主持人：今天为我们授课的老师大家在开班典礼的时候以后见过了，就是中南财经政法大学研究中心副主任、博士生导师彭学龙教授。彭教授兼任中国知识产权法学研究会常务理事，湖北省法学研究会副会长，入选教育部新世纪优秀人才支持计划，作为高级访问学者曾在，近年来主持国家级省部级课题十余项，发表学术论文70余篇，研究成果曾获得全国优秀博士学位论文提名，第三届全国法学教材与科研成果奖三等奖和第八届湖北省社会科学研究成果三等奖等多个奖项，下面有请彭学龙教授为我们授课。
彭学龙：今天我给大家分享的题目是一直为知识产权界人所轻视的一个题目，就是商业标志，商标以及其他商业标志特别是和一些专利或者是和一些很也独创性具有很强的艺术性和文学性的作品相比显得创造性不足的商业标志，大家一度都是特别轻视的，早些年欧盟法院，法国有一句俏皮话，说商标和专利相比，或者是和版权相比，它最重要的特点是不如专利和版权那么重要，在欧盟有一个商标叫“早安”，一个洗面奶，我们很难把洗面奶的商标和青霉素这种专利相提并论，早安谁都想得到，青霉素不是谁都发明得出来，而且青霉素的作用特别大。很多人问我说现在主要在研究什么？我一般不太敢在正面意义上有勇于这个词，研究这个词太正规，我说主要是关注领域是商标，相关提问者会说这个方面相对简单一点，容易一点，我们做事情总是从容易的地方找突破口。特别明显的是，我以前曾经在企业工作过，在葛洲坝集团公司工作过，原来很多同事听说我不做工程师，现在在研究商标，深表同情，觉得商标这种技术含量很低的东西不需要研究。实际情况是不是这样呢？每个人研究什么就说什么重要，每个人做什么就说什么重要，究竟把青霉素和“早安”洗面奶相比的比较对不对，或者是从技术含量的角度来讨论商标的价值究竟对不对？很多人认为商标比较简单，有的学生要选题的时候，老师会说你想要容易通过一点就选商标，这是一种说法，不知道大家怎么看商标的？另外一方面现在很多商标的案子特别吸引眼球，前几天IPAD商标的案子大家很关注，刚开始是苹果公司告唯冠，苹果公司找台湾的唯冠公司买了IPAD，但是台湾唯冠公司的商标权不包括在大陆注册的那一部分，后来苹果到大陆来使用IPAD的时候发现有另外的企业在用，就告它侵权，结果后来唯冠公司就反诉苹果公司侵权，官司打来打去，最后的结果是调解，苹果公司用6000万美元把唯冠公司IPAD的商标买过来，现在我们讲知识产权的时候，大家说知识产权说起来很重要，打官司最后可能赔偿很低，专利法维权难、赔偿低，但是我们很多商标案子都放卫星，比如唯冠这个案子，IPAD用6000万美元买过来。去年广东中院判的那个案子，大家都知道的，新百伦，广州中院判美国的新百伦公司在中国的公司要赔偿中国百轮和新百伦的商标权9800万，最近广东高院的判决出来了，改成500万，不管是500万还是9800万都是很大的数字，还有很多商标案子引起人们的关注。
商业标志是一个很广泛的词语，从我们讲的主题来看，节目名称。最近有很多引人关注的案子，比如说北京知识产权法院刚刚发布了诉前禁令，《中国好声音》冠名费和许可费一度创新高，加多宝冠名费先是8000万，后来是4亿冠名费，《中国好声音》最近几年吸引很多人的关注，特别是到最后决赛阶段的时候，我没有看过一场，尽管没看过一场，但是我特别知道这个案子，有些大家在欢呼的时候我就知道是中国好声音在欢呼，现在北京知识产权法院判决诉前禁令，而且也支持了最初下的禁令，不让江苏卫视再使用中国好声音。大家对这个案子很关注，我有关注，但是关注不够，对两个当事人不是很了解，复议我看了一下，但是判决太长，大家觉得道理讲得很深刻，写得太长就不太有道理，如果是真正有很好的道理，一句话就讲出来，写得很长道理就不太充分，我刚才都找不到关键词。但是我评价一下，北京知识产权法院有这样一个观点，这个节目模式属于谁，这个节目名称作为一个标志就应该属于谁。不知道大家对这个观点认不认同？节目模式，前几天我们国家全球范围内打过很多官司，去年我讲过专利和节目模式的版权保护问题，对于节目模式全球范围里有一个基本的共识，一般认为节目模式不构成作品，无所谓节目模式的版权，我们就不能在版权意义上说某一个模式属于谁，从著作权角度来讲思想表达二分原则，很多人认为模式属于思想，思想是不受著作权保护的，思想表达二分原则，随便说一说很容易，但是真正纠结的话思想表达原则也太准确，版权只保护对于思想独创性表达，而不保护思想本身，同一个思想可以有很多种表达，但是思想和表达真正能够分得那么开吗？从符号学的角度来讲，符号一方面有表达，另外一方面传递某一种思想，思想和表达是不可分的，有什么样的思想就对应什么样的表达，有什么样的表达，但是另外一个人的思想可能不一样，爱因斯坦相对论是一种思想，我们都可以写文章阐释爱因斯坦提出的相对论，但是你阐释的相对论和爱因斯坦阐释的相对论是一样的吗？其实不完全是一样的，思想表达二分原则真正用起来有很多困难，更何况思想表达怎么来区分。
全球范围内基本上都不承认或者是很少有国家承认至少立法上没有国家规定这个模式可以作为作品知识产权保护的，法律没有这么规定，也并不以为这模式不构成作品，也可以按照著作权法来检验它。湖南省广电的知识产权战略，希望我们国家在著作权法修法的时候把这个模式作为一种单独的作品类型列入著作权法中。有这么一个建议，即便模式真构成作品，我觉得也不一定要把它作为一种类型，按照著作权法的标准来检验就可以了。如果是某一个行业，或者是稍微有一些特性的作品都列入著作权法，著作权法列作品的清单都列不完了。关于节目模式，官司打了很多，现在全还范围内几乎没有一个很正面的判决，法官不愿意断然说模式是作品或者不是作品，但是法官在打官司的时候要说，所以就说点别的，为什么很多官司打来打去呢，因为我们假设思想和表达可以分开，但是在用一个模式的时候可能一不小心用了别人的表达，不仅是用了思想，比如这个模式是一头猪骨架，我是用排骨汤，排骨汤上面往往有肉，你用别人骨头的时候也把别人的肉搞过来了，之所以打官司是别人纠结于你用了多少肉，但是打的名义是模式，官司打来打去，最后的结果几乎没有正面的判决，我们国家山东高院有一个判决，模式构成作品，如果仔细去看，这个判决是有问题的。模式是不是属于谁，如果说模式属于谁的话就有一个前提条件，可以成为产权对象的东西才是模式，北京知识产权法院的禁令决定如果是成立的话，它的理由如果是成立的话，模式属于谁，这个名称就属于谁，这有一个前提条件，模式构成作品，如果不构成作品的话就不应该属于谁，而且从模式的角度来讲，比如《中国好声音》、《美国好声音》、《河南好声音》，voice of……，浙江卫视最近把节目名称给换了。这是节目模式的案子，这个模式大家都在争，其实背后都是利益驱动。
关于节目名称的案子现在很多，比如说在年初的时候北京知识产权法院审过一个案子，叫《万万没想到》，有一个网络公司拍成一个模式类节目，系列剧，四川卫视、四川电视台也拍成一个系列节目，叫《万万没想到》，这个官司没有打版权，就打了商业标志，打节目名称。最后判决是按照知名商品特有的名称，知名商品特有名称按照现在的法律规定，就是反不正当竞争法的规定，享有的保护相当于是一个未注册商标，为什么是一个未注册商标呢？这个名称用来用去在消费者心目中指向特定的企业、特定的生产者、特定的制片人，也就是商标法上的出处。比如湖北也曾经有一个案子，武汉中院也判过一个案子，有一个河南的农民很有眼光，他把“如果爱”这三个字注册为商标，湖北卫视做了一个节目，是请韩国人来做的，湖北卫视做的这个节目还有点影响，但是没有像浙江卫视那么高的欢呼声，《爸爸去哪儿》都受到很高的欢呼，我那段时间在看书，往往听到网上有人在喊叫，电视上到处都在说爸爸到哪儿去，我说这么多人在找爸爸，后来听说拍了一个电影，还有《非诚勿扰》，还有很多节目，既有版权问题，同时也作为一个节目名称，《非诚勿扰》这个案子，还涉及到两部电影。《非诚勿扰》这个案子，温州的那个小伙子，冯小刚的电影一播之后他感觉到商机来了，马上去注册，在他注册之前冯小刚的团队也做了很多商标，但是冯小刚没有在婚恋节目上注册为商标，在婚恋服务上注册为商标，后来冯小刚的华谊兄弟，美国有一个华纳兄弟，节目名称和标志显得和别人很靠近，其实都是有问题的，大家刚开始是混淆的，两个商业标志相近或者是不相近，混不混淆，是有不同的变化的，我原来以为华谊兄弟和华纳兄弟是一样的，后来看了片子之后我知道华谊兄弟和华纳兄弟是两回事，就分开了，作为一个商业标志人的如果长期容忍一个很靠近的标志存在，即便当初是有权利的，后面也没有权利去阻止它了。这个温州人去做，华谊兄弟公司，冯小刚也做了很多，江苏卫视也播了一个节目叫《非诚勿扰》，《非诚勿扰》节目播出的时候那个商标还没有注册下来，这其中有很多有意思的现象，江苏卫视使用《非诚勿扰》制作节目的时候是争得华谊兄弟的许可，是很有知识产权观念的，这个许可有很多种研究，我后来知道这个许可费是微不足道的象征性的，几块钱而已。华谊兄弟确实把《非诚勿扰》注册在影视节目上了，当然也包括电视节目，江苏卫视争得许可，最初又是把《非诚勿扰》作为节目名称在用，而且我个人认为它一直都是作为节目名称在用，这个许可的是什么东西呢？如果真的是要获得商标许可的话，要作为商标用，因为华谊兄弟注册了，还加上R在电视台上标注出来，江苏卫视在播节目的时候有必要把“非诚勿扰”加上一个R使用吗，在播电视节目的时候最重要的商标是它的台标，它本身并不是把这作为商标在使用，但是它又获得的许可，这很值得我们去深究，获得的是什么许可呢？如果它没有获得许可，华谊兄弟可不可以不让它去用《非诚勿扰》呢？签订许可合同，究竟许可的是什么？实际上江苏卫视把《非诚勿扰》没有作为商标用，但是它为什么要获得许可呢？另外一方面，它尽管没有把它作为商标来使用，但实际上《非诚勿扰》由于影响很大，最终又在起着商标的作用，我们一听到《非诚勿扰》就会想到孟非，就会想到这个节目，它就和一个出处联系起来了，一个标志在消费者和观众心目中既然和特定的出处联系起来，它实际上就在发挥商标的作用，我个人认为江苏卫视在使用的时候本身并没有把它作为商标使用，一个是使用者是想把它怎么使用，另外一个是消费者怎么在看待它，这都是很重要的，商标法或者是商业标志法的语境下消费者怎么看是最重要的，你希望它发挥什么作用固然重要，但是起决定作用的是消费者最终怎么看待你这个商业标志。就像我们讲课，或者是要传达某一个意思，一个人讲得自己很激动，但是听的人都不激动，从讲课的角度来讲，你想讲什么固然很重要，但是听众听到了什么才是决定性的。《非诚勿扰》也有这个问题，它是一个节目名称，《非诚勿扰》是一个节目的名称，同时它可能也在标示出处，《非诚勿扰》从含义来讲，在某种意义上又对节目的内容有所描述，有所揭示，是一个婚恋类的节目，这个案子的原告把概念也偷换了一下，他说“电视节目就是电视服务”，这个话对不对呢？这个话听起来不是很对，但也不是很准确，他又说“婚恋节目就是婚恋服务”，那就不对了，节目是一种东西，服务是一种无形的东西，这不一样。婚恋节目是讲节目的题材，比如说我们讲战争类的节目，战争类的节目就是战争类服务吗？这个话又不对了。商标侵权或者是商业标志使用的时候涉及到所使用的商品和服务类型，这很重要。涉及到节目名称究竟是什么东西，还取决于这个节目是什么？节目是一个作品，还是一个制品，还是什么都不是？节目有可能是一个电影，可以构成电影，也有可能是著作权法上的制品，也有可能没有相应的智力创造性，几乎就是一个信息类的产品。关于节目名称还有栏目名称，电视有栏目，报刊有栏目，比如新闻联播是不是栏目？焦点访谈是不是栏目？它既是栏目，也是节目。再进一步看，前些年也出现过一些其他的案子，比如作品名称，比如一本书的名称，以前也打过很多官司《围城》也打过官司，我觉得这个案子很奇怪，按照我对钱钟书的了解他应该不会打这个官司，但是他确实去打了这个官司，当时《围城》电视播出以后很火爆，有一个年轻人叫鲁昭明，他就写了一本小说改《围城后》，《围城》最后一个场景是他们两口子吵架，吵架之后用梳子摔过去，把方红建的头上摔破了皮，他说好男不和女斗，跑出去了，但是后来又回来了，就躺在床上看到挂钟在响，那个钟很慢，这个钟敲的声音刚好是吵架时候的时间，他就有很多感慨，《围城》就结束了。结果鲁昭明往后写，写了一个《围城后》，还要写一本《序围城后》，《围城后》和《序围城后》有没有侵权？我去年关注了这个案子，有一个同学特别有心，特别想得周到，还把《序围城》《围城后》买过来给我看，《序围城》和《围城后》有没有侵犯钱钟书的著作权？还有其他的很多案子，比如“五朵金花”的案子，还有娃哈哈的案子，娃哈哈是一首歌曲中的两句，歌曲的名称不叫娃哈哈。五朵金花后来也是调解结案，曲靖卷烟厂给了五朵金花的编剧10多万，法院调解的时候特别有意思，讲了一句话，大家认为“五朵金花”这四个字构不构成作品？当时云南省还向国家版权局有一个请示，国家版权局答复作品标题太简单，一般不构成作品，作品标题也有保护的问题，作品标题究竟是什么东西呢，关于节目名称的案子多一些，因为一些热播的节目更吸引眼球，更引起人的注意力，广告价值和商业价值更大，现在是注意力经济时代，要想做什么事情的话首先要引起人们的注意。节目名称“五朵金花”肯定不构成作品，大家认为“围城”两个字构成作品吗？有人经常会说北岛的那首诗，那个诗的名称比诗的还要长，叫“生活，哇”，这也可以说是一首诗，即使享有著作权，这个著作权也受很多限制，有人讲有独创性的作品名称、节目名称构成作品，这个话说了等于没说，有独创性的名称就构成作品，没有独创性的名称就不构成作品吗？独创性是著作权法上最核心的概念，有独创性当然是作品，没独创性肯定不是作品，所以有人说《围城》有独创性，围城也是一个成语。还有人讲特别文学化的作品名称，比如《追忆似水年华》，是法国的一部小说，说这个也构成一部作品。海明威的小说叫《丧钟为谁而鸣》，这也是很漂亮的一句话，这也构成作品。节目名称、作品名称究竟在法学上处于一种什么地位，这确实很值得我们去研究。我们国家曾经很长一段时间研究作品名称和节目名称的时候都遵循一个顺序，如果是作品的话，就受著作权法的保护，它是不是作品就用独创性来套，如果是这样就没有很多的研究余地，著作权法的基本原理是可以解决的，没什么问题，构成作品就受著作权保护，如果不构成就不受。
作品名称从保护角度来讲有两个层面可以考虑，一个是作品名称作为一个独立的课题来考虑，作品名称构成作品的一部分，如果把作品名称改了，是不是构成对整个作品的著作权的一种侵犯。这也很重要，名称很重要，鲁迅的很著名的散文集，大家可能都很熟悉，叫《朝花夕拾》，这些散文最初发表的时候有一个题叫《旧事重提》，意思是一样的，最后这个书出版的时候改了名字，叫《朝花夕拾》，就卖得好得多。作品名称和文学名称有两个方面，一个是作为独立的客体构不构成作品，另外一方面作为作品的一方面，如果改了之后构不构成对作品的侵犯，如果讲研究作品名称和节目名称的特殊之处，从作品的角度来考虑不是最主要的问题，是著作权法上已经解决的问题。很多人研究的重点就在这里。前几天有一个广州的一个人策划了一个活动，叫《美在花城》，后来也在争在是不是可以作为作品享有著作权？我认为也是不成立的，作品名称一方面是构不构成作品，如果要研究的话也可以，但不是我们这个题目讨论的主要方面。
很多作品名称注册为商标了，或者是即便没有注册为商标也实际上在发挥着商标的作用，就是未注册商标，这用商标法是可以解决的。比如我们有一部一部作品，一本杂志是不是作品？是一个汇编作品，《读者》是汇编作品，也有作品名称，《读者》是一个系列的，系列的汇编作品名称，报纸名称也是一个作品名称，往往是发挥着商标的作用，而且很多企业都把报纸期刊杂志名称注册了。比如说法学界的杂志《中国法学》、《法学研究》，《中国法学》、《法学研究》、《法律科学》等靠得很近，而且描述性很强，通过长时间的使用以后，从法学界的人来讲都分辨得开这些是讲不同杂志，如果不是做法学的人会觉得是一样的，一期一期的作品汇编，同时也在发挥着商标的作用，而且确实很多杂志都把它注册为商标。作品名称也可以作为商标，商标就是有注册商标和未注册商标，不管是注册商标还是未注册商标，都是商标法已经解决的问题。我们现在要讨论作品名称作为一个商业标志，或者是节目名称作为一个商业标志有没有独特的地方，不仅仅是作为一个商标或者是未注册商标，年初的时候，广电总局委托中央台开了一个内部的研讨会，就是讨论节目名称的知识产权问题，其中很多专家都有一个观点，节目名称并不是一个新的东西，如果有保护的价值，它就是一个未注册商标，这是我们现在已经解决的，现有的法学体系已经解决了，未注册商标。这样讲也有对的一面，在不是特别追求精确情况下，知名商品特有名称，特有包装装璜，都是享有和未注册商标相近似的保护，既然法律专门为它写出一条，就说明它和未注册商标肯定是不一样的，如果完全一样的话，那为什么要单独注册呢？在商业活动中和媒体中使用的这些标志，我们统统可以叫做标志或商业标志，如果不细分的话，但是细分起来的话，这些标志还是各有各的微妙的独特的地方，既然有微妙的独特的地方，而且节目名称和作品名称的商业价值越来越大，越来越引起人们的关注，法律是不是有必要在调整规制和商业名称、节目名称使用规则的时候是不是要有一些有别于传统的未注册商标的规定呢？比如说现在小孩子的电视剧，《熊出没》，刚开始看没有觉得，现在仔细看也觉得可以看一看，再比如说小孩子的节目《猪猪侠》，我看了几集，也不是完全不可以看，猪猪侠讲话还挺幽默的。这些小呆呆流的小鼻涕，这个形象用得很有名之后，引起小孩子的关注之后就具有商业价值，其他人就不可以随便用。是不是都用商标法去调整它呢？再比如说“五朵金花”，云南省高院调解的时候讲了一句话，他说五朵金花本身并不构成作品，五朵金花香烟商标侵犯了它的著作权就说不过去，好象不成立。但是另外一个方面，如果不给一点补偿好象不太好，“不太好”就说明很多问题，为什么不太好？就给了它40万，后来赵女士也不打官司了，她就觉得可以了。如果是要讲权利，这涉及到什么权利呢？五朵金花商标的传播，一个商品要卖出去，商标首先要进入人们的视野，《五朵金花》电影我们几乎都看过，包括电影频道也放过很多次，确实觉得很好看，《五朵金花》电影在先热映，引起很大反响，为曲靖卷烟厂插上翅膀，而且给人很正面的联想，我们有一个成语叫爱屋及乌，我们有时候买东西也是这样的，作为延伸产品就是这样延伸出来的。比如你喜欢苹果的手机，苹果公司做一个小皮包包你也愿意买一个，现在有一个企业把IPONE注册在皮包上，我的大学同学看了这个案子之后，给我发微信，对商标界的事情立刻鄙视，卖的小包包上放一个iphone是比较有意思的，商标的案子越来越微妙，法律应该有专门的规定，要作出调整。是不是要制定一部节目名称法呢？那也不一定，但是也绝对不能说现有的未注册商标保护可以解决所有的不够典型的商业标志的保护，如果准用未注册商标的保护，这些被准用的东西不是那么频繁的出现，我们就可以准用，如果准用规则、客体价值引起人们关注的程度甚至超出了准用规则原来所调整的标志，那就应该进行区别处理。关于节目名称，有很多值得我们关注的，首先是和作品纠结在一起的，而且现在真正有影响的节目名称都是一些系列节目，包括有的电影都是《007》，我看过其中几部，觉得确实很好。《非诚勿扰》拍了第一部，还拍了第二部，听说还要拍第三部。节目名称的价值确实在发生很多变化。
作为商业标志的节目名称，我们也可以扩大一下，作品名称。我们首先看一下这个案子，我们不是为了评论这个案子，是用这个案子讨论相关问题，对相应的法官和当事人也不认识，也没有什么成见，我们讨论的时候可能会情绪化，好像很恨某一个人，其实也没有必要。
案情回顾。电影《非诚勿扰》是2008年8月到12月开始热映，过程中有一个电影制作过程，需要半年甚至一年，现在电影有一个问题，拍一部电影需要很长时间，半年已经很长了，在拍电影过程中还要做一点宣传，也不可能完全保密，比如8月份拍一个《非诚勿扰》，9月份我也拍一个电影叫《非诚勿扰》，这可不可以？在美国有一个制度，美国版权法对节目名称不保护，但是在好莱坞有一个制度，你说要拍一部什么电影可以去登记，如果电影名称出现纠纷，有一个行业协会的仲裁机构可以去仲裁。电影8到12月在拍摄，中间不断有片花流出来，在不断做宣传，到上映之前华谊兄弟和冯小刚也去注册了很多商标，到2009年的时候金氏，温州永嘉人，他看到了商机，去注册了一个婚恋类服务的商标，2009年2月16日提出申请，2010年6月6日初审公告，2010年9月7日核准注册，注册的是交友婚介服务。到2010年元月份，电视节目《非诚勿扰》开播，曾经热遍大江南北。我曾经听到很多人讲《非诚勿扰》，我以为是在讲这部电影，但实际上电影是后来播出的，《非诚勿扰》的节目我一期都没有看过，人们在讨论孟非的时候还是让人知道有这么一个节目的存在，影响确实很大，今年第一期我看了一下，后来法院判决了，江苏卫视发表了一个声明，“不改名称，不变精彩”，但是这个做法是错误的，二审判决是错的也不能这样做，不能将法律的军，到第二期的时候改成《缘来非诚勿扰》，我觉得改得很好，有的人觉得是打擦边球，但是不管怎么样也改得很好，很有创意。后来开始打官司，最开始金阿欢到南京起诉，后来发现胜诉的可能性几乎没有，后来跑到深圳起诉，这个案子还有另外一个当事人，珍爱网，要去征集节目嘉宾，后来我才意识到，各位在邮箱里经常会不小心收到珍爱公司的广告。它是委托婚恋公司在深圳给他招嘉宾，婚恋公司招嘉宾的时候肯定要利用节目的影响力去增加自己的影响，在招嘉宾过程中，在一些选秀过程中也会用到“非诚勿扰”，这就是共同被告，就在深圳起诉。深圳基层法院判金阿欢败诉，结果深圳中院完全翻过来，金阿欢的律师姓肖，二审判决把一审判决翻了一个底朝天，他很开心。其实也有很多问题，在二审的时候江苏卫视没有提出答辩状，也没有出庭，太傲了，法官也可能太情绪化了。我们先看一下“非诚勿扰”这个商业标志，设计得很有创意，据说是冯小刚亲自设计出来的，繁体字，“非”和“诚”中的一点，模拟心脏的形状，“非诚勿扰”的广告很唯美的，很好。“非诚勿扰”也不完全是一个新创的词，完全一模一样的“非诚勿扰”词语不像现在用得这么广，有的人讲非请勿入、非请勿文，现在“非诚勿扰”这个词用得特别多。有人做过一个统计，截止到2016年元月5日，“非诚勿扰”商标共注册了95件，涉及到55家机构或个人，其中注册高峰期是2008年和2010年，2008年刚好是电影播出的时候，2010年是电视节目推出的时候，时间跨度是从2008年到2014年，华谊兄弟投资《非诚勿扰》电影的公司也提交了15个“非诚勿扰”商标申请。案件判决有两个很关键性的问题，第一个是商业标志的纠纷首先要看两个标志是不是相同或者是不是相似，相似或者相同到什么程度，相同和相似不是我们要解决的最终问题，相同和相似在消费者心目中会产生一个什么效果，就像我们学商标法的都可能知道是不是会导致混淆。“非诚勿扰”这两个商业标志是不是相同的呢？如果是从四个字来讲肯定是相同的，就不需要比较了。金阿欢注册的“非诚勿扰”标志和江苏卫视所使用的“非诚勿扰”标志还是有区别的，问题是在于这个区别或者是相似程度、区别程度在法律上能够产生什么样的效果，这才是最重要的。对于“非诚勿扰”的使用，构成一种什么样的使用，江苏卫视是什么使用，是作为节目名称在使用？还是作为商标在使用？即便是作为商标在使用也还涉及到一个问题，江苏卫视节目或提供的服务和金阿欢所提供的婚恋服务是不是同类？原审法院有这样一个认定结果，江苏电视台节目名称《围城》和金阿欢的文字商标“非诚勿扰”是相同的。第二个认定是江苏电视台对“非诚勿扰”的使用是一种商标性使用，是作为商标在用，什么是商标性使用呢？商标性使用一般来讲是两个方面，第一个方面是使用者希望消费者把它当作商标来看，这不是同义反复吗，使用者希望消费者把使用的标志当作商标来看就是商标性使用，使用者希望消费者通过标记来识别商品出处，那就是商标性使用，这是一个方面，从主观的角度。另外一方面是消费者实际怎么在看，后者是决定性的，这里面又会出问题，原来有一个商标被动使用的说法，原来索尼和爱立信合资做了一个手机，人们就简称为“索爱”，实际上这个公司并没有注册“索爱”，也没有使用“索爱”，现在有另外一家企业把“索爱”注册了，或者作为商标使用，是否侵权？这有很多问题，尽管它没有用“索爱”，但是消费者把商标简称为“索爱”，“索爱”是不是商标也值得探讨。主观和客观有很多方面值得纠结。原审法院认为它是商标性使用，原审法院的认定依据，“非诚勿扰”既是一个节目名称，也是一种服务商标。它认为电视节目就是电视服务，电视节目的商标就是电视服务的商标。第二个理由是大量节目名称注册为商标，所以“非诚勿扰”就是商标，这个理由充不充分？有很多节目名称注册为商标，比如“新闻联播”、“焦点访谈”、“今日说法”都注册为商标了，这个看法是不对的。原审法院有这样一个观点，江苏卫视在节目中反复突出使用“非诚勿扰”，并且进行广告招商，突出使用是不是就一定是商标性使用呢？节目名称本身也是要突出使用的，比如打一篇文章的标题，都比正文要大几号字，小标题也比正文大几号字，还要做成黑体，突出性使用并不意味着就是商标使用。原告认为是作为突出使用，还有很多节目名称被注册为商标，这样的认证是不是很充分。我们看一下认定的问题，两个商标是不是相同？他们认为是相同的，两个标志不向要在特定的背景下去看，我们说“非诚勿扰”当然是相同的，但是具体使用的时候可以看到这两个标志的区别很大，冯小刚设计电影的时候有他的考量，观众通末过看电影，通过电影名称的设计也有它的解读，传达给观众的观念不一定能够完全解释得到。从传播学的角度来讲，共有的只是标志，每个人都有不同的解读。江苏卫视设计的节目名称的标志，也有它的解读，说是四个字支撑象征着男人或者是可以依靠的墙，女人的形象是倚墙而立，如果说这两个标志完全相同，完全不考虑具体的情况而这样说是不准确的，特别是《非诚勿扰》电影热映，《非诚勿扰》节目热播的情况下，大家都知道有两个“非诚勿扰”。其实还有一个很简单的问题，金阿欢注册商标的时候有一个方面特别不谨慎，当时没有律师给他出招他把“非诚勿扰”注册在婚恋服务上还是有眼光的，如果华谊兄弟公司利用其所拥有的电影的名称也是可以打掉它的，五朵金花都可以要别人赔40万，电影这么有名，怎么可以注册在婚恋类别上。金阿欢注册的时候原封不动采用了别人美术设计的字体，这也可以构成一个作品。同时还要注意一点，“非诚勿扰”作为个商标挂在店面上，现在中华人民共和国有一个法律是关于汉字使用的规范，一般名称不能使用繁体字，繁体字一般是很少的，当然他也可以说这是一个商标的图标，商标的名称叫“非诚勿扰”，客观的效果，“非诚勿扰”确实贴门面上了，在中国有相当一部分人不认识后面这个字，也不能说这两个标志完全一模一样。
节目名称和商标，很多节目名称注册为商标是不是意味着所有的节目名称都是商标？不可以这样说。对于节目名称的突出性使用也并不能证明它就是商标性使用，因为节目名称本身就是要突出的，而且通过栏目名称和节目名称来招商完全符合商业习惯。一方面商业标志的要比较两个商业标志相同或者相似有多大程度，作为商标使用还是作为其他标志使用，使用的商品和服务是相同还是类似，或者是风马牛不相及，商业标志的保护采取的是一般商标赋予商标权人的权利只能阻止他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或近似的商标，只能禁止他人使用有可能引起混淆的商标，原告要想申诉必须证明被告使用的商标和服务不是近似的，不完全一样也是靠得很近的，有一个推论是电视节目就是电视服务，节目名称就是服务标示，电视节目和电视服务听起来还不太好分辨，婚恋类的节目就是婚恋类的服务，也不能这样划等号，这是按照题材的。有很多问题值得我们讨论。
作品标题的主要功能与使用方式。在发挥什么作用，这就涉及到一个问题，我们有商标法、商业标志法，商业标志法和商标法究竟是干什么的呢？商标法的作用是什么呢？就是维护商标功能的正常发挥。我们要研究商业标志，首先要搞清楚商业标志是干什么的，比如要研究商标，要搞清楚商标究竟是干什么的，商标是标示和区分商品或者服务的来源，这是最基本的功能。它有降低消费者的消费成本，可以激励企业提高商品质量，这也是商标的功能，这也是从第一个引申出来的，消费者能够区别不同企业生产的商品和服务，如果商品和服务好，他下次还会买，或者是告诉别人去买，如果不好，他自己不会买，也告诉别人不买，企业的努力，企业做得好做得坏，消费者都能够看到，企业就有积极性去把商品做好，因为他做得好，消费者能够看到。我们每个人做事情在一定程度上都是做给特定的人看的，如果做一件事情希望某一个人看，但是他看不到，可能你就不想做了，女为悦己者容，士为知己者死，还高呼口号，死得其所。我们通过一个制度设计使得每个人所做的正面事情让他希望看到的人看到，这个人就能够自觉主动地做好。法律或者是很多制度要建立起一种激励机制，作为一个制度设计者肯定是希望在制度调整范围内的人做对我有利的事情，做我希望他做的事情，比如说老师希望学生好好学习，老师希望学生听课的时候多给一点赞许的目光。国家立法者希望企业把产品做好，希望它不要欺骗消费者，当然你可以说强迫它这样做，但是强迫是需要成本的，不可能每一个工人旁边派一个警察，而且警察是可以贿赂的，你只能通过制度设计使得企业愿意把这个东西做好，它是在什么情况下愿意把这个事情做好呢？把它做好对自己是有利的情况下。我们经济学上有一个概念叫激励相容的原理，你希望它做好事情，你要通过制度设计使得它这样做对自己有好处，商标作用如果正常发挥的话，使得企业的努力能够让消费者看到，商品和服务在市场上流通的时候就是泾渭分明，是谁做的大家都知道，比如食品，好吃的，减肥的，甜的，酸的大家都知道，做得好的能够或消费者的认可，可以得到更多的钱，商业标志就是把不同的商品和服务区别开来。商标法是干什么呢？就是确保商标功能的正常发挥，首先通过商标确权，什么条件可以注册，或者是在什么条件即便没有注册也可以作为未注册商标享有权利，商标法通过最重要的概念叫显著性，显著性是一个标志在消费者眼中标志着特定的出处，具有显著性的东西才能够注册，企业才享有商标权，你确实能够发挥标示和区分商品出处的标志，使用者和注册者享有权利，这就是商标确权制度一个最核心的东西。商标法还有一个部分是商标侵权制度，商标侵权制度是制止混淆或淡化，混淆淡化是会影响在先商标的功能的正常发挥，比如在后商标的使用使得在先商标的功能不能正常发挥，也影响了在先商标的显著性，削弱或者是损害了在先商标的显著性。我们研究商标法或者是商业标志法最重要的是要搞清楚这个商标或者是商业标志是干什么的，这个功能究竟对整个市场交易、对市场健康发展有什么作用，法律就应该设计专门维护这个功能，在商标法上有一个很重要的研究题目，商标功能和商标法的制度设计，学习商标法，研究商标制度，首先要搞清楚商标是干什么的，后面的制度设计才有基础。作品标题或节目名称究竟是干什么的，当然并不是节目名称或者是商业标志所有功能都会受到法律保护，节目名称或作品标题有哪几种使用，或者是发挥什么作用呢。
第一种使用是节目名称或作品名称本身意义上的功能，就是描述性使用。描述性使用大家很熟悉，我们讲商标区分的时候有描述性、暗示性、损益商标、臆造商标，比如柯达，后来柯达破产了，是不是柯达就不好呢，也不是，但是后来没有经营好，选用某一个标志很重要，更重要的是在于后面的经营管理和营销。从进一步讲一个商业标志的构成很重要，能够传递什么含义很重要，从长期来讲不是那么重要，因为含义是可以变的，最近网络造出了很多新词语，很多老词语的含义在发生变化。描述性使用，中国企业注册商标的时候都想选择一些描述性的词语，大家都说自己的商品好，比如“好吃点”，饼干，比如说“上好佳”，这是一个垃圾食品的名字，都是属于描述性的。还有“酸酸乳”，这是很强描述性的，酸是它的味道，乳是牛奶的另外一个说法，“好吃点”曾经还找赵薇做过广告，那个饼干我吃过一阵子，都是有描述性的，中国人研究商标，不同的国家选用商标的时候选用的倾向性不一样，中国人特别喜欢选描述性很强的商标，有一个连锁商店超市叫“新一佳”，描述性也很强。当然确实还有一些商标本身描述性很弱，我们的商标设计的时候完全没有含义的商标是没有的，理论上有臆造商标没有含义，但是为什么臆造出来，臆造的原因是什么，这就是传递给消费者的含义。柯达是一个臆造商标，柯达是模仿快门的声音，翻译成汉语柯达，这两个字本身就有，海尔也是一个臆造商标，海尔这个词本身是没有的，柯达的几个字母怎么臆造呢，臆造也是相对的，不是绝对的。不管一个企业选用某一个词语做商标，一般来说都是有它的考量的，有的描述性强，有的描述性弱，一般商标设计都是希望通过标志传递给消费者正面的东西，这是肯定的。商标命名也是一个朝阳行业，原来有一个学生是学美术的，他画来画去觉得还不错，真正要成为一个大艺术家很困难，好在我们现在有交叉学科，他后来到上海学法律学知识产权，发现给别人设计商标很好，尽管画的美术作品不像梵高那么好，画画商标也是可以的，也赚很多钱，稍微转一下弯，进入一个小巷子，别有一番风景也很好。每一种商业标志都有描述性成分，有的商标描述性强，有的描述性弱，商业标志的描述性不能太强，不能太直白，商标局注册的商标，商标局在审查的时候几乎对描述性没有审查，很多都注册了，“酸酸乳”曾经是一个很著名的案子，“酸酸乳”最后注册了，“酸酸乳”是描述性的，但是不是商标呢？我们听到广告的时候确实把它当作商标来看，但是描述性并没有完全消失，把一个描述性强的东西作为商标使用的时候会有很不利的一面，你说你的饼干好吃，别人也说你的饼干好吃，“酸酸乳”，伊利有一个“优酸乳”，“优酸乳”和“酸酸乳”两个商标都现在都没有做得很好，两个企业都是请的偶像派的明星在做代言，你不知道谁是代言的谁的产品，也没有特点，这就是“酸酸乳”带来的负面的东西。蒙牛和伊利是我们国家乳业的龙头企业，两个企业的名字也没有很好，商标和企业名称取名传达出很丰富的含义，一个追求长远，一个觉得自己有信心和能力做好的企业一定会取一个与众不同的名字，爱想方设法和别人区别开来，就像鲁迅一样一个人往没有人的地方里走，在荒野里走。蒙牛乳业，内蒙古乳业，类似的词语别人也可以用，伊利也是一个地名，比如苹果电脑就很好，那叫苹果，电脑为什么要叫苹果呢？一个有进取心的企业取名的时候肯定想办法和别人避拍，我们现在的企业恰恰相反，就和别人靠得越近越好，它不追求长远，只想利用消费者短时间的混淆去捞点钱，也没有信心做好，如果有一天你成为行业老大，你最开始取的名字和别人靠得很近，你成为行业老大之后就会成为烦恼，柯达的成功在于100多年一直没有任何一个企业的名称或商标叫柯达，刚开始臆造一个词，在名称很大之前别人都不会想到用柯达，当大家都知道的时候它的名称也很大了，后来历史上出现柯达自行车，柯达衬衣，都被它打掉了，至于营销失败是另外一个事情，柯达商标的使用是很经典的案例。描述性是所有商业标志都有的共性，一般商标的描述性受到法律的控制，商标审查机构在审查的时候对描述性审查是不够的，很多描述性很强的词语被注册了，作为一个商业标志，节目名称和作品名称本身的描述性比商标的描述性强很多，节目名称有这样一个功能，要提炼主题，要浓缩内容，要揭示核心关键词。几乎所有节目名称的描述性都很强，确实有描述并不是很强的商标，苹果电脑不能说很强描述，我曾经问过很多人为什么是苹果，而不是梨子，不是香蕉，为什么说苹果成为世界上最大的品牌，他们有人觉得苹果是最好吃的。苹果是一个有文化的水果，有文化含量的，青岛大学的一个访问学者苦思冥想一年，找到七个理由说为什么是苹果而不是梨子，商标一方面固然在发挥着标示和区分作用，同时也有很丰富的文化含义，特别是奢侈品，人们一看到奢侈品的符号或者是LOGO就情不自禁，就要进去看一下，就摸摸口袋，再借点钱也可以买一个，文化的成分很重。“非诚勿扰”肯定有描述性的，不管是电影名称还是作为节目名称都有它的描述性。江苏卫视在推出这个节目的时候寻求华谊兄弟的许可，究竟许可什么东西，华谊兄弟即便没有注册商标，也可以不让给“非诚勿扰”使用的，当时《非诚勿扰》电影那么有名气，那么大的影响，确实使得江苏卫视节省了很多初期营销成本。许可应该是一种形象权或者是商品化权，形象权和商品化权在学界有很多争论，现在我们国家法律没有一个正式的规定，很多国家也没有正式规定，商品化的营销手段按照和商业模式在我们市场上运行的很流畅，熊大、熊二有很多小孩子的产品，一个熊脚印，都可以卖钱，延伸产品。“五朵金花”没有侵犯商标著作权，不给不也不太好，它其实利用了名声、利用广泛影响推广自己的商标。《围城》这个案子判的是有问题的，说《序围城》《围城后》侵犯了钱钟书的著作权，是不是可以考虑《序围城》或者是《围城后》利用《围城》影响推销自己的作品，这可以讨论，看过《围城》之后可能想去看《序围城》，很多电影我们看了之后会想后面会不会发生什么故事呢，久久不愿离去，我原来读大学的时候看电影，罗马假日，最后一幕费雯丽演的公主回眸一笑，大家都站在那里不愿意走，在看后面会有什么故事，《魂断蓝桥》结束之后大家久久不愿离去，都在那里沉思，后来还出现了《魂断蓝桥序》。如果《序围城》明确标注出来不是钱钟书写的，或者是有任何暗示，我个人认为写《序围城》、《围城后》是没有问题的，春风文艺出版社印了《序围城》8000册，被判侵权，后来作者就不当作家了，当了房地产策划营销公司的老总，现在很有钱。
我曾经有这样一个想法，节目名称或者是作品名称的描述性使用和标题性使用，描述性使用本身就是标题性使用的一个组成部分，如果讲得更精确一点，描述性市用使用的标题性使用，标题就是想描述一下，描述有所揭示是标题要发挥的作用，如果有人愿意纠结一下，可能会认为描述性使用本身就是标题性使用，在描述性使用之外标题性之外还要标示特定的作品，并把它与其他作品区别开来，也是在标示和区分。我们再联系到商标，也是标示和区分，但是标示和区分的具体内容不一样，不管具体内容怎么样，所有商业标志都是有所标示，有所区分，所有的符号都是在有所标示，有所区分。我们在生活中都受到符号或标示的很强烈影响，我们讲商标的功能，它在标示商品和服务的出处，这样讲也受到很多质疑，商标功能如果是标示或者是表示服务的出处，大家买这个商品的意义就不是很大了，但是商标的功能很大，手机上没有苹果的标示大家可能就用起来不爽，被咬了一口的苹果，我仔细看了一下，在一些公共场合大家拿出来的几乎都苹果营销，为什么呢？其实苹果手机未必那么好，我最近也用上了苹果手机，不仅仅是标示商品或服务出处，也在标示商品或服务的购买者、使用者。比如各种各样的汽车，我们买汽车的时候不太会需要商标示别的，因为汽车不是像超市里的饼干一样拿着就走了，还要到一个一个4S店里看一遍又一遍，请朋友来看一下，真的通过商标示别的不是很大，商标真正在发挥什么作用呢？在营造一种文化，是企业进行营销的一种捷径。奔驰车的三角形，就觉得一看到那个车特别结实，一看到宝马就觉得很好。商业标志就是在标示和区分，是不断在变化的，不同的商标标示的产品等级和档次不同，产品的等级和档次又进一步把使用者和其他档次商品的使用者区别开来，一个企业有时候要注册系列商标，生产系列商品，比如说德国大众公司，既生产很多大众标志的车，同时也生产保时捷、奥迪，各种各样的车。丰田，既有很多丰田车，有几个丰田车上也没有那个标志，比如雷克萨斯上就没有这个标志，大众生产的保时捷上就没有大众的标志，为什么没有呢？它有意和大众划清界限，雷克萨斯和丰田划清界线。最近有一个学生写文章叫商标功能的演进，我们平常讲商标具有品质保证功能，我们讲所有的商业标志都有这个功能，既然区别开了，你的努力能不能让消费者看到，你做得好消费者可以看到，做得不好消费者也可以看到，就意味着只有做得好才有市场，做得不好就没有市场，通过商标的区别作用使得企业有愿意去提高和保证产品质量，这是品质保证功能的一个基本原理。有人讲品质保证功能有不同的说法，比如企业使用的商标有义务保证品质，这个观点对不对？我们商标法有规定说商标使用人应该对使用商标的商品质量负责，我觉得这句话是对的，但是没有什么意思。商标使用人应该对使用商标商品质量负责，进一步说不适用商标的人也应该对其商品质量负责，因为我们每个人应该对自己的行为负责。企业并不因为使用商标就对消费者承担额外的品质保证义务，企业可以生产优质商品，也可以生产一般商品，可以好吃，也可以不好吃，可以是酸的，也可以是甜的，这是每个企业的自由，你可以不买，你不能说为什么生产的饼干是酸的呢，但是也有人愿意买，如果没有人愿意买企业肯定不会做。企业有生产各种口味、各种性能的产品的自由，当然这个自由也不是绝对的，肯定是根据所预测的消费者偏好来生产的，不能说生产的商品全部放在仓库里。每一个企业生产的商品都必须达到法定的最低标准，法定最低质量品质要求并不会由于你使用或者是不使用商标而产生变化，你不使用商标，生产的商品不能让别人吃了有病，可以不好吃，但是吃完之后晕过去了肯定不行。标示和区分，每一个商业标记的标示和区分，标示和区分特定作品。这是标题性使用的本意。
标示和描述性，这个散文大家都读过，朱自清的《背影》，《背影》的描述性强不强？它有很强的描述性，作品传播如此之广，读者和消费者听到《背影》首先想到朱自清的散文。再比如说“盼望着、盼望着，东风来了，春天的脚步近了”，这已经讲了很多，我们一般讲《春》都会想到朱自清的散文。《春》和《背影》作为一个作品标题，它的标示特点作品已经很强了，由于《春》本身的描述性太强，很难说朱自清可以阻止别人再写一个叫“春”的散文。标题的标示性有这么一个问题，标示性到一定程度之后，作者或者是版权人可不可以组织其他人在相同或者是类似作品创作中使用相同或者类似名称，这就是一个问题，一般的小说和散文可能没有那么严重，但是拍电影的时候，你说也要拍一个《非诚勿扰》，如果没有权利阻止的话就会有问题。在德国的有一种制度值得我们参考，德国的商标法全称是商标和其他商业标志法，所谓的其他商业标志包括公司名称、企业名称，和商标功能大致相同，一般企业只有一个名称，商标有很多个，商标标示内容更精确，比如说宝洁公司只有一个，但是商标有很多，曾经有人讲说世界上有多少种昆虫，宝洁公司就有多少种化妆品、多少种商标，当然可能没有这么多，有十万种昆虫，宝洁化妆品有2万种。宝洁公司只有一个，商标标示出处，飘柔和潘婷都是一个公司生产的，但是你说它标示不同的出处，怎么理解，出处究竟怎么理解？在开始商标标示特定的很具体的出处，其实最开始根本就不需要商标，比如说一个小村庄里有一个做豆腐的，有一个做饼的，推着一个小车子，车轮的声音一听就知道是谁来了，像《乡村爱情》中王小龙的爸爸卖豆腐，他一喊你就知道他来了，豆腐做好了，那个时候不需要商标的，商标在什么时候变得重要起来呢，生产力发展到一定程度，运输能力大大提高，商品交易突破熟人圈子，卖到另外一个村里去了，到另外一个镇里，到另外一个省或国家去了，后来才需要商标，商标也不见得有非常具体的出处，有很多值得我们讨论的地方。作品标题标示特定作品并区分于其他作品，商标是在标示商品的出处，并区别于其他出处，如果一个标志能够标示和区分商品出处，我们就说它具有商标法意义上的显著性，作为一种商业标志来讲，一个作品名称或者一个节目名称，如果在读者圈内标示和指向特定的作品并区别于其他作品，我们也可以说它具有显著性，当然这个观点很多人不赞同。以前有一个学生写博士论文，叫商标显著性研究，我说你写完之后还可以稍微引申一下，再写一下所有商业标志的显著性，所有商业标志都是有显著性的，只不过表示和区分的具体内容不一样，大家以后也可以考虑一下这个问题，但是很多老师反对，我后来考虑写学位论文的时候一定不要冒险，如果把论文写完了去写文章发表的时候可以更自由一些，如果实在不行，可以在微信圈里转一转，也没有关系，把自己的想法转出去，也不产生特别不好的后果，有关部门也不至于删掉一些观点，也很安全。
标题性使用，标示和区分特定作品，比如《红楼梦》，我们一说就知道是曹雪芹的《红楼梦》，巴金的《家》《春秋》，最近有一些国家作品的标题已经成为一种很重要的商业标记，德国100年以前对作品名称的保护是放在反不正当竞争法中的，在1995年制定新商标法的时候就把作品名称专门纳入商业标记法中，和商标放在一起，叫其他商业标志。德国每年有很多有关节目名称和作品名称的官司，打得很多，这给我们一些启示。我到德国搜集了一下，从2000年到2010年这十年，我大概搜集了十几本博士论文，专门是写作为商业标记的作品标题选择，肯定还是有它的价值。对于标题权或者是作为一个节目名称、作品名称如果作为一个商业标志的话，有其显著性认定问题，由于标题的描述性天生要强于商标的描述性，享有商标权，一般来说不需要证明你这个商标已经获得显著性，我们是推定，当然这又涉及到很多问题，固有显著性和获得显著性怎么来看。对于商标来讲一般不需要证明你获得显著性，对于作品标题，在德国如果想要有标题权，你要证明你已经获得显著性，而且实际使用，标题本身的描述性比商标的描述性要强，标示性要超越描述性，需要实际使用，需要被相应读者认可。标题权，我们在创作的时候有一个作品名称已经出来，但是作品还没有写出来，既然是标题权，作品都没有，标题权从哪里产生呢？你要先有标题，然后再创作作品，有可能作品创作出来之后觉得标题不好，也可以换，假设没有换的话，如果另外一个人也用同样的标题创作一个作品，这个时候出现了冲突，怎么认定优先权呢，这也有一个问题。在德国有专门的作品标题预告制度，这个预告制度没有法律规定，是行业惯例，有几个杂志专门刊登，本人准备投资拍摄一部电影，如果在半年或者一年之内排出来，标题享有优先权，可以速及登预告的时间。我特别强调一下标题的标示性，标示和区分特定作品。
很多节目名称、栏目名称、作品标题一旦特别成功，产生了很大影响，又在不知不觉地发挥着商标的作用，这个问题又特别微妙，在我看来江苏卫视对《非诚勿扰》并不是作为商标在使用，法庭说它是作为商标使用，它也认了，但是我个人认为不是，但是客观上在发挥商标的作用，一说《非诚勿扰》这个节目，大家就知道出处。特别是有名的栏目名称，有名的节目名称、电影，包括小说、散文，一说《家》《春秋》，就会想到出处，这个出处是作者。作者的保护也是一个很复杂的议题，原来有一个案子，说有人拍卖吴冠中的一幅画，《炮打资产阶级司令部》，这个画卖得很好，后来吴冠中说这个画不是我画的，侵犯了我的著作权。大家觉得这是不是侵犯著作权呢？某种程度上是一种假冒。有人说它假冒吴冠中的署名，影响了消费者、读者、欣赏者对吴冠中的整体评价，说他画的画好象不太好。我们进一步假设，如果吴冠中不是画家呢，他是一个很有名的人，他不是以画家出名的，可能有人署另外一个名人的名字，这个画也有可能卖得很好，那是不是侵犯著作权呢？也可能不是的。它就不一定是著作权，实际上是一种假冒，可以用反不正当竞争法来规制。节目名称也可以作为商标来使用，也可以发挥商标的作用。最重要的值得我们特别纠结的问题，你本身不是作为商标在使用，但实际上在发挥商标的作用，这个时候怎么办？冯小刚确实把“非诚勿扰”注册在电视节目和影视节目上，注册为商标，由于江苏卫视的节目做得很成功，“非诚勿扰”也成了影视节目的一个商标，标示着出处，这个时候可能是冯小刚的商标侵权了，产生冲突了。这就是一个问题，如果江苏卫视做得不成功，这个节目没有什么影响，它就不会发挥商标的作用。武汉中院判的那个案子，《如果爱》，湖北卫视的观众知道它是湖北卫视拍的一个节目，武汉中院判决的时候，节目播出的时候湖北卫视的台标很清楚，湖北卫视这几个字也很清楚，尽管突出性使用了，是作为一个节目的名称在使用《如果爱》，所以并没有侵犯河南农民在影视类节目上注册的“如果爱”商标，如果有一天《如果爱》节目变得和《爸爸去哪儿》、《中国好声音》、《非诚勿扰》一样出名的话，大家一听到“如果爱”就会和湖北卫视的节目联系起来，如果做的不成功就不侵权，如果做得成功就侵权。比如苹果电脑牌子，在用之前有一个苹果牌的牛仔裤，按照驰名商标的保护，刚开始苹果电脑和牛仔裤分得很开，没有关系的，在中国有很多长城牌，有长城牌自行车、长城电脑，有大桥牌味精、大桥牌墨水，还有很多英雄牌的产品，这两个产品刚开始可以并存，苹果电脑和苹果牛仔裤相安无事，后来苹果做得如此成功，而且品牌延伸特别普遍，假设苹果延伸的范围很广，以至于延伸到快接近于牛仔裤了，这就有可能导致一个后果，如果苹果牛仔裤没有在先使用注册的话，现在有人想去注册苹果牛仔裤是注册不下来的。现在苹果牛仔裤和苹果电脑冲突，现在有一个问题，是不是意味着苹果电脑商标用得这么成功、品牌意义这么好，现在逐渐影响扩大到服装、扩大到裤子上，苹果牛仔裤现在是不是可以告你侵权呢？如果是这样的话，做的不成功就不侵权，做的成功就侵权，如果是这样的话法律就变成了一个成功者的诅咒。江苏卫视《非诚勿扰》如果做得很一般，没有多少人看，也就是一个节目名称，不会发挥商标的作用，更不可能跨类侵犯别人的婚恋服务权，现在它做的这么成功，如果是《非诚勿扰》在先注册的话，没有在先注册《非诚勿扰》婚恋服务商标，如果现在有人想注册，江苏卫视是可以打官司的。这些都值得我们去仔细研究。作为商业标志的节目名称，对于商业标志的功能以及所发挥得作用以及两个商业标志能不能并存一定要动态考察。这个是原告的“非诚勿扰”，这个案子有造案的嫌疑，其实这是一个房屋中介的小公司，一个老头开的小公司，据说有一天小金去找到这个老头，他说我得到江苏卫视的许可，要开一个婚恋介绍所，特别赚钱，跟你分钱，然后他就挂了一个牌子，后来人不见了，他为什么要挂这个牌子呢，是要证明他已经在使用，如果能够呈现在法庭上就涉及到造案欺骗法庭，构成犯罪的，当然是不是事实我并不知道，在中国很有可能有很多这样的案例。“非诚勿扰”，在一个很偏僻的巷子里面，可能很多人不认识这个“扰”字。
标题还有广告功能，可以随着作品或者节目广泛传播获得人们的高度关注，形成一个作品载体，能够推销，作品也能够进行商品化运营，成功的影视节目可以有很多延伸产品，特别是小孩子的产品。影视节目商品化运营的核心也包括节目名称。影视节目名称涉及到商品化权，一旦什么东西出名了都可能和商品化关联，现在很多人写文章说商品化权应该减少，在市场上商品化权是很普遍的。
节目名称或作品名称究竟是干什么的，法律上应该怎么作出回应，比如描述性的功能要不要保护，标示性功能要不要保护，也可能不是所有功能都需要保护的。在很大程度上描述性恰好构成对其保护的一种限制，一些商业标志也有，有“酸酸乳”，还有“优酸乳”，我们一听到《春》就想起朱自清的散文，这个描述性太强，如果再写一篇《春》可能也没有问题。如果仔细研究，可能有助于法律的精细化。德国有一个侦探小说家写了一系列的小说，这个小说家叫XX《翁类图》，他已经去世很多年了，这个版权已经建完了，所有的出版社都可以去出版他的书，这是没有问题的，现在有其他人用《翁类图》名字写了一部小说，或者是用《翁类图》的名字拍了一部电影，有没有问题？德国就打官司了。尽管版权已经到期，所有出版社和电影公司都可以以同样的名字出版同样的书，但是不能以这个名字出版其他的书，这个制度究竟价值多大，也值得我们去研究。随着社会发展，随着商品在生活中发挥的作用越来越重，这些商业标示的微妙作用也越来越受到保护。
作为标示的法律保护有这么几个问题，作品标题版权保护，作为一个独立的标题是不是一个作品，通过著作权法独创性规定可以搞清楚。各个国家有不同的规定，法国版权法规定具有独创性的作品标题受到和作品同样的保护，法国是叫知识产权法，法国人做事很随意，在20多年以前就把知识产权法编到一起做了一本知识产权法典，全世界人都在研究知识产权法典化，实际上并没有进行实质性的编纂。法国知识产权法典有一个规定是说“具有度陈性的作品标题受到和作品同样的保护”，这个规定有没有问题？我个人认为这个规定没有什么问题，但是也没有什么意义。作品和作品受到什么样的保护，具有独创性的作品标题就说明它是一个作品。德国在理论上承认标题有可能构成作品，但是没有一个案子认定标题构成作品，美国版权法特别强调“标题并非版权法的保护对象，无论其多么新颖别致，与众不同或语义双关，富于暗示、标题都不能为版权法所保护”，美国好莱坞有电影名称的登记制度，但不是作为版权法的保护。标题作为作品保护不是我们这个议题的重点，反不正当竞争法的保护，第一个是标题权的保护，德国有相应的制度，要具有显著性，标题的显著性就是在读者心目中标示和指向特定的作品，也建立了一个标题预告制度，这个预告制度也是一个行业惯例，通过很多判定使得德国人关于标题权的保护制度有一个很完备的体系。德国是一个成功法系，这个话语也不对，关于标题保护几乎主要是以案例的形式存在。美国尽管不给版权保护，也有相应的仲裁制度，特别是电影名称，电影名称是标题权或作品名称权保护的很重要的领域，再比如说软件，Word、PPT我们用得很广泛，你开发一个软件叫PPT就有问题，也是标题权的问题。在我们国家是通过反不正当竞争法条款，“知名商品特有的名称、包装、装潢”来保护。随着关于解决名称或作品名称的案子越来越多，也是立法机构专门就作品名称作出法律规定，是可以预期的。
商标权的保护，如果注册的话，就是未注册商标，如果已经注册，商标法规定可以使用。特别重要的是商品化权保护。我们现在没有一个直接的法律规定，我们这里有一个法官可以“创造性”，总是创造就显得不那么理直气壮，“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”比如小孩子的杯子、服装上面有一个熊大熊二，可能让人觉得增加孩子的喜欢，商品化权的保护还有很多值得探讨的地方，我们研究相关问题还有很大空间，现在每年到博士生硕士生毕业的时候选题都很困难，题被人选掉了，想写一个著作权合理使用制度，吴校长已经写了，别人写过的题目你还可以再写，而且也在不断出现新的题目，也有无穷的空间，所以大家不用去担心。商业标志功能横跨商业标志的六个方面，商业标志的功能是发生动态变化的，而且有些变化是标志使用者有意促成的，标志使用者有可能是乐观其成，但是并没有希望它发挥这样的作用，我们的法律要应应它，这是一个问题。最近有人讨论反向混淆，在十年以前在理论界实务界是很新鲜的词语，现在变成很多律师的常规武器用来打官司，反向混淆，一般商标侵权案子都是被告使用了原告的商标相同或者近似的标示，让人误以为被告的商标和商品是原告生产的，或者是被告的商标是原告的商标，反向混淆，原告是一个小企业，被告是大企业，被告在行业中使用了和原告近似度很高的商标，通过广告宣传，产生了很大影响，以至于消费者误以为原告的商标是被告的商标，一般的混淆一旦被侵权或制止，原告依然可以拥有它的商标，第二种情况，如果一旦发生，很有可能原告已经失去了它的商标，在消费者心目中已经属于别人了，这个后果更严重。这个判决也应该更审慎，从经济学角度分析，这种情况下更合理的做法应该是，既然已经变成被告的，你就给它，它给你一点钱，这样更合适。在历史上最早美国有一个公司注册了一个商标，一个小汽车公司注册了一个商标叫野马，后来福特公司看到这个商标之后觉得这个商标很好，就找到这个公司说把这个商标给我用，这个汽车公司不愿意给他，福特公司就使用野马，然后做广告，过一段时间，大家都认为野马是福特公司的，原来这个故事是一个传说，在60年代，后来打官司的时候福特公司理直气壮，说我怎么会假冒你的商标呢，这个小汽车公司就败诉了，但是引起很多争议。最近突然发现在我们国家这个案子也出现了，四川有一个企业注册了野马商标，是生产警用越野车的，最近福特公司也想在中国生产野马牌越野车，野马对于越野车来讲有一些暗示，有很正面的作用，据说福特在国外生产的野马牌越野车特别好，而且在某一部电影大片里出现了，而且这个大片在国内播出了，成都的这个公司要告福特公司，也造成了反向混淆。现在我们国家出现了一个案子，比较早的是浙江的生产啤酒的企业叫蓝色风暴，2005年左右百事可乐公司曾经做了一个营销叫“蓝色风暴”，请周杰伦做的代言，很酷，蓝色的背景，“蓝色风暴”做完之后浙江公司认为他侵权了，最后判百事可乐公司侵权赔偿300万，而原告年生产销售额只有20、30万。百事可乐公司在中国有10余家分公司，这个浙江的啤酒公司告了6家公司，获得了500万的赔偿，最后这个公司还是没有经营下去，还是破产了。反向混淆，由于被告是一个很大的公司，市场营销做得很好，广告宣传做得很好，如果被告把原告相同的商标使用在和原告隔得很远的商品和服务上也会造成混淆，因为它是个大企业，在这种情况下，原告可不可以主张被告对相同商标使用尽管在不同商品上但由于被告影响非常大，也造成一种反向混淆，这个时候原告相当于享受到类似于驰名商标的保护。关于驰名商标的保护我个人认为在反向混淆中可以使用，苹果这种大公司随便用一个商标可能就造成侵权了，这就讲到“非诚勿扰”这个案子，如果做得不成功根本不会发挥商标的作用，由于它做得特别成功，就有可能和在先的商业标记发生冲突，应该怎么协调，这是值得我们每个人思考的问题。
对于各种各样的商业标志，它的含义和功能在不断变化的，法律应该去促进它的哪些功能，保护它的哪些功能，要根据市场实际情况来作出有利于整个市场竞争秩序的规制。对于“非诚勿扰”这个案子我有自己的看法，最近广东省高院也在重审，引起人们的广泛关注，也不能简单说“非诚勿扰”节目名称和金氏商标完全一样，注册“非诚勿扰”商标是在电影热播的时候注册的，在一定程度上应该容忍其他人对于这个热词的使用，你为什么不选择一个独一无二的词语。
关于商业标记，关于节目名称，它有很多特别微妙的地方，值得我们投入特别多的精力去仔细研究，然后我们才能作出判断说是“早安”洗面奶重不重要。欧盟有人讲说商标法学、商标学在很大程度上和量子力学很接近，这个比喻我大致可以明白，我们对商标的熟悉程度比量子力学更高，这个话到各个大学的物理系去讲，这个话的意思是，我们在这个宏观的层面，物理在哪里是可以确定的，但是微观的层面这个电子在哪里是不确定的，具有不确定性。商标法和量子力学一样充满了不确定性，充满了不可预测的特点，而恰恰正是这种不确定性就是商标法的魅力所在。不确定性就给我们律师和当事人很大的辩护空间，也为法官判决留出充足的余地，我个人认为商标案子判侵权或者不判侵权，短期的影响和长期也不一样，两个商标即便很靠近，两个打官司，最后法官判他不侵权，原告肯定不爽，官司打一下之后，消费者慢慢知道这两个商标虽然很靠近，但是这是两个商标，也会慢慢区别开。法官认定这个案子侵权的话，被告肯定也不爽，就要换标，会发生一点费用，经营得好坏归根到底取决于生产的产品是好还是坏，生产的产品推广得很好也能够赢得消费者，也能够做得很好，长期和短期的效果很复杂。比如王老吉本来很有名，换成了加多宝以后，加多宝比王老吉市场份额要大得多，商标既有可以纠结的地方，有些地方可以不纠结，用另外一个商标也可以做得很好。莎士比亚有一句话，朱莉叶是有一句话说，罗密欧你为什么一定要叫罗密欧，如果你不叫罗密欧也一样帅，我也一样喜欢你，玫瑰不叫玫瑰，也依然芬芳。她说我特别爱你，但是又特别诅咒你的名字，因为两家是世仇，玫瑰不叫玫瑰依然芬芳，既然在短期内叫了玫瑰，如果换了一个别的名字可能会影响芬芳，如果我们现在把玫瑰叫荷花，过一段时间之后可能会觉得荷花这么香，玫瑰出淤泥而不染也可以，短期和长期在变化的，符号也在不断改变，变化的原因有多方面，有的是符号的使用者有意为之，有时候是符号使用者不能控制的情况下，一般民众被某种媒体操纵，突然对某一个词的含义发生变化。
对于商业标记和商业标志法的研究有无限广阔的空间，而且是一个学科研究的很好的题目，做法律、管理、设计、美学，现在还有商标美学，希望有更多同学写论文的时候多做一些商标法的研究，把这门法律和学科做得更加精细。谢谢大家！