2009年11月19日上午9点至10点30分，“著作权保护发展趋势”国际研讨会议题（四）——软件行业和网络游戏行业著作权保护发展趋势的讨论如期进行，与会代表就本议题所涉相关问题提出了诸多建设性的意见。
孙海龙先生
本议题的讨论由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会孙海龙副秘书长主持，国家版权局王志成副司长，商业软件联盟中国区宋思淼法务总监，品保委法律委员会吴海涛副主席，腾讯公司法律研究部司晓总监，以及中国社会科学院知识产权研究中心主任、博士生导师李明德教授分别发表了自己的见解，之后与会代表就本议题与发言人进行了更进一步的交流和探讨。
王志成副司长
（一）国家版权局王志成副司长的主要观点
王志成副司长的演讲题目是《中国著作权保护工作的形势与发展》，其以软件正版化及保护的工作为中心，同时介绍了版权局对新形势下软件保护的工作进展。演讲共分为两大部分。第一部分介绍了中国政府著作权保护工作取得的一些成效，分为四个方面：第一，著作权法律体系正在不断完善。中国在著作权保护领域已经制定了《著作权法》、《著作权法实施条例》、《计算机软件条例》、《著作权集体管理条例》和《信息网络传播权保护条例》等法规，同时正在制定一些新的法规。第二，著作权监管力度正在不断加强。中国已经形成中央、省、地市三级保护体制，各级版权行政执法部门不仅不断加强日常监管，也注重提高执法能力的建设。第三，软件正版化工作正在不断推进。第四，著作权保护的社会参与度正在不断提高。第二部分王副司长就新形势下著作权保护谈了四个方面的工作：第一，作品登记加速增长，作品授权形式日趋复杂，作品内容监管不全。国家版权局将进一步完善作品登记制度和权益备案制度，进一步过滤出搜索信息，同时积极开发权利人授权状态的查询制度。第二，要加强网络著作权保护。第三，要加大对著作权侵权行为的刑事打击力度。第四，要积极推进金融危机影响下软件正版化问题的工作进程。
宋思淼女士
（二）商业软件联盟中国区宋思淼法律总监的主要观点
宋思淼总监主要介绍了软件盗版问题以及我国软件产业所遇到的挑战。其首先阐述了软件盗版的形式种类：第一是制作和销售，即我们通常所说的假冒软件，属于非常常见的形式。第二是预装盗版，即卖方在人们购买电脑时会给电脑预装一些系统软件，而这其中有一些软件是没有得到权利人许可就进行的预装，这种行为就属于预装行业的盗版。第三是商业用户未经许可而使用软件，未得到权利人授权使用的软件都属于盗版形式。第四是互联网盗版，这种盗版形式很猖獗。在互联网方面现在存在着非常严重的盗版行为。之后宋思淼总监从四个方面介绍了我国软件产业保护所遇到的挑战：首先，在软件行业，我们难以追究预装和商业盗版刑事责任。众所周知，刑法217规定是以营利为目的，但什么是营利目的难以界定，即使符合了营利为目的也无法计算非法经营额和非法所得额。其次，是维权的高门槛。再次，侵权的低成本。最后互联网等新型侵权行为所带来的挑战。宋总监对其所谈到的挑战提出了相关的建议，其认为应尽快出台相应的司法解释。能够明确权利人在维权当中遇到的困难，以及对于侵权行为的认定，应是修改著作权法或者刑法，通过法律的强制力和约束力对侵权行为起到一个震慑作用。
吴海涛先生
（三）品保委法律委员会吴海涛副主席的主要观点
吴海涛副主席主要就软件保护的问题进行了探讨，其提出在软件刑事保护方面的问题越来越突出，虽然各方面都取得了一些进展，但是在追究软件盗版责任的问题上还是比较困难。比如在制作和销售盗版问题上，2004年到2007年最高院和最高检两次司法解释大幅度降低了刑事门槛，所以在制作和销售盗版领域内刑事制裁有一个相当大的突破和进展，但涉及预装盗版的问题，销售商预装的时候并不收费，这在认定是否以营利为目的的时候还有很大的争议，很多倾向性的意见是觉得既然是免费的，认定他以“营利为目的”比较牵强，因为刑法217“为营利目的”是指以复制、发行为直接目的的行为，所以不能构成刑事要件，但预装又确实是对软件权利人的利益造成了极大的损害。同时软件还有一个极为独特的一点就是很难追究商业用户盗版的责任。因为他只是在使用未经许可的盗版软件，是否能够比较明确的构成以营利为目的尚存在很大的争议。很多倾向性的意见认为在用户领域无法满足这个条件，用户使用盗版行为是否构成以营利为目的，是否构成复制发行还有很大的争议。即使要构成，在相应的以营利为目的复制发行的条件下，所设置的门槛也很难达到。当然也有很多人提出来，说用户的盗版要追究刑事责任是否是过度保护？这也是软件本身特点所决定的，盗版软件在用户端可以无限制的被复制，如果这个盗版不制止住，正版软件很难有销售机会。所以很多国家规定了商业有规模使用盗版软件有刑事责任，因为他需要比较强大的威慑力遏制住盗版使用问题。其次还有互联网盗版问题。互联网盗版在取证等方面有很大的困难，有一些特殊的问题。最后吴海涛副主席提出了一些建议，希望能够出台司法解释来澄清刑法217、218对著作权犯罪相关规定的不明确之处，希望可以将刑法有关知识产权犯罪一章的修订工作提到议事议程。
司晓先生
(四) 腾讯公司法律研究部司晓总监的主要观点
司晓总监讲述了与网游相关的三个问题：私架服务器、外挂和虚拟财产。其首先介绍了网络游戏运行原理以及软件发行的三种模式：一种是盒装软件，以光盘为载体的有形发行模式。一种是网络发行模式，网络下载结合授权的方式，免费发行以增值服务来盈利的方式。第三种是SAAS方式（软件及服务）。随后司晓总监对网游有关的三个问题进行了具体的阐述。第一，私架服务器问题：私架服务器的定义是指未经授权人授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版，结果是直接分流了运营商的利润。涉及该类行为的法律问题有：侵权商业秘密、侵犯修改权和信息网络传播权、侵权著作权罪、非法经营罪。可能非法经营罪大家看起来比较奇怪，但在现行法律框架下找不到相应的法律救济手段，而该类行为又符合刑法中规定的其他的严重扰乱经济秩序的行为，所以涉及非法经营罪。第二，外挂问题：外挂功能是可以为使用者带来不同一般的游戏效果，如修改装备属性，增加移动速度等等，扰乱正常游戏运行。涉及的法律问题有：破解、规避技术措施；行业内传统手段还涉及侵犯网络传播权、侵犯著作权罪、违法经营罪等。第三，虚拟财产问题：虚拟财产主要有这样几类：网络装备，服务凭证，游戏玩家还可以通过在游戏中的创作来获得“作品”。最后介绍了游戏装备本身具有什么属性，司晓总监认为其性质属于请求权。
李明德教授
（五）中国社会科学院中心主任李明德教授的主要观点
李明德教授认为计算机软件保护发展到目前为止经过了三个阶段，而目前这个阶段对计算机软件的保护有三种方式并存，即著作权、商业秘密、专利权。软件是由编码所构成的文字作品，受到著作权保护。源代码通常是作为商业秘密受到保护的。之后，李明德教授援引四个案例对自己的观点进行了形象的说明。第一个案子是关于目标代码与直接复制，在本案中法院讨论三个问题：1、以目标代码形式表达的软件可否获得版权保护？2、储存在Read only memory中的软件可否受到保护？3、系统软件可否获得版权保护？最后法院公布，都可以获得版权保护。第二个案子是关于非文字性要素与实质性要素的1992年阿尔泰案。法律在案件的审理当中认为软件中的一些非文字性要素，比如说流程图、内在模式结构参数和宏指令，很难用著作权法来保护。第三个案子是关于画面与电子游戏的1982年斯坦恩案。法院经过审理，认为画面和声音本身具有原创性，不论是由软件设定产生的，还是其他方式产生的，都可以获得著作权保护。还有关于使用者界面的1995年莲花案。涉案软件的菜单中一些功能性的东西很难获得保护，就相当于我们过去用的录音机的按纽，功能性的东西不受保护。李明德教授认为关于软件保护的前沿方面，目前来看利用商业秘密制度来保护没什么问题，源代码利用著作权来保护也没有什么问题。最后李教授提出了关于刑事门槛的问题以及中国行政执法的性质问题请大家分享和讨论。
责任编辑：冯超男 司世剑 徐小奔 锁福涛
摄 影：韦思达 陈超