一、立法和修订的概况

1986年民法通则第4条确立了诚实信用的原则，在经济、商业活动当中市场主体要遵循该原则。在1985年我国著作权法实施，80年代末已经在考虑制定反不正当竞争法，这里面有一个催化剂，1992年1月中美第一个知识产权保护备忘录签订，这个备忘录当中中方有一系列承诺，专利法方面怎么修订，著作权法里面要加入伯尔尼公约，反不正当竞争法商业命令中承诺1993年7月1日以前向立法机关提交议案，在1997年4月1日以前制定法律保护商业秘密。在1993年的9月，全国人大常委会公布了反不正当竞争法的实施。这部法律之所以这么长时间没有修订，最主要的原因在于这个中美的备忘录是依据trips协议来签订备忘录的。所以关于商业秘密的定义，以及商业秘密不得采取不正当的手段获得使用，和TRIPs协议没有太大的出入。中国在2001年加入WTO之前修订了著作权法，反不正当竞争法也有修订的必要，这部法律是以巴黎公约为基础，以TRIPs的草案为基础，基本上反映了国际公约当中的要求。在司法实践中，这部法律有问题，尤其是它混合立法的特性。在2010年，国家工商管理总局及其下属机构，反垄断及反不正当竞争局起草送审稿，2015年12月正式上报国务院，2016年2月份国务院公布了工商总局的送审稿，征求社会的意见，2016年11月国务院通过了“修订草案”，12月提交全国人大常委会审议这个“修订草案”。

    二、反不正当竞争法属于知识产权法

    首先，1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条对知识产权有列举式的定义，在列举方面提到知识产权应包括与以下内容相关的权利：作品、表演、录音广播、发明、外观设计、各种商业标识，最后提到制止不正当竞争的保护。对于这样的方式制止不正当竞争的保护和商标、发明、作品是并列的，后面还有一个兜底和所有的科学、工业、文学、艺术领域中智力活动成果的权利，知识产权保护的就是智力成果，意味着对于制止不正当竞争的保护就是对于智力活动成果的保护。

按照十九世纪的划分方法，把知识产权分为工业产权和版权。所谓版权就是文学艺术——《伯尔尼公约》，工业产权就是《巴黎公约》，《保护工业产权巴黎公约》第2条关于工业产权的定义，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、各种商业标识、制止不正当竞争。第10条之二是指制止不正当竞争，还有诚实信用原则，任何违反诚实信用的行为就是不正当竞争行为。Trips协议第二条规定全体成员要遵守巴黎公约第1条至第19条，包括第2条制止不正当竞争，也包括第10条之二。第39条特别规定在依据巴黎公约第10条之二有效制止不正当竞争的意义上，提供对于商业秘密的保护，商业秘密的保护与专利、商标不一样，它不是赋予权利，而是一种制止不正当竞争的保护。第16条和第3款规定了驰名商标的反淡化保护。例如把海尔用在电器以外的产品上，如洗洁精，这一般不构成混淆，但是会利用海尔的声誉，这是反淡化保护。《建立世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》都是把反不正当竞争法作为知识产权的一部分，美国联盟和各州的反不正当竞争法，尤其是美国1995年法学会的反不正当竞争法归纳有仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化、窃取他人商业秘密、形象权保护。

英国有《仿冒法》，从商业标识的仿冒开始，逐渐扩展到商业诋毁和虚假宣传。商业秘密它放在别的法里面。日本的《不正竞争防止法》，有仿冒、淡化、依样模仿、窃取他人商业秘密等。我们国家的反不正当竞争法是1993年开始实施的，它是因为第一个中美谅解备忘录而加速制定，备忘录中提到中国要依据巴黎公约第10条之二来保护商业秘密。现行反不正当竞争法的第5条是仿冒、注册商标的假冒、知名商标特有名称包装装璜，知名商标特有名称包装装璜具体是指未注册商标；第9条是关于虚假宣传；第10条是商业秘密；第14条是商业诋毁。在反淡化方面，trips协议仅仅规定了注册商标，我国商标法第13条第3款的规定是关于注册商标的反淡化。和美国、日本、德国比，我国缺了形象权和依样模仿。

国务院提交人大常委会讨论的“修订草案”第6条，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易。第一项涉及的就是未注册商标，擅自使用知名商品包装、装璜引起混淆。第二项是擅自使用其他的企业名称及简称、自号、姓名、笔名、艺名，擅自使用组织的名称及简称，引人误认为是他人的商品，这些就是企业名称或者商号。例如北京市全聚德烤鸭有限公司，北京市是地域，全聚德是字号，烤鸭是行业，有限公司是公司组织形式，最核心的是字号。第三项擅自使用他身的域名主体部分、网站名称等引人误认为是他的商品，这一项是否有必要，其实网页、频道、节目、栏目的名称及标识等等或者可以是注册商标，笔者认为没有必要做这样的规定。第四项是将他人未注册的知名商标作为企业名称。

此外，在第8条，虚假宣传，经营者不得利用广告或其他方法从事虚假或者引人误解的宣传，不得进行虚假交易。删除了广告经营者的责任。法律规定广告的设计制作者、发布者必要的时候也要承担责任，但是这个事情在现实社会中没有发生过。在国外是经营者的责任，比如说蒙牛发布广告就是他的责任，至于说哪一个媒体发的不追究责任，哪一个公司设计代理的，这个公司也不追究责任。 第13条商业诋毁未做修订，前面说的是虚假宣传的条文。关于商业秘密第9条他人不得以不正当的手段获得披露、使用。这个“他人”也包括第三方，主要的就是获取、披露、使用。这里对商业秘密下了一个定义，本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。原来有实用性，现在把实用性删除了，从学术的角度应该把实用性删掉。

现行法律当中还有一个缺陷，国家工作人员、律师、会计注册师的保密义务。Trips协议中有一个条款，要求政府相关的部门，对于这个企业所提供的数据信息要承担保密义务，例如为了获得化学品的上市、医药品的上市，或者某一些产品安全性能的检测，相关的部门对相关的信息负有保密的义务。当时没有规定，后来制定的一些行政法规当中规定了政府部门的保密义务，例如2002年有一个《技术进出口条例》规定商务部门的业务人员，对于客户报来的信息要有保密义务。这一次修订法律，我们现行的关于商业秘密的保护，虽然是来自于trips协议的草案，但是有两点有缺陷，一是多了实用性，二是少了政府机关的保密义务，这次都做了补充，涉及律师、注册会计师。商业秘密方面大家要注意两个要点，一是有没有商业秘密关键在于三点，即相关的信息不为公众所知悉，具有商业价值和采取了相应的保密措施。商业秘密有没有要看这三个要件，另外，即便是商业秘密，他人是否采取了不正当手段，是不是窃取、诱骗、窃听等等，美国《统一商业秘密法》里面规定得比较详细，包括窃听电话、收买、威胁、利诱等。在此要注意，在反不正当竞争法的框架下，被告如果证明自己是正当手段获取的相关信息、使用的相关信息没有问题，正当手段包括独立研发、反向工程、合法获得许可、从公开的刊物上了解到等等。

  三、反不正当竞争法不是反垄断法

反不正当竞争法是对知识产权的保护，对智力成果的保护、私权的保护，发生侵权的时候是权益人自己去提请诉讼，不提请诉讼，就表明弃权。而反垄断法是公权力介入市场竞争拆散横向和纵向的垄断，保障市场上有竞争。美国进行反垄断的是司法部门，在欧盟是欧盟委员会，在我们国家三个部门：发改委、工商总局、商务部，是这些部门主动去调查，这是一个公私分明的问题。

在中国这两部法混同了，把这两者混同的一个原因是现行的反不正当竞争法当中有反垄断的内容。1993年中国制定反不正当竞争法的时候，立法者认为中国的市场经济尚处于发育，制定反垄断法的时机远远没有到来，但是立法者又认为，当时的经济生活当中已经出现了一些垄断行为，比如说公用企业的，行政部门，还有一些串通招投标等等，权宜之计就把它们放到反不正当竞争法当中。按照当时的说法，等到了将来制定了反垄断法，再把这些条文移出去，这是法本身的原因。另外一个原因是德国学说的影响，德国学说有一个竞争法的概念，compitition law,是指反限制竞争法，在德国的法律上说到这个法的时候，具体指的是反垄断法。有一个Unfair competition law，就是指反不正当竞争法。但是我国经济法学者认为中国有竞争法的概念，竞争法既包括反垄断法，又包括反不正当竞争法，这两方面合起来叫竞争法，表面上看没有什么错，都是与市场竞争相关的，但是性质不同，一个是公法的性质，一个是私法的性质。

反不正当竞争法的修订在工商总局恰好是由反垄断与反不正当竞争局起草，从工商总局的机构设置上看，公法和私法是由一个部门管。这个法律的修订，工商总局的层面，国务院的层面，全国人大常委会讨论的层面主要是反垄断法的专家参与，这些年反不正当竞争法以反垄断法、竞争法的思路在做修订。到了2007年制定了反垄断法，2008年开始实施。然后在反不正当竞争法的送审稿中删除了一些反垄断的条文，但是又起草了一个第6条，经营者不得利用相对优势地位实施以下不公平交易行为。不得利用相对优势地位是反垄断的术语。删掉了一些条文，又创造了一个条文，而且还保留了串通招投标。修订草案很大程度上摆脱了反垄断法的思路，把第6条、第7条、第11条、第12条、第15条都予以删除。除此之外，应该要把第11条搭售也删除，反垄断法的第17条第5项的规定就是搭售。国务院的草案比较理性，基本符合我们的认知，从修订草案来说基本上删除了反垄断的规定，剩下的主要是知识产权的一部分。笔者认为将来反不正当竞争法修订完成之后，主要的条款包括仿冒、虚假宣传、商业诋毁和商业秘密，反垄断的一部分基本上被删除。所以中国的经济法学者所谓的竞争法的概念是不是成立？竞争法既包括反垄断法又包括反不正当竞争法是不是成立？反不正当竞争法还在继续修订，我们继续观察。

四、反不正当竞争法不是消费者权益保护法

美国反不正当竞争法主要是对智力成果的保护，没有其他的内容。联邦法第43条1和3款主要是仿冒、商业诋毁、商业秘密、形象权。日本的反不正当竞争法基本上是智力活动成果的保护。德国1896年颁布了第一部反不正当竞争法，1909年修订后规定的主要是仿冒、商业诋毁、商业秘密这些内容，进入二三十年代受社会思潮的影响，逐渐开始加大了对消费者的保护。反不正当竞争法不仅仅是市场主体之间的法律，还包括对消费者的保护。法院逐渐授权消费者提起诉讼。1965年德国修订反不正当竞争法，明确规定消费者团体可以提起诉讼。

    我们现行的反不正当竞争法宗旨上是保护经营者和消费者，其中包括有奖销售，反不正当竞争法规定只有受到损害的竞争者可以提请诉讼。但是工商总局的送审稿中，经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的可以依法向人民法院提起诉讼，而且比德国有过之而无不及，德国包括团体而不包括个人，我们是规定了经营者有权利，还赋予了消费者个人诉讼的权利。商标法、反不正当竞争法有一个客观的效率是保护消费者，但是全世界各国的法律有一个特征，那就是经营者提请诉讼。例如商标受到侵犯，商标权人提请诉讼，买了假货的人不能提请诉讼，买了假货的人可以诉诸消费者权益保护法。按照美国的说法，是经营者代替消费者去“复仇”，不需要消费者自己做，由经营者做。还有一个问题是关于有奖销售，德国在社会法思潮盛行的时候，对消费者保护程度很高，但有奖销售在德国是禁止的，后来德国放宽了这一规定。我们有奖销售的规定是否有必要保留？笔者主张是把这一条删掉，即便是有必要也要放在消费者权益保护法，而不是反不正当竞争法。

五、反不正当竞争法不是反商业贿赂，也不是技术措施保护法

前面无论是讲国际公约还是讲美国、日本、德国的法律，主要是保护智力成果，但是中国的反不正当竞争法在1993年那样一个特殊历史条件之下，它其实是一个混合法，包括知识产权的部分、反垄断的部分、消费者保护的部分和反商业贿赂。现行法第8条有规定，送审稿起草了一个非常复杂的条文（第7条），笔者的建议是删除现行法和修订草案当中有关商业贿赂的规定，因为《刑法修正案（九）》已经加强了对行贿行为的惩罚和处罚力度，商业贿赂犯罪的罪名达到十种之多，而且贿赂的行为包括利用影响力行贿、受贿，以及关联行贿、介绍行贿、单位行贿等等。2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》详细地规定了商业贿赂。如果工商行政管理部门在刑事方面有公安侦查、检察院起诉、刑事法庭审理的基础上又去介入，恐怕大家要去研究行政执法和司法的衔接。

修订草案第14条，笔者认为最大的问题是过于技术化，使用了互联网络发展到今天的一些术语，插入链接、目标跳转，修改、关闭、卸载、实施不兼容，都属于技术层面。反不正当竞争法不是技术措施保护，保护的是智力活动成果，这些链接、跳转跟智力活动成果有什么关系？在著作权法中有著作权保护和权利关系，这样的条文和智力成果的关系到底有多大？把互联网的数据写在这里意味着什么？再过三年、五年、八年，这个技术再往前发展，又有一些术语过时的时候，也就意味着立法机关又要去修改。这方面我们要注意，知识产权立法有一个原则叫技术中立，法律规范的是人与人的关系，不是人与技术、人与物的关系。1996年世界知识产权组织制定WCT、WPPT，本来是涉及网络，但是里面没有出现计算机。2001年修订著作权法，国家版权局用了信息网络传播渠道，信息网络是技术性过强的术语，没有必要限定在法规里。国家版权局后来制定了信息网络传播条例，但是要注意技术术语的规范，笔者认为针对一种技术现象制定一个条文，这种做法有很多问题，没有必要，技术的问题应该交给技术发展处理。这一条能不能删除说不清楚，笔者在提交给全国人大法工委的意见里面都讲到，这样的条文制定是只看眼前、只看现象，忽略了人与人之间的关系，也没有国际眼光，世界上没有哪一个国家的法里面会这样规定。

《巴黎公约》第10条之二规定了诚实信用，什么叫诚实信用？就像什么是公平，什么是正义一样，是一种抽象理念要化为具体的事例。巴黎公约有三个事例，仿冒、虚假宣传、诋毁；trips协议增加了窃取他人商业秘密和淡化。1909年德国制定了善良风俗的一般条款，1909年之后这一条曾经被奉为圣人条款，但是2003年德国自己认为有问题，做了改变，不用善良风俗，而是用了伦理色彩比较低一点的正当与不正当。

工商总局的送审稿中第14条“其他行为”，这个“其他行为”由谁来认定？由国家工商行政管理部门。修订草案中，这个认定的权利纳入到国务院手里，笔者建议删除该规定。美国《反不正当竞争法重述》规定在商业或者贸易活动中，即使对他人的商业关系造成了损害，也不应当承担责任，除非损害的结果是由《重述》予以制止的行为所造成的，也就是仿冒、虚假宣传、诋毁、商业秘密，除了这些行为是不正当的，其他行为都是正当的。日本1993年对于反不正当竞争法做了修订，日本学者认为日本的反不正当竞争法最大的缺陷是没有一般条款，但是日本的立法机关权衡再三，没有规定一般条款。在做合作研究的时候，东三省里面的一个司长讲到法院过于宽泛的适用一般条款，使得市场主体对自己的行为没有很好的预期性。应慎重适用一般条款，什么叫违反诚实信用？就是这四种行为：仿冒、诋毁、虚假宣传、商业秘密，除此之外，非万不得已，通常情况下不需要用这样的条款。

笔者的主导思想是技术的问题交给技术，市场模式的问题交给市场模式，立法和司法仅仅处理法律问题，没有必要对不正当竞争法的概念做宽泛地解释。反不正当竞争是维护智力成果，不正当行为就是《巴黎公约》和trips协议讲的这几种，美国用排除法的立法，这对我们应该有所启发。我国有反不正当竞争法、反垄断法还有消费者权益保护法，经济法学者称为“两反一保”。但问题是，除了这“两反一保”对市场的干预，我们还想对市场竞争干预到什么程度？这种干预究竟对市场竞争有没有好处？这对自由经济、自由竞争到底有利还是无利？

六、结语

1993年制定实施《反不正当竞争法》，目前正在修订，我们首先要对反不正当竞争法进行定位。笔者认为它是智力成果活动保护法，是知识产权法。从这样的意义上说，要处理好其和反垄断法的关系，和消费者权益保护法的关系，还要处理好一般条款和具体事例的关系，不要把市场的某一些行为贴上不正当竞争的标签。中国30多年来知识产权法修改的经验，我们要达到国际公约的基本原则和最低要求。国际公约已经有了《巴黎公约》和trips协议，已经有了对仿冒、诋毁、虚假宣传、商业秘密的规制，除此之外，我们有必要造一些规则吗？我们造的规则能够经得住时间的检验吗？这个问题上民法学界和经济法学界受德国影响，知识产权既关注大陆法系，也关注英美法系，还关注日本法系，而不是根据某一个国家的立法规则理论和实践去看。像这样一个互联网络技术的跳转、插入链接，我们制定出来以后有没有国家跟随我们的脚步？要考量引进国际规则需不需要，在目前我国所处的阶段，在规则制度方面创新的时候我们仍然要引进。

总之，我们没有必要紧紧跟着德国走，也没有必要紧紧跟着美国、日本走，而是要站在美、欧、日的道路上，要站在国际公约的制度上来审视我们的制度应该怎么修订、怎么向前发展。