文泓知识产权读书会第一次会议：
世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年
高亦鹏（主持人）：现在欢迎老师和各位同学们就本次读书会主题进行自由讨论。
张钦坤同学：大家好，我是2010级博士张钦坤，在版权保护中心工作。我今天想简要说三个问题。刚才吴老师一直强调读书会重要作用，说读书会是学校对研究生教育的制度创新。我现在的工作岗位和管理有点关系，就想对读书会的存在谈谈自己的看法。我认为读书会的存在是研究生培养的一种良好的制度。我们很多研究生在毕业的时候，回首几年读书时光不免感慨虚度光阴。那我们研究生阶段的价值体现在哪里呢?我认为主要体现在学术成果，自己发表的有价值有主见的论文，可是事实往往不如人意。读书会要求每次读书会要提交论文，我认为这是一种很有效的激励和约束制度。在此制度要求下，每个月要至少写一篇论文提交到会务组。我现在是每天白天忙工作，晚上写论文，虽然过得很辛苦但是很充实。我认为每个月写一篇论文，对研究生培养是很有意义的。因为从成长心理学上说，一个人只有不断取得成绩，被成绩肯定，才能增强自信心，使人更加积极主动的挖掘自己的潜能。读书会的举办是重视培养学生的体现。好的制度让优秀的学生脱颖而出，懈怠的学生迎头赶上。
第二我想说的是今天听了几位博士的演讲，大家都觉得他们的演讲很好，他们的研究很有特点，甚至对他们的主题，大家可能都产生兴趣。我认为，我们每个人都有自己的学术倾向和爱好，但是读书会让自己在自己的学术爱好之外接触更多的信息、有更多的知识获取。
第三个问题，我认为三位演讲者的主题也可以用一条线索串起来。前两位演讲者的演说主题主要是如何让著作权利益高效率的实现。高效率，用经济学来分析就是从稀缺资源中得到最大利益，无论是默示许可还是作者权益的扩大化，最终目的都是为了让著作权利益更高效实现。而这个高效率的实现也正是推动著作权制度三百年来快速发展的内在驱动力。而姚博士讲的合理使用，就是著作权利益实现的限制，或者说著作权范畴的内在矛盾。但是我认为，虽然利益平衡是我们学习著作权常谈到的话题，推动著作权利益更加有效实现才是推动著作权制度发展的主要矛盾。对姚博士讲的合理使用，特别是DIM技术，我有一点小小理解，对此我也认真准备了一些。
我们谈到 DIM，就会想到技术保护措施。但是DIM并不仅仅是技术保护措施，它是技术模式和商业模式的有机结合。刚才说的网络环境下合理使用对技术措施有限制。大家想想谷歌数字图书馆，它给大家提供了很多可以免费利用的资源，我认为它合理的利用了技术保护措施，也很好的利用了合理使用制度，同时也是很好的商业模式，当然它可能有垄断的嫌疑。从技术的角度来说，可能大家都不是很理解，我来跟大家说一下。DIM技术系统主要包括以下几部分。第一是作品的标识系统。这个标识系统并不是说我们传统的技术保护措施。何为标识系统呢？我们可以看一本图书，图书后面都有一个ISN编码，通过这个编码，我们可以到相应网站上查到图书的基本信息，包括作者、出版社、发行期限等。那么在作品数字化DIM使用的前期，肯定是海量作品的发行，而在海量作品发行之前就要对作品进行数据库的整理，进行权利标识系统的编码。大家可以到目前我们许多网络去看所采用的都是美国出版协会所建立的DI系统，也就是Digital object unique Identifier，数字对象唯一标识。这就是DIM组成的第一部分，也就是标识系统或者叫识别系统。第二个就是数字水印和数字指纹系统。首先我们得明确数字水印和数字指纹是两种不同的技术。数字水印技术往往将标识信息嵌入到作品的数字管理当中，但是并不应当影响作品的使用价值。而水印技术往往是从作品当中提取某种信息，然后对它进行提前的认定。同时数字水印技术还有统计功能，待会再给大家说说如何应用。DIM第三个组成部分就是技术保护措施。技术保护措施此处是狭义，可以解释为安全容器。功能在于使未得到授权的人无法接触受技术措施保护的作品。技术保护措施的实现主要依赖密码的算法。第四个就是用户的认证系统。认证系统相当于个人账户，当我们登录数字期刊或者数字图书馆，肯定需要输入个人信息，建立用户账户，为我们建立一个用户系统。与技术保护措施相同，认证系统也依赖于密码算法，以确保用户账户的唯一性和安全性。第五，购买和支付系统。在技术层面上来讲，购买和支付系统也是两个独立的系统，因为只有在购买了作品时，才能进入支付系统中间。第六，是其他的技术支撑。从内容上来说，我接触的DIM系统主要是这些。那从流程上分析，DIM系统主要概括为内容提供商首先建立起作品信息的原数据库，并进行作品的唯一标识和设计，然后通过水印技术，将该标识物嵌入到作品当中，从而明确了作品在使用过程中的权利信息。那么在销售和发行的过程中，技术保护措施确保了只有经过认证系统确认的用户才能接触到作品的部分信息，只有在完成购买和支付环节时才能将作品进行复制。而嵌入到作品当中的水印系统，恰恰可以实现作品使用的统计。
接下来的问题还是关于海量作品，我想说说著作权集体管理组织。我对著作权集体管理组织用一句话形容，就是一笔糊涂账，但是确是理性的糊涂账。为什么呢？因为他主要是保护小著作权的实现。至于它的合理性，刚才已经从信息不对称，边际成本考虑了。我就从它的运行机制上来给大家解释一下。当前从著作权集体管理组织的构成来看一般包括会员部、授权部、报酬分配部、技术部和法律部。会员部一般就是采集作者和作品信息，接受会员入会，建立起作品的数据库。信息的采集和集中管理是著作权集体管理的关键环节，因为根据经济学原理，明确的产权界定和清晰的权利状态是降低交易成本和保障交易安全的基本前提。这就要求集体管理组织务必认真设定信息收集标准，保障作品作者信息收集的尽可能完整。我国目前几个集体管理组织中，音著协的信息收集工作开展的比较顺利。因为虽然音乐作品很多，但是音乐创作毕竟属于专业性较高的工作，创作团体比较小，因此便于收集信息。而刚刚成立的文著协在此方面则面临很多困难。因为文学创作的专业要求不高，几乎具有一定文化知识的人都可以进行。而且许多作者在发表文章时，提供给报社或者期刊的联系方式不完全，有的甚至是只留下笔名。所以导致报刊交法定许可使用费时也只能提供不完整信息。所以这在作品信息收集方面存在问题。那么授权部主要是接受使用者的请求，根据协会拟定的收费标准收取使用者一定费用授予许可证。他的合理性在这我就不说了，我要提到他的问题，主要是收费标准。比如单一作品，一首歌，在授权使用中，比如我去唱片公司，我要录制CD,DVD,我要用几首歌，就来找你要著作权。根据现行著作权集体管理组织的要求，它的价格标准是统一的，也就没法实现价格歧视或者区别定价。这就导致作品价值的同一化，经典作品和普通作品在价值上没有太大的差别，而这恰恰是作品价值实现的重要途径。所以现在很多作者都把作品授权给音著协，因为他授权给音著协是采取信托方式，有的人不了解信托，就找代理公司，好的歌我可能可以卖100万，但是音著协可能就是1块钱或者几百块钱。其次就是盈利场所使用作品的收费问题。因为经营场所使用作品的方式各有不同，比如餐厅、商场、宾馆、KTV在使用的数量和方法上都有很大差异，就决定了在收取这些场所作品使用费时很难确定标准，因此一般采取笼统的收取年费的方式，在收的时候就是一笔糊涂帐。我要说的第三个部门就是报酬分配部。分配是著作权利益实现的最后一个环节。当前数字网络环境下，虽然分配是著作权集体管理组织存在的根本基础，但是也是当前面临的最大危机。以音著协为例，根据其作品使用方式的不同，它的分配也有两种方式。刚才说的单一作品，比如CD，根据CD的批发价乘以相应的版税率再乘以作品发行的数量扣除掉相应的管理费之后所得的金额就归著作权人。对于海量作品，比如KTV这种，目前是采取国际通行的一揽子许可，就是之前提到的年费的方式。那么在分配上，根据总干事的说法，是参照广播电视互联网上音乐作品的使用次数，和音乐作品的发生数量。他们还专门到这些KTV中进行调查，看哪些歌被唱次数最多。据统计是港澳台的歌曲最多，而且统计数量越大，他们占的比例越大，那么这些歌分得钱就多些，其他的歌分的就少些。由于作品使用总量没法统计，单个作品被使用的次数更没法精确统计，所以在分配上也只能是一种模糊的分配，所以我说它是一笔糊涂账。但是如果不采取这种方式，广大的著作权人根本就没有办法实现他们的小权利。所以在当时的历史环境下，广大著作权人选择集体管理是一种理性的选择。比如说KTV收费，如果装一个黑匣子，就能精确到每一首歌被演唱过多少次，如果达到那种条件，著作权集体管理组织还有什么存在的必要？我今天补充发言就到这，将来会把这篇文章发表给大家看看。
梁老师：我今天很受益，听了三位博士的演讲。我想讲的是一个术语的翻译问题。就是姚博士讲的“价格歧视”，这个术语我倾向于翻译成“区别定价”。因为价格歧视本身是具有价值负载的，本身对此行为具有一个负面的评价。根据不同的消费者不同定价从某种意义上可能会促进作品的传播，从而使权利人获得更多收益。例如一本书，有精装本和平装本来针对不同消费能力的读者群。这种行为若用“价格歧视”来表示，从术语上看，就好像是否定此行为的。所以我建议“区别定价”来定义更为客观合理。当然对于区别定价能否实现取决于一些技术安排是否能够得到保障。比如电影作品的推广是先由电影院播放再通过DVD销售，接着电视台播放，最后才到达网络播放的方式。这其中每个阶段的许可费都不同。在这种情况下，权利人要保障他的每一步都能实现，来给与区别定价的保护还是很有必要的。
王杰博士：我想说一个现实中发生的案例，是关于著作权合理使用的。在这个案例中使用人符合合理使用的要件，并对图片进行评论。但是由于网上很多图片本身就没有出处，或者本身标注的就是“佚名”，因此使用者也没有办法标注出处。在这样的情况下，法官应该如何判决？是判侵权还是认为属于合理使用？实务上的问题，也是很值得我们去用理论思考的。对于我们博士硕士写论文的话，也是很好的案例。
另外我想问熊琦老师一个问题。就是目前网络时代的情况下，新技术造成侵权范围扩大，但是美国法院大都采取保守方式，尽量不给新技术开发人太大压力，以免阻碍新技术的运用。但是美国国会相对激进，他们一般都积极修改法律，对技术采取严格措施。我想问，在这种情况下，美国法院与美国国会的态度差别的背后是处于什么考量？
熊琦博士：你说的这个问题在版权与新传播技术的控制一文中提到过。那篇文章的背景讲的是著作权立法的技术变迁和法律变革。这个主要还是与美国三权分立制度联系。每当新技术出现，就会有新的立法动向。美国通过立法、司法的平衡来制约某一方利益。著作权方面，权利范畴扩大，是好还是不好，吴老师和姚博士说的很好，即在市场失灵的情况下才需要法院的强行干预。默示许可和强制许可，都是在市场无法处理的情况下，法律才参与的。法律是配置权利，但是如何分配是由市场来决定。市场的信息分散，如果没有集中的立法机关，无法知道谁需要配置给谁。技术和制度是知识产权法中的永恒话题。我认为知识产权法既是技术之法也是产业之法。技术之法是说技术的结果很可能改变权利人之间的收益差别，而当一种新的技术出现，或者新的设备以致产生新的收益的时候，新的收益如何在相关利益主体之间进行配置，就需要新的法律制度来调节。但是技术的发展总是跳跃式的，法律的调节总是滞后的，因为符合一国国民的法律习惯和法律感情，由不接受到接受，又不习惯到习惯总有一个漫长的过程，这个漫长的过程决定了法律永远落后于技术。但是我想一旦有新技术产生了新利益，或者新技术激发客体产生了新利益，那么这个利益的配置都是知识产权法应该完成的一个任务。
王浩： 我今天受益匪浅。针对熊老师的发言，请教几个问题。今天熊老师主要谈到投资人纳入作者的范畴，我觉得这个观点很好。版权制度确保了市场机制能和作品创作衔接起来。但是我有个疑虑。我们这里做个假设，市场能将最好的作品创作出来，就是投资者投入大量的金钱对市场进行调研之后能做出最好的作品。但是这个假设是否总是成立呢，会否出现一种情况，就是有些优秀作品根本没法得到投资者的青睐？比如我们在以前历史上说红楼梦，曹雪芹当时贫困潦倒，需要他人资助才完成作品。但是如果作者在市场机制下得不到投资人的支持和认可，是不是意味着我们整个版权制度和市场机制对我们整个文化创新，社会繁荣其实存在着某种矛盾，或者说不平衡？是否有其他机制更好促进某些作品的产生？
熊琦博士：这个问题指向了法经济效率理论的核心问题，即如何判断什么是好的。经济学里面如此定义物：有胜于无，多胜于少。经济学里何为好？就是市场判断。买的人越多，东西就好，买的人少，东西就不好。我刚才讲的时候就强调传播和创作是不能分开的，就是这个原因。我觉得好的，别人不觉得好，或者作者去世了，才发现好。有的导演会说电影是拍个下个世纪的人看的，歌手也会说自己走的是小众路线。但是每样东西都有其受众群，但是好和坏如何判断？以前有一种奖励机制，但这里面仍然有一个第三方来进行判断，或者是政府。市场判断就是市场来判断其好坏。这是唯一的不同，一定会有一个判断标准。我所有的建构就是围绕着经济学的这个标准进行的。你说的创造好的、别人需要的作品，大多是为了盈利。创造一个好的作品，是为了传世或者其他，不是为了盈利的，不需要著作权的激励。著作权激励的是想创作尽可能更多人需要的东西并从中获得收益的人。
王浩同学：但是这还有个问题，我们所有的人关注范围和精力都是有限的，若通过市场机制让更多商业作品占用了我们的时间和精力，我们就没法去接触更多更有价值的作品。比如最近有人做研究发现，拍玩具的电影对儿童的智力和教育发展不利，但是这样的电影占据了大量的社会资源。真正需要发展的却没有得到发展。所以这两者之间还是存在竞争。
熊琦博士：任何制度都有它的弊端，都不能尽善尽美。好的标准不同，谁来决定好坏，这个是很核心的问题，也是很危险的问题。 比如，法定许可还是授权使用？费用谁定？这都涉及到权利，权利最重要特点就是排他，如若否定排他，比如你认为他占据了你的视野，但是如果你不让它占据你的视野，你就是消减别人排他权利。别人的著作权没有了排他权，只剩报酬请求权，就变成了一个债权。你说的弊端也确实存在，但是如果剔除掉这个制度，拿什么别的制度来替代呢？这个不是最好的制度，但是也不是最差的制度。
同学：熊老师，刚才您提到市场失灵和法律进行权利配置。我想问当出现了新的权利出现，如何来确定市场什么时候失灵？失灵到什么程度才需要法律来规定一种新的权利？标准是什么？比如数据库，有人提出说要进行特殊权利保护。若赋予特殊权利，一定有特殊权利产生的正当物质基础。刚才您提到从经济学角度分析，我想知道，如何实现帕累托最优。
熊琦博士：你提到数据库。本来WIP通过的公约里是有关于数据库的规定的，但是后来因为争议太大就搁置了。那么数据库用什么权利保护？美国通过合同的方式保护。你可以查查美国的PROCD案，在第七巡回法院终审，是个典型的数据库的案例。它用拆封合同的方式来保护。美国也一直没有通过数据库保护的方案。你说的特殊权利也是一种保护手段，但是每个国家的立法背景不同，选择的保护方式也有差异。但是你说的要不要保护呢？我认为是要保护的。因为数据库在编排上有独创性。但是在网络时代，什么样的数据库吃香，那就是全面的数据库。但是越全面，数据库特征越不明显，就无法当成我们现在界定的作品。现在我们有技术措施来保护，它相当于电子围栏，你若要进入数据库，就需要取得授权，输入密码。如果绕过技术措施，就侵犯了反规避条款，你就要受到法律制裁。在这个技术措施之上，可以设定一个合同，比如你有怎样的权利来使用，在怎样的范围下使用。在网络上叫点击合同，一般的叫拆封合同，就是合同写在软件的包装上，你若把包装拆开视为同意合同，或者合同条款在包装里面，比如美国那个PROCD案，合同写在包装里面，看到合同并未拿去退货就视为同意合同。其实对于数据库的保护模式有很多种，99年美国有个刊物专门组织了一系列笔谈，你可以去看看。
另外，我们说法律要解决一个问题，就首先要界定权利。知识产权这种无形财产权中，权利和客体高度统一。比如我有个手机，法律只允许我看不允许我拨打，那么它在客体上对我而言就是寻呼机。所以说权利范畴的大小决定了对客体使用范围的大小。另外法律还要进行权利的初始分配。什么叫最优呢？就是权利要分配给最珍视他的人。比如说权利可以分给我，也可以分给你，你更有能力使用这个客体。那么你为了使用这个客体，你得向我买。那么我们之间合同就有协商成本，监督成本，履行成本。这些成本全部都要加到客体的价值上。比如我对直接拥有的客体使用的成本是十块钱，通过交易增加了五块钱成本，再回到我手上再利用的成本就变成了十五块钱。所以法律为了省略中间这个步骤就尽量把权利分配给最珍视他的人。这是法律的功能，剩下的是合同法的作用来降低当事人之间交易的协商成本。法律只能尽可能在初始阶段找到最优利用的人，但是这个最优不是终局的，它是动态的，所以后面才需要合同来补充的原因。
高亦鹏（主持人）：谢谢大家的踊跃发言。今天我们的读书会到此结束。下次读书会预计将在11月19日举行，讨论专题为“美国专利法改革与中国专利法实施”。感谢大家对文泓知识产权读书会的支持，也欢迎大家对读书会提出宝贵意见。
（本文为录音整理，未经发言人校对,转载请注明出处。录音整理：梁婧、司世剑；摄影：张书青；责任编辑：周金钢；来源：中国知识产权研究网。）