郭威博士。他讲的话题非常有意思，我甚至从中能引思这样一个问题，就是民法学与知识产权法学的关系。民法的基本理论、基本制度和基本规范是如何适用于版权领域。这是因为，除了著作权所有人以外的其他人要使用有版权的作品，在著作权法看来主要有三种形式。一个是授权许可使用，这是典型的合同法上的问题。所以我们曾经讨论合同法里要不要规定版权合同。当时我们主张不作此规定。你写了版权合同，要不要写专利合同，要不要写商标许可使用合同。因为这些特殊的合同行为应规定在各个知识产权法当中，不宜由统一的合同法加以规定。第二种情况，是法定许可使用，或者是强制许可使用。这种情况，是不需要版权所有人授权同意，但要向其支付费用的版权许可使用形式。像美国，他们采取强制许可。那么我国规定是法定许可。我认为此类使用是非典型的合同使用形式，甚至在实务中还可以进一步研究。比如说我不经过你同意，但是要向你付费。但就付费的方式、时间、地点、金额没有达成协议，能否使用？使用后是否构成侵权？可以说现实中产生了很多类似纠纷。第三就是合理使用。这种情况就是不需同意不需支付费用。现在郭威同学提出的默示许可使用，我认为是借用民法的基本理论。默示是意思表示的一种形式。意思表示分为明示和默示。默示又分为两种，一种是默示推定。比如说，我租了你的房子，三个月，我第四个月还给钱你，你收了钱，这就是默示推定。还有一种就是沉默，你不表态即视为接受。我曾经讲过一个非常开心的故事，一个男孩子追求一个女孩子，写了很多求爱信，对方置之不理。这个小伙子急了，决定最后通牒。“如果你再不回信，视为接受我的爱情。”他把这视为是一种沉默的意思表示？错了！沉默只有在法律有明确规定的情况下，才能作为意思表示的一种方式。所以我觉得默示许可使用的情形，不管是在英国判例还是美国判例当中，有些就是授权使用的一部分，但是更多的是合理使用。我看到郭威博士文章中提到一个法官说的，“并非所有的默示许可合同都是典型意义的合同，它其实是法律强加于当事人的一种意志”。这个东西，你可以使用不需同意也无需付费。当然我觉得在网络时代如何解决作品的授权问题，默示许可制度如何嫁接到版权法当中，研究还是有意义的。所以你的文章对于过去说得很多，但对现在和将来应该着更多笔墨，是个很有意义的选题。

　　对于熊琦，讲的是著作权法中的带引号的作者，一个很有挑战性并且自己做出了积极回应的讲题。熊琦博士提出了一个问题，谁推动了版权立法。坦率的说，确实是版权产业的投资者而非作品的创作者。我们看看1709年制定、1710年实施的安娜法令。当时产生的社会背景是英国宗教领域的清教改革，政治领域的开明专制主义，以及经济领域的重商主义。是宗教的政治的经济的社会思潮合力作用的结果。所以我认为英美法系和大陆法系，他们的著作权法奉行了不同法哲学基础。我把前者称为财产价值观，后者成为人格价值观，我这个概括也是有依据的。

　　1790年美国国会仿效安娜法令制定了本国的版权法。日本有学者这样评价：1790年美国版权法的第一要义并不是保护创作者，而是出于促进科技与工艺创新的起因。换句话说，从安娜法到美国版权法,版权法的制定是要推动知识创新，促进版权业的发展。我们看今天世博会很热闹，1851年的世博会是在英国开的，从1623年到1851年，英国政府大概售出一万五千件专利。在当时第一届世界博览会上展示的像珍妮纺织机，水力织布机，焦炭炼铁术，以及蒸汽火车，这都是当时英国最新的科技成就，但是我们没有看到版权业。其实我们今天所看见的英国最有名出版社LongMan集团、企鹅集团等，这都是安娜法作用的结果。所以版权法跟专利法一样，是创新之法，也是产业之法。但是以法国著作权法为代表的大陆法系，不仅重视作者财产权利的保护，更注重精神权利的弘扬。所以说不管是法国著作权法的一体两权的二元论，还是德国著作权法的人格与精神合为一体的一元论，都是以人格价值观为基础。我想说明的问题是，在当代国际版权立法，美国有话语权。在TRIPS协议里就不谈精神权利只谈财产权利。当然TRIPS协议也说要维护伯尔尼公约的基本原则，但是作者的精神权利还是遭到了不应有的忽视。当然我们不得不承认，现在版权法的作用是激励作品创作，促进产业发展。这种情况下，我们要用历史观看待著作权法的“作者”。当代知识创新，知识产品的生产、交换和传播远不同于17、18世纪，也就是曹新明教授原来谈到的，过去的作者是个人作品，这是印刷版权时代。进入到电子版权时代，是电影作品、影视作品、戏剧作品，这是法人作者。现在还产生新问题，对民间文学艺术作品的保护，还有以部族、民族为基础的群体。当然这个群体能否成为版权法意义上的作者有争议，但要看到版权法的主体有一个历史的发展过程。熊琦博士主要分析的是网络时代当代现行法律的规定，没有涉及到民间文学艺术作品作为版权法保护的问题。

　　我还想说关于作者精神权利遭到不应有的忽视的问题。一方面由于美国立法者把其立法意图灌输到国际版权界；另外一个方面是现实的原因。作品本身的生产和传播都与过去有很多不同。比如说作品的署名权问题，意义是有限的。但是作品的修改权，收回权的意义都不是很大。大家最近看到我们学校开展的世界华文国际研讨会，来了著名的旅美作者，唐山大地震的原创《余震》的作者。可以说，作为电影的《唐山大地震》把原著改编的面目全非，但是作者很高兴，因为冯小刚电影使她成为国内知名的旅美作家，没有抱怨。但是《山楂树之恋》的作者就对电影版的《山楂树之恋》表示不高兴了。说你写的山楂树之恋电影跟我写的书根本就不是一回事。我试问，修改权的意义何在？那么现在电影的导演、编剧能否颠覆原创作品？这就涉及到修改权。 当代作品的创作、传播、改编与过去存在很大不同。有些是市场作用的结果，有些是迎合消费者的需要。当然这种改变有时候是有意义的，但都涉及到改编权，保护作品完整权等精神权利如何维护的问题，不得作出有损于原创作品作者声誉的修改。

　　第三说说姚鹤徽博士的文章。老实说，15年前我写这个文章根本没有料到合理使用会发生这么多变化。在网络时代，著作权法立法的变化给合理使用制度带来前所未有的挑战，我认为它陷入了深深困境之中，那就是合理使用的范围在缩小，但是著作权所有人的权利在扩张。姚博士精心使用了价格歧视理论和市场交易理论来论证合理使用制度的正当性，我认为是没有问题的。当年我写文章的时候，专门有一章是合理使用制度的经济学分析。我跟刘茂林教授，现在在社科院做实务，是最早用经济学的方法来分析知识产权的。当然现在经济分析是有意义的，但也绝对不是唯一的。我们要看到合理使用制度的范围缩小，合理使用制度的变化的推手，不是理论的创新和理论的出现，而是利益集团作用的结果。如果将经济学理论的分析与政治学、政策科学的分析相结合起来，那么会更有意义。当然这不是一篇文章能做到的。但是总的说来，我还是赞赏三位博士作出的努力，谢谢三位博士，也谢谢所有参加读书会的博士、博士后和硕士生同学。

　　（本文为录音整理，未经发言人校对,转载请注明出处。录音整理：梁婧、司世剑；摄影：张书青；责任编辑：周金钢；来源：中国知识产权研究网。）