第一部分中国著作权保护的基本状况
一、当代著作权法律制度的基本架构
当代著作权法律制度包括基本法、行政法规、司法解释和司法政策。基本法包括《著作权法》，目前《著作权法》在进行第三次修改；《民法通则》是对著作权作明确规定的第一部法，在第94条和第118条均对著作权做出了相关规定，新通过的《民法典总则》在第123条规定了知识产权的客体范围，其中包括了著作权。此外还包括《侵权责任法》、《合同法》、《刑法》部分条文。与著作权相关的行政法规有六个，包括《实施国际著作权条约的规定》《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》等。
司法解释和司法政策也是构成我国当代著作权法法律制度基本架构的重要组成部分，对司法的现实起着重要的指引作用。但是它并不是一种真正法律意义上的法律渊源，实质上则是最高司法机关（包括法院和检察院）按照法律的规定程序对法律的具体应用性的解释，主要的职责是澄清法律规范的含义、解释法律规范的分歧、填补法律规范的不足和漏洞。
司法解释极具中国特色，长期以来，司法解释承担着很重要的责任，虽然它本身只是依附于法律，但是依然是法官判案的依据，是构成法律规范的重要组成部分。当行政法规、地方性法规和规章、司法解释发生冲突的时候，如果没有更好的解决途径时，应该最先利用司法解释解决冲突。自1949年以来，司法解释大概有700多件，2014年我国对司法解释修订进行了一次清理，把一些过时的、与新法有冲突的司法解释进行了归置。除了司法解释之外，还有司法政策，司法政策也是我国自己的特色。司法政策是在特定时期，最高的司法机关依据我国的内政外交政策和社会经济文化的需求制定的，具体体现在司法审判过程中，具有解决法律适用中的难题、确定法律正确适用方向的功能。
以色列的一个法官说过司法政策和哲学有根本性，因为他们会在艰难时刻为我们提供指引。因此，作为宏观指导和导向的司法政策本身并不能替代具体的司法裁判标准，必须依托法律标准，通过法律标准获得具体的实施，并在法律基础上发生调试和补充的作用。由于当今科学技术的发展，司法识别中法律行为的测定千差万别，司法政策的指引也是必不可少的。特别是2016年刚刚公布的《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》，是在未来五年里面指引司法裁判知识产权案件的重要纲领性文件，强调了建立司法保护的政策体系和知识产权法院的体系以及规章制度的体系的重要性，是知识产权司法保护的重要的纲领性文件。
二、著作权保护的部门体系
在我国，著作权保护的体系主要分为著作权行政法体系和著作权司法审判体系。著作权行政执法体系分为两类，一是著作权行政管理部门执法体系，二是与行政执法体系并列的是著作权审判体系，包括了四级法院（基层、中级、高级、最高）。除此之外还有专门审判组织。专门审判组织的形成在人民法院内部经过了漫长的过程，自1986年《民法通则》办法之后，人民法院开始受理著作权的案件，到1995年，最高人民法院设立了知识产权庭，当时即是民事审判第三庭，2016年，我国实行了三合一之后对外统称为知识产权庭。2014年落实国家知识产权战略纲要，为了适应司法改革的需要，统一知识产权裁判标准，在2014年11月分别在北京、上海、广州成立了知识产权法院。自知识产权法院成立以来，它担任着司法改革排头兵的重要作用。2017年，最高法院成立了知识产权专门的审判机构，同时在成都、南京、武汉、苏州成立了知识产权法庭。
在审判的组织设计上最高法院在尝试建立跨区域的知识产权审判的模式，特别是在京津冀地区试行跨区域的审判，将河北、石家庄周边距离天津距离较近的一些案例分到天津审理，在北京知识产权案件较多、审判压力较大时，也会将部分案件分配到天津审理，并不会严格地按照过去的地域管辖来进行审判，这是审判组织上的一大变化。在审判体制和机制上，若按照民事法律的相关规定，中国案件的审判实行三级两审制，现在我国提出了实行“三合一”点审判机制。“三合一”最早是为了统一裁判规则，最早在广东和上海浦东开始试行。2016年广东省高院在天河、深圳南山、佛山南海等地开展三审合一试点工作，随后在浙江、重庆、湖北也开始了三审合一的探索。三审合一指三类案件在一个庭审理，正常情况下法院内设的组织一般审判著作权、专利权、商标权。商标和专利牵涉到行政的授权拓展到行政案件，民事审判厅审理民事案件，知识产权相关的刑事案件放在刑庭去审理。这样审理有一个弊端，即法官裁判的理念不一样。比如说有一些知识产权在刑事审判庭，根据公安的侦查和检察院的公诉，对一个案件审理之后，认为都已经构成了犯罪，但是这个案件放在民庭审理的时候，却未构成民事侵权。公安、检察院和法院的理念也是不一样的，知识产权审判在各个审判领域起步较晚，而且专业性特别强，当法院开始受理该案件以后，公安机关、检察院才接触此类案件，没有经过专业的培训。这种理念包括较大的知识结构差异，所以出现了很多案件审理裁判结果不一样。2013年数据显示，全国有7个高级人民法院，79个高级法院，71个中级法院实行三审合一。三审合一在体制机制上存在着一些障碍，比如检察院抗诉制度，刑事案件的起点比较低，在基层审理民事案件包括著作权，专利、商标是从中院开始的，检察院公诉包括侦查都是从最基层的机构开始，法院对应的是中院协调。即使存在这种障碍，到2013年依然推广了70多个基层法院和中级法院，还有7个高级法院，效果比较好，特别是在江苏、湖南，很有力地促进了法律的适用。
技术事实查明化的机制也是知识产权审判多年的探索。著作权的保护，对软件著作权的认定，软件侵权的比对，剧本、小说作品的比对都需要专家来认定。所以技术实施的查明在著作权审判领域也是必不可少的，这是审判体制机制的问题。
三、侵害著作权的救济程序
我国有两种救济程序，一个是行政执法程序，一个是司法程序。根据国家知识产权战略的要求和中央司法改革的文件要求，司法审判要把司法保护作为知识产权救济保护的主导方式。因为法律适用最终环节是司法，最具权威性，同时司法也是最公正的。司法主导作用的发挥，有它漫长的过程，这里面也涉及到很多体制机制的因素，比如行政机构，已有的权利现在要改变这种现状，特别是在专利、商标的确权领域，现在确权的案件到了法院之后，如果说对专利的授权、商标的授权，法院认定不对或者是存在问题，只能裁定重新做出确权，这个程序反反复复陷入循环。有时候一个知识产权的案件发挥司法主导作用，存在的障碍难以协调。尽管很难但司法界也在努力地推动，因为这是知识产权国际保护的需求。
四、近五年著作权司法保护案件情况
2012-2016五年间的基本数据（数据来源于五年间最高人民法院知识产权庭发布的《中国法院知识产权司法保护状况》）如下：2012年全国地方法院共新收知识产权民事一审案件87419件，其中著作权案件53848件，同比增53.04%。2013年全国地方法院共新收知识产权民事一审案件88583件，其中著作51351件，同比下降4.64%。2014年全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件95522件，其中著作权案件59493件，同比上升15.86%。2015年全国地方法院共新收知识产权民事一审案件109386件，其中著作权案件66690件，同比增12.1%。2016年全国地方法院共新收知识产权民事一审案件136534件，其中著作权案件86989件，同比增30.44%。著作权审判是三大知识产权审判领域占量比较大，商标确权、授权案件快速增加，尤其是北京地区，法官的审判任务繁重。
第二部分 著作权民事纠纷的类型和裁判的依据
根据《民事案件案由规定》第五部分知识产权与竞争纠纷可知，除了一般意义上说的侵权纠纷之外，还有确认不侵权纠纷，另外还有因申请诉前停止侵害著作权责任纠纷。裁判的依据里面谈到了指导案例，尽管它不是制度的规定，但是是裁判依据。2011年最高院颁布案例指导规定，开始在全国开始实施案例指导；此外，最高院公报发布了高院审理的典型案例，虽然没有案例指导的规定，但是法官普遍在用。从人的行为模式上来说，参照先例是人类理性的做法。同时，司法解释是抽象的，政策也是宏观的，特别是在知识产权领域有很多新的问题需要新的规则来填补，所以案例指导是非常必要的。从2008年开始，早于案例指导制度发布实施之前，最高院民事三庭开始发布50大典型案例和10大创新案例，到现在大概有500个。据我们了解，知识产权法官对这些案例相当重视，这些案例都代表了全国知识产权审判新的探索和成果，而且这些案例形成的裁判规则，后来逐渐地在司法解释的制定和修法中被吸收。例如惩罚性赔偿在商标领域的适用，最早是在人民法院案例中引进来的，最终在立法中吸收。确认不侵权、确认案由也是从司法实践中来的。指导性案例有严格的遴选标准，是下级法院一级级报上来，由最高法院审委会通过再发布，这也是中国案例与英美案件的区别。英美案件是自发形成的，中国指导性案例是最高法院通过一定的程序形成的。
第三部分 法律适用中的疑难问题
一、委托创作合同纠纷中的主要问题
近年来随着文化事业的繁荣，新的娱乐方式的出现和流行，出现了很多新类型的合同纠纷。比如，委托创作合同。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。由此可知，委托创作合同在著作权法里面不是以合同的方式来规定的，而是以委托创作的作品来规定的。
关于委托创作合同的性质问题。委托创作合同到底属于哪一类的合同，最高院没有明确的司法解释，司法认定中存在诸多困惑。对于其性质，存在不同的观点，有观点认为它是属于委托合同，因为它有委托人、受托人，有需要完成的任务；也有观点认为它是承揽合同，因为承揽合同要求受托人按照定作人交付一定的工作成果，这个程度上与加工承揽合同是相同的；第三种观点是委托创作合同既不是委托合同也不是承揽合同，而是无名合同、混合型合同。我比较倾向于第三种观点，因为委托创作合同与两者相比均有根本区别。《合同法》396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。与委托合同相比，委托创作合同交付的是作品，作品涉及人身权、财产权。《合同法》252条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。与承揽合同相比，委托创作合同要求受托人要完成作品，受托人必须要自己完成，不可能让其他人完成，这里有人身的属性在里面。承揽合同是委托一个承办方去做一双鞋，可能是一个加工厂有可能是家庭做或者是工人做都可以。所以委托创作合同是混合型的合同，也是无名的合同。
关于委托著作权的归属，《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。从该规定可以知道，除非当事人明确规定委托作品著作权归属于委托人，一般情况下著作权归属与受托人，委托人只是作品的使用权。作品很复杂，有作者的财产权、人身权，委托创作有各种复杂的情况，有时一种作品只适合于特定的场合。例如，张德生诉中央电视台著作权权属纠纷案，张德生接受委托设计中央电视台台标设计的方案，但没有规定权属，后来中央电视台用了这个图案，张德生起诉中央电视台，主张对这个图案有著作权，包括人身权和财产权。按照一般规定双方没有合同，中央电视台可以使用，张德生享有著作权。但是这个案件有特殊的情形，这个图案必须带有CCTV的标识，大家知道CCTV是中央电视台的标识。如果把这个著作权给了张德生，张德生有没有修改的权利？因为他是作者，他享有人身权，人身权包括修改权、书名权，作品的完整权，他是可以修改的，财产权也是可以许可别人用的，如果给了他权利，中央电视台就只有使用权。法院审理的时候认为，法院认为，由于当时社会法律状况的原因，双方未就台标权属事宜签订书面协议。因此，当事人对权属的意思表示，应根据合同表现的内容确定。由于台标图案必须要有CCTV英文字母，这一特点决定台标只能由中央电视台使用或者用于与中央电视台有关的范围，不能用于其他用途。这种专门为某种用途设计的作品，作品整体著作权可以由委托人享有。法院做了整体的衡量，包括双方利益衡量之后，这个著作权应该给委托人所有。当然委托人取得了著作权，需要向设计人、作者支付相应的补偿。法律的规定是抽象的，在立法的时候没有预见这种情况，如今发生这样的情况，法院便在裁判方法方面做出了解释，衡量双方的利益。这是权属的问题，除了法院的规定还有特殊情况。并非当事人没有明确约定权利归属的所有情况，都必须按照有利于作者的原则确定著作权归属受托人。特定情况，可以根据合同目的推定委托作品著作权归属委托人。
关于委托人权利的范围。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，委托作品著作权属于受托人的情形，受托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。由此可知，当使用范围不明的时候，有一方主张是非专有的，从保护作者的利益出发，未明确约定的权利，对方不得行使，立法目的就是维护作者的创作和传播，保护作者的利益。从保护作者的利益出发，约定不明的时候，它是非专有的。另外一方是专有的，以委托合同订立目的为中心解释，双方签署委托合同，是委托人的利益，要有利于委托方的解释，该使用权应该认定为专用的使用权。张德生案把著作权划给了中央电视台，也就具有了专有的使用权。例如，王定芳诉上海东方商厦有限公司侵权著作权纠纷案，上海东方商厦向社会发布了征集广告语的广告，王定芳按照要求在规定的时间内，设计了广告语，这个广告语发出去之后，东方商厦公司通知他广告语中奖，他参加了颁奖的仪式也拿到了奖金。双方没有签订书面的委托合同，后来王定芳发现东方商厦在宣传活动中使用广告语，就起诉被告侵犯著作权。这个案件处理的结果是没有认定侵权的成立。法院认为被告向社会公开征集广告语的目的在于运用最佳广告宣传企业形象，扩大企业影响，原告接受被告的委托，并为了被告的使用目的而进行创作，从双方之间已形成的完整的民事法律关系看，应视被告以录用、付酬等方式，已合法地取得了对“世界风采东方情”广告语的使用权，被告只要在本企业的广告业务范围内使用该广告语，并不构成对原告的侵权。综合两个案例，我们可以得知，法律规定的是一般的情况（第二个案例的情况），现实中还存在另外的特殊情况。如果说委托创作的作品特殊性极强，标识性极强，像中央电视台必须要有CCTV的标识，只能在中央电视台相关的活动中使用，别人无法使用的，这种情况下该案例可以作参考。
关于人身权能否约定的问题。肯定的观点认为著作权法第17条并没有禁止约定人身权。否定的观点认为人身的利益不能转让，将17条的著作权解释为包括著作人格权，将会使委托人享有署名权，与署名权由作者享有的基本原则不符。折中的观点认为，对主要发生在法人之间的，创作以大量的人力、物力、财力投入为条件的工程技术作品、实用艺术作品，约定人身权利归属委托人并无不妥；物质投入并非创作的决定因素，作品的完成主要取决于作者个人智慧的文学、艺术作品，其关于人身权利归属的约定应当予以适当限制，即署名权不宜约定由委托人享有。我认为委托人和受托人在约定产权的情况下，如果对人身权作出了约定，则忽视了几个方面的问题。其一，忽视了民法对著作权法的归置。因为著作权法很大范围内是民法范畴。人身权是民事权利的重要组成部分。人身权的专属性，不能让予也不得放弃，没有法定事由的情况下，人身权不得买卖、继承，不得放弃，因为其与社会公共利益有关。比如，公众特别熟悉的鲁迅的作品，如果鲁迅的作品人身权可以转让，署名以后就不署鲁迅将会造成极大困扰，这里既有公共利益，也有作者人格利益的保护，还有作者人格的信赖。因此肯定的观点如果泛泛地说，允许约定人身权，就忽略了这个层面的因素。其二，人身权利如果主张可以约定，则忽略了人身权本身的属性。如果署名权、作者权、保护作者修改权都可以约定，作者的创作被别人署名是对作者的不尊重，也不利于作者的创作和文化的繁荣。我认为一般情况下不能约定，但也存在特殊的情况。比如出版社、组织创造一定的条件，经历策划、经费投入、估测出版、印刷等市场风险的过程，让作者来创作一些作品，这种情况下若强调人身权不能约定，就会影响作品市场价值的实现。出版机构和其他组织有策划、选题、承担一定的风险，提供一定的物质条件，可以带一定范围内允许作者和相关出版机构和组织，对委托创作合同的修改权进行一定范围内的约定。
关于委托创作合同履行的问题。委托创作合同涉及到人身属性的问题。《合同法》第110条规定，债务在法律上不能履行或者债务标的不适于强制履行的，守约方不得请求违约方继续履行。例如，上海玄霆娱乐信息科技有限公司与王钟委托创作及著作权转让合同纠纷案。这个案件中，玄霆娱乐是一个网络公司，平台上有很多网络作品。王钟是一个网络写手，很多作品在网上很火。玄霆娱乐找到王钟签署了一个委托创作的协议，王钟专门为其创作作品，不能在其他网站上发布，也不能接受其他公司的委托创作作品。因为王钟的作品很火，另外有一个公司请王钟写了一部作品《永生》，在第三方公司网站上发表，被玄霆公司发现，要求《永生》的著作权归玄霆公司，认为按照双方的委托创作的约定王钟不能为他人创作；第二支付违约金。王钟提出反诉主张解除合同。往往网络写手或新秀刚开始给的费用很低，后来成名之后自觉合同的价值很低，就会要求提出解除合同。生效判决认为，原告主张依据合同享有《永生》著作权于法有据，请求继续履行合同涉及对被告创作行为的强制，难予支持，但合同目的因被告的违约行为不能实现，故王钟请求解除合同可予支持，但其应承担违约责任。
二、演出经纪合同纠纷
随着我国娱乐产业兴起，法律规定的不健全暴露出很多问题。演出经纪合同特别复杂，不同于一般的合同简单地规定一个著作权的问题，或者是完成一定的行为，即不是单纯活动的仪式或者行为的问题，包含经纪公司对演绎人员享有的独家经纪权（负责演员的电视剧、舞台剧的表演在内的所有演绎活动）、出版光盘的著作权归属问题等多方面问题。演绎公司全权安排受托人的活动，并且获得相应的报酬。在当年的杨洋案中，关于合同的性质争议很多，有人认为是代理合同，有人认为是雇佣合同，最终最高法院针对该类案件形成一个观点：即委托经纪合是多重属性的合同，不是单纯的合同。
将演出经纪合同性质定位为综合性的合同，在发生纠纷的时候，双方的焦点主要集中在解除权问题上：一方要解除，另外一般方不同意解除，一方能否单方解除的问题。在熊威、杨洋的案件中，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是本案综合性合同中的一部分。隔离该部分条款与合同其他部分的关系，孤立地对该部分条款适用“单方解除”规则，有违合同权利义务的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、杨洋关于其有权依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定随时解除本案合同中演出安排条款的主张不能成立。对于演出经纪合同的问题，法院通过这两个案件把这一类合同的问题基本上给予了解决意见。
三、关于作品属性的判断
著作权是著作权人对文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果享有的权利，一个作品是否是著作权法意义上的作品，是司法审判的最基础的问题。作品的判断标准要求有独创性，什么是独创性，在司法实践中如何把握，这一直是困扰广大法官的难题，原因有两点。
一是独创性本身法律没有规定具体的标准；二是随着科学技术的发展，作品的多样化，作品的传播方式越来越复杂，传统时代文学作品是纸质的表现形式，美术作品、绘画作品是很有限的表现方式，现在互联网技术越来越发达，作品的形式越来越多样。独创性判断标准的问题，普通法系和大陆法系有两套不同的标准，以英美为代表的普通法系，在英国早期的《版权法》中，是否独立完成，即是法院认定的版权法的独创性。后来人们逐渐意识到版权并不是对经济或者时间或者劳动的报酬，而是一种创造性的产值，是对作者的智慧成果的肯定，因此在2011年英国修改版权法的时候，第一次确定了独创性的标准，它当时对独创性的标准非常低，要求作品独立地完成，不要求作品必须有创造性、新颖性。在美国，关于独创性的判断是通过判例来确立的，作者的个性就是版权保护的独创性。到1991年美国改变了单一的标准，法官认为版权法的独创性不仅仅意味着作品必须是由作者独立创作完成的，而且要有创造性，这个标准一直延用到今天。作者权体系是以人文价值为主，在德国对智力成果的独创性标准，要求作品应该有一定的创作水准，对那种没有达到创作水准的，不用著作权法来调整。在法国，强调作者的个性反映。对作者的个性，两大法系也有不同的判断标准。
在我国，知识产权法有着本土化的过程，但是很多的裁判规则都是从外国借鉴而来，我们现在关于作品的判断判断，法律没有规定标准，但是在实践中也有三种标准。这三种标准是一个杂糅的形式，要求独立完成，加之作者的个性或者创造性。第三个标准把这些糅合到一起，要独立完成也要作者的个性，同时要有创造性。在审判实践中，法官对智力成果的属性进行具体认定的时候，这三种不同的标准都有采用，这即是为什么要实行案例指导制度的原因。
下面介绍若干案例，体现这几种判断标准在具体实施中如何应用。首先探讨的是药品说明书是不是具有作品的属性，是不是可以作为作品来保护。关于药品说明书能不能作为作品受到著作权法的保护，最高法院在去年形成了最终的调研成果，这个调研成果并没有作为司法解释、司法意见向下级法院公布，而是作为最高法院内部的一个课题，但是因为本课题是在全国法院范围内进行的调研，所以结论已经众所周知。这个问题在过去将近5年的时间里都困扰着法院和法官。
最早的案件是陕西金方药业有限公司与济南三友利生物技术有限公司侵害专利权、著作权的纠纷案。被告方要求对药品说明书进行保护，法院未予以支持。药品说明书是药监部门有法律规定的文书，没有多大的创作空间，术语的使用、格式和形成的程序都有法律的要求，所以它不能作为作品受到保护。这是这个案件中反对保护的观点。在湖北威尔曼制药有限公司诉苏州二叶制药有限公司侵害药品说明书的纠纷案中，为什么那一些年有纠纷，现在会少一些呢，因为涉及到一大批合资企业包括外国制药企业的专利到期了，大家知道专利到期了就不受保护了，公司为了寻求新的保护方法，遏制中国的本土仿制药的发展，药品说明书是一个很好的方法，如果说能够获得著作权的保护，著作权的保护期限很长，很大程度上遏制仿制药的发展。湖北威尔曼认为他的说明书是有著作权的，后来湖北威尔曼公司起诉广东佛山弘兴医药有限公司侵害著作权纠纷，当时没有立即审判，当时很多药企都向有关部门反应，国家药监部门给予了重视，在2010年的时候最高法院给出了协调意见，国家部委之间建议最高法院把它作为一个调研的课题调研，课题调研，药品说明书能否受到著作权法保护，最高法院从2010年开始进行调研，去年形成了最终结论：药品说明书不能受到《著作权法》保护，理由与第一个案件中不给予著作权保护的三点原因相同。在有的地区以及国外也有类似案件，类似的案件中作出判断的依据、观点都有相通的地方。在做了比较研究和广泛调研的基础上，最终认为药品说明书一般是不能够作为作品受著作权法保护，但这只是一个内部的调研结论。使得这一类的案件在处理上有一个基本倾向性的意见，当然也不排除最高法院调研的结果并不是一个封闭的结论，只是在一般情况下不能作为作品受著作权法保护。
药品说明书是比较特殊的一类问题，因为有国家药监部门的管制。而产品说明书不像药品说明书那样有严格的管制和法定要求。其相较于药品说明书而言，官方文件的性质弱了很多，不构成官方文件。对产品说明书能否作为作品受著作权法保护尚有争议。山西临龙有限公司诉山西金玉泵业有限公司侵犯著作权纠纷一案是2011年的典型案例之一，也是最高法院发布的典型案件之一，说明它有一定的参考意义。法院认为产品说明书不应该受到著作权法保护，理由是产品说明书不是作品，其内容大部分是按照国家标准或者行业标准撰写的，而且表达空间非常有限，所以不能作为作品受著作权法保护。在无锡霍尔塞特工程有限公司诉无锡市铭鑫增压器制造公司侵犯著作权一案中，法院认为大多数的产品说明书仅是按照产品的国家标准或行业标准对产品的性能作出一般性的描述，不具有著作权法意义上的独创性，不能受到著作权法的保护。产品说明书的结构和形式具有一定的国家标准或行业标准，只要是同一类产品的说明书必然会同时具备一些相同的内容。对于构成作品的产品说明书进行侵权判断，要对说明书中具有独创性的内容进行比对。产品说明书的独创性怎么判断并没有明确规定，法院的判决只是说对具有独创性的进行保护，以及构成侵权怎么进行比对。从法院的判决书中可以看，一般情况下产品说明书是不受到著作权法保护的，但是不能排除具有独创性的产品说明书可以受到著作权法的保护。
第一个案例是最高法院公布的不受到著作权法保护典型案例，第二个案例是由无锡中院审理的。对于产品说明书能否受到著作权法的保护，我个人认为产品说明书和药品说明书不同，没有更高层次的要求。因为药品说明书和公众的生命健康权相关联，国家有很严的管制要求，一般是不给予著作权法保护的。但是产品说明书不一样，即使有国家标准、行业标准，但可能在国家标准、行业标准不是那么严格的情况下，产品说明书可能具有一定的创作空间，一个企业或者某些人在撰写产品说明书的时候能够显示出其文字表达上的独创性。因此对于是否给予产品说明书著作权法保护，需要从个案来进行判断，不能笼统地说一个产品说明书到底有没有独创性，而应当将其放在具体的个案中，这里面还牵扯到法官主观的判断和自由裁量的问题。
计算机软件、程序、文档、操作界面的保护问题，对计算机软件需要进行保护，它的程序、文档、界面是否需要保护？《计算机软件保护条例》保护的真正客体是程序，文档是为了开发或者使用软件而编写的文字、图表资料。图表资料可以作为文字作品受到著作权法的保护，仅文档被侵权，其可以作为文字图表作品或软件作品分别选择《著作权法》或《计算机软件保护条例》保护。比较复杂的问题是程序，程序这一块的侵权比对认定有专业的鉴定机构来做，作为司法认定的层面，操作界面的保护是比较复杂的问题。对于计算机操作界面，应不应该保护？如何保护？计算机操作界面即计算机程序运行产生的屏幕显示，是用户使用计算机程序的具体操作方法。符合作品构成要件的计算机操作界面可以作为作品受到保护。什么是符合作品构成要件需要个案来判断。操作界面具有功能性和著作权法意义上的美感、艺术性，我们判断它是否构成作品的时候，是看它是否具备艺术性、审美意义，对它的功能性不属于著作权法的保护范围。功能性是什么，我们通过一个案例来看。
深圳普联公司纠纷一案中，原告起诉被告侵犯其路由器的计算机程序运行界面，该界面是操作界面。路由器在运行过程中产生一个界面，该界面以及所有的计算机界面都是由视窗、图表、菜单、图象等元素组成的。在这个案件中，一审法院认为双方的操作界面虽有不同的内容，但是两者在设计、风格、布局、表现形式等方面都大致相同。并且被告的产品是在原告之后，也就是说被告是有可能会接触到原告的操作界面，有接触的可能性。所以一审法院就认定被告抄袭了原告的计算机界面，认定侵权成立。被告不服上诉，认为其界面虽然和原告的操作界面风格有很多相似的地方，但是计算机路由器的设计都是这些内容构成的，其所使用的是公有领域的信息，而不是原告独创性的表达。广东高院二审认为菜单是用户使用路由器的方法，操作中命令和按纽的名称等要素都是路由器设计者共同使用的要素，这些要素不具有独创性，也无法获得著作权法的保护。从这个案例可以看出，我们在判断用户界面能不能保护的时候，主要是看它的艺术性，把它功能性的表达排除在外，对它独创性设计的理念进行判断，如果作品能够受到表达和保护，侵权成立的时候要把功能性的因素排除在外。一审法院没有精细化地分析哪一些是功能性的，所以一审裁决被改判了。
从这个案例可以看出，我们在判断用户界面能不能保护的时候，主要是看它的艺术性，把功能性的表达排除在外，对它独创性设计的理念进行判断，判断是否构成侵权时需要把功能性的因素排除在外。一审法院笼统地认为构成侵权，虽然采取了独创性的判断标准，但是没有精细化地分析哪一些是功能性的，所以一审判决被改判。
关于计算机字库的单字能否作为作品保护问题。这一类案件今年比较少，前两年特别多，不同法院做出了不同的认定。在北大方正诉潍坊文星公司一案中，法院认为被告构成对原告美术作品和软件作品的侵害。在北大方正诉保洁公司一案中，法院认为方正字体具有一定的独创性，符合我国美术作品的要求，可以作为著作权的保护，但是认为字库可以作为美术作品保护，单字不能作为作品呢被保护。另外一个案件，还是方正公司，法院认为单字具有一定的美感，属于著作权法规定的美术作品，应该受到保护，被告构成了侵权，单字作为美术作品保护，字库作为软件作品保护。南京中院对单字是否构成作品也是这么认定的，在北京汉仪科印信息技术有限公司诉青蛙王子（中国）日化有限公司侵害著作权纠纷一案中，涉案单字作为美术作品保护，被告构成单字侵权，后来被告进行了上诉，江苏高院也作了类似的认定，认为涉案单字属于美术作品。
在前两年的案件中，不同法院做出了不同的裁决，根本就没有统一的法律适用标准。单字应不应该保护，应该受到什么样的保护，引起了理论界与司法审判界的关注，大家进行理论认证并开了很多的研讨会，不同的专家都有不同的意见，中南财大、清华等高校的教授都有不同的观点，大家可以去看一下。该判决对字库的形成的进行认定，另外对单字也进行了认定。对于字库和单字到底能否保护，该判决考虑了单字和字库在技术上形成的过程，认为具有独创性的字体是可以作为书法作品进行保护的，因为汉字作为书法本身是一门艺术。随着计算机技术的发展产生新的问题，解决这一类问题要分析技术的形成过程，要搞清楚技术怎么样形成，搞清了技术的问题再来判断到底字库和单字应该怎么保护。法院认为作为字型轮廓构建指令及相关数据与字型轮廓动态调整数据指令代码的结合的计算机中文字库，应作为计算机程序而不是美术作品受到著作权法的保护。计算机文字字库运行后产生的单个汉字只有具有著作权法意义上的独创性时，才能认定为美术作品，对其独创性的判定应当进行个案分析。
发型能否受到著作权保护问题。在何吉诉杭州天蚕文化传播有限公司著作权侵权纠纷一案中，杭州中院认为发型可以作为作品受到著作权的保护，杭州中院认为虽然载体比较特殊，但是作者在创作时，以其对“西湖十景”具化为形象造型的思考，对发型、头饰具体搭配、布局等作出了个性化的选择和判断，由此形成的智力成果应该认定为具有独创性的立体美术作品，而不能因载体的特殊性而否定其作品的性质。同时，以西湖十景为表现主题的作品，其表达方式必然受到所对应的特定景物的限制，对著作权人的权益不能给予过于宽泛的保护。
在司法实践中，对智力成果到底是不是作品，侵权成立的第一步，关于作品属性的判断非常复杂，这也就是刚才为什么说独创性的判断是最难的，是著作权审判里面最基础的问题。因为发型、技术标准、说明书是五花八门的，后面还有关于实用艺术品的著作权保护问题。
实用艺术品涉及的问题比较典型，我国前三次修改的著作权法都没有把实用艺术品列为著作权法保护的作品类型。理论上对是否给予实用艺术品以版权保护是有分歧的。1992年以后，我国的司法实践中对构成作品的实用艺术品给予保护，为什么给予保护是有法律依据的，虽然我国的著作权法没有直接的规定，但是《伯尔尼公约》有规定，我国是《伯尔尼公约》的缔约国，《伯尔尼公约》第二条规定，保护实用艺术品是其成员国的义务。我国在司法实践中对实用艺术品保护中存在两个问题，一是保护范围的问题，二是实用艺术品涉及到艺术性和功能性问题。功能性的设计往往和专利里的外观设计相联系，所以实用艺术品能否在已经申请专利的情况下再主张著作权的保护是比较典型的问题。实用艺术品是具有实用性的艺术作品，涉及两方面，一方面是功能性，另一方面是艺术性的一面，著作权法只保护艺术性的一面，而不保护实用方面。（乐高玩具案、S牙刷案、宜家儿童椅案）
在英特莱格公司诉可高公司等侵害实用艺术作品著作权案件中，生效判决认为可高公司侵害了实用艺术作品的著作权。这个判决里面有两个争议的焦点，一个是能不能保护的问题，二是能不能双重保护的问题。能不能保护的问题，法院认为涉案的智力成果有一定的独创性，应该受著作权法的保护。案件审理中，被告答辩称原告已经有了专利的保护，不能再受著作权法保护。虽然我国著作权法对双重保护没有明文规定，在没有证据表明我国著作权法对外国的实用艺术品排斥著作权法和专利法的双重保护情况下，不妨碍同时或继续获得著作权法的保护，对英特莱格公司的实用艺术品可以进行双重保护。这个案件比较早，案件涉及的两个争议焦点，都是实用艺术品保护比较典型的问题。
通过这些问题，想向大家说明一个问题，独创性判断的复杂性及困难。现在司法解释、司法政策对独创性的判断标准都没有一个统一的标准，不光我们国家，英美法系、大陆法系都一样。能否通过最高法院的指导性案例明确一个标准，对将来的审判实践都有很好的指导意义，我们很期待，现在三个标准大家都在用。
四、著作权的保护范围问题
这是一个非常复杂的问题。众所周知，著作权保护的作品具有独创性的表达。其内涵的界定涉及到思想和表达的区分。在这个问题上，世界各国都认可的思想—表达二分法是著作权法的基石。但是因为它太抽象，理论界对此一直争议颇多，同时审判实务中的问题也尤为明显。
关于如何区分思想和表达，学界有不同的观点。一种观点认为著作权表现的是思想不是内容，所以涉及的思想、内容都不受保护。另一种观点认为著作权不仅要保护思想，还要保护内容。还有观点认为要把思想和内容区别，只保护内容，不保护思想。在选择理论的同时，还须考虑司法实践中的操作问题。在美术作品中，著作权保护有线条、构图、色彩外部的形态；在文字作品中，受著作权保护就是文字上的表达，在长篇小说或者是剧本中，某些情况下会认为情节就是内容，包括人物的设置、特定的场景。而当这些具体的情节和内容是用来作为作品表达主题需求的时候，到底属于思想还是表达就发生了争议，典型如琼瑶和于正案。在审判实践中关于思想和表达的区分至今也没有形成统一标准，比如之前美国有过类似的案例，一个印度瑜伽大师起诉其他瑜伽老师侵犯高温瑜珈的著作权。对于高温瑜珈是否受保护，早期的法院很难认定，直到2012年美国洛杉机法院才判决高温瑜珈不属于作品，理由是版权保护的是独创性的表达不包括思想和事实，瑜珈大师的高温瑜珈是属于思想和事实，且瑜珈动作编排不受版权法保护。换一个角度，一般情况下大众能够判断出什么是思想，什么是表达。复杂的情况下涉及到模糊地带，在琼瑶诉于正案中，著作权法保护作品中的独创性的表达，不包括作品中的情感本身，但是作品的思想、主题、情感不应当绝对排除在思想之外。两部作品与原作品是否有相似的情感、主题，应该作为考虑的主要因素，把思想的因素作为重要的比对内容。进一步比对两部作品是否实质性相似时，特别是虚构性的文学作品，区分受保护的表达和不受保护的思想是前提和关键。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，如果文学作品的情节、选择、结构安排、情节演进、设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，情节的前后衔接、顺序将会完整地判断为个性化的表达，这种具体的人物设计、情节结构、内在逻辑关系可以成为著作权法保护的表达。由此可见思想和表达在该情境下没有严格的区分，可以相互转化。
关于不受著作权法保护的对象，首先是创意。司法实践中的主流观点认为，创意是创造出新的思想的范畴，不受著作权法的保护。美国立法针对智库提供创意的行为，专门设立了思想观念的提供权，该权利不是从著作权法的角度，而是从经济意义和合同意义上来保护创意。另外，如果创意具备了商业秘密的特点，也可以寻求商业秘密的保护。其他不受保护的还有创作素材和公有领域的信息，公有财富。还有惯用的表达、有限表达等。
建筑作品的保护范围，涉及到功能性和艺术性。著作权法条例规定，建筑作品是以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。具体保护的对象是建筑作品中的表达，即外观特征。包括建筑物的外观和造型，但是不包括建筑物内部的装璜和结构特征。
卡通形象保护范围是司法中存在争议的问题。我国对漫画、动画中出现的角色形象大部分是作为美术作品保护的。而动漫作品和美术作品却有区别——动漫中出现的是动态的形象，包括人物的性格，含有思想的成分。最高法院认可动漫卡通形象的保护在一定意义上应该延伸到性格、神态等抽象方面。
版式设计规定在著作权法第36条，出版者有权许可或者是禁止他人使用其出版的图书期刊的设计，至今没有统一的标准。
五、侵害著作权纠纷的举证的分配
《民事诉讼法》第61条第1款提出当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在著作权侵权纠纷中，著作权人要主张权利，首先的证明责任是权属证明。这方面的典型案例有云栋诉王宝泉案，以及琼瑶诉于正《梅花烙》案。
关于判断是否构成著作权的规则可简单概括为“接触+实质相似”规则，即要判定原告接触了被告的作品并和被告作品构成实质性相似，一旦原告侵权就要赔偿损失。对于损失的举证，在实践中一般权利人都是提交少量证据，主张适用法定赔偿或者是酌定赔偿。这是因为知识产权极易传播、复制、被侵权。侵权范围很大，利益和损失通常很难估量。被受侵权人的举证责任，一般从以下几个方面进行抗辩，首先是在作品的可版权性方面，其次是在原告作为权利主体的适格性、接触、独立创作、独有领域等方面。
六、剽窃与合理使用
我国早在90年代，国家版权局就认为把他人的作品全部或者部分作品进行使用的行为属于同时侵害权利人的财产权和人身权的行为。抄袭行为构成的要件有四个，一是行为具有违法性，二是有损害事实存在，三是损害事实的违法性，四是有过错。一般的民事行为构成要件没有规定抄袭行为，所以在实践中认定抄袭很困难。具体来说，是认定方法和认定范围的问题。实质性相似是侵权判断中的难题，涉及到比对的主体，从法官的角度还是当事人的角度存在争议。
关于剽窃还要注意复制、翻译、改编的区别。一般的复制、翻译、改编须注明出处，但剽窃往往不注明出处。合理引用是侵权的一个判断的抗辩理由，关于合理引用，著作权法22条对合理使用做了规定。关于在实践中判断合理使用时的标准，最新著作权法修改稿中引用了《伯尔尼公约》标准，即三步检验标准，之前国内审判实务中已经有所运用。《伯尔尼公约》规定特殊的情况下可以构成合理使用，但不能损害著作权人的合法利益。王辛案中，判断是否合理使用应该综合考虑“四个要件”和“三步检验法”。
七、著作权侵权责任
《著作权法》第47条规定了11种侵权行为，第48条规定了8种行为，规定了民事责任。在实践中几个问题引起了很大争议，一个是是否停止侵权，一个是关于赔偿数额和是否能够适用人身损害赔偿，还有没收违法所得，侵权复制品和违法债务等问题。
关于是否停止侵权的问题。在一般的侵权案件中，我们国家适用于停止侵权频率是最高的，达到了98%。典型如深圳机场诉白云机场专利侵害案，法院认定机场构成专利侵权，但是考虑停止侵权拆除机场相关设施，使社会公共利益蒙受损失，所以没有判决停止侵权，而是判决侵权一方给予被侵权方一定的补偿。山东酒厂案也如出一辙，由此可见判决停止侵权时应从社会利益进行价值衡量。
关于赔偿数额的问题。多年以来知识产权的赔偿问题一直备受诟病。这是因为适用法定赔偿比较多，且赔偿的数额较低的缘故。究其根本，在知识产权赔偿领域，原告一方、权利人一方难以就侵权及损失举证。法院这些年在司法实践中，为了扭转赔偿难或者赔偿低的局面，一方面积极地通过立法形成了一些行之有效的方法，包括行业平均法、许可费的倍数等。同时注重对权利信息和侵权信息进行分析，最终通过法官行使司法材料权最终作出精细化的赔偿判决。
惩罚性赔偿也在著作权法的司法实践中有所体现。如对于两次以上故意侵犯著作权的，可以以著作权的2-3倍确定赔偿数额。法院探索从举证责任的负担上确定惩罚负担。
在著作权侵权责任中，关于是否没收违法所得侵权复制品及进行违法活动债务的问题，《著作权法》第52条认为应当没收侵权所得和复制品，但是在国际公约以及国外的版权立法中，规定满足一定条件下被侵权人可以要求将侵权产品以适当的价格进行转让。
在著作权领域还存在精神损害赔偿的问题。我国规定了作者的人身权，包括作者和表演者，根据《伯尔尼公约》有精神补偿。在庄羽诉郭敬明案中，庄羽就获得了精神损害的赔偿。根据我国的精神损害的解释，自然人的生命权、健康权等人格权遭受非法侵害时，可以给予补偿。这证明法院可以支持精神赔偿抚慰金。
八、民间文学艺术保护的相关问题
我国对民间文学艺术作品有《著作权法》的规定，另在2011年颁布了《非物质遗产法》。在官方的文件，特别是世界知识产权组织的文件中，非物质文化遗产和民间文艺的概念是没有区别的，但民间文学艺术作品和一般的作品区别很多，这是源于民间文学艺术作品世代相传，表现方式很复杂。国际上对于民间非物质文化遗产、民间文学艺术表达保护的模式多样，具体有保护民间文学艺表达，防止不正当利用及侵略行为的国内示范，就具体模式的选择我国一直在调研讨论中，典型案例就是饶河县四排赫哲乡政府诉郭松。北京高院认为赫哲族的民间是文学艺术作品，不归属于赫哲族某一个具体成员，但是该民族的任何群体、成员有维护民间民族文学艺术作品不受侵害的权利。另外是民间文学艺术作品和一般美术作品的区别和保护范围的问题也值得探讨。
九、确认不侵权之诉的相关问题
随着知识产权保护意识的增强，很多市场主体把知识产权作为一种竞争的策略来起诉竞争方，尽管最终法院判决不构成侵权，却能给应诉方造成极大的损失和困扰，影响了企业的正常发展，以至于确认不侵权之诉的出现。在行使诉权时，须权利人发出警告，催被警告人行使诉权，被警告人如果没有十分有把握就会避免起诉。自权利人受到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告不提起诉讼，被警告人或者利益侵害人可以提请撤销其警告。管辖属于侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。
第四部分 著作权审判面临的新挑战
最后，就电信网、广播电视网和互联网 “三网融合”、体育赛事转播问题、互联网条件下的著作权保护、侵害信息网络传播权的判断标准、通知-删除规则的适用、平台服务商的责任著作权与其他知识产权的冲突与融合问题谈论了著作权审判面临的新挑战。