下面由我对昨天下午和今天上午的讨论议题和观点做一个报告。我们主要讨论了七个大方面的问题。

 

    第一，侵权责任立法的功能、定位

 

    张新宝教授首先发言，认为侵权责任法主要功能是补偿功能，预防与惩罚功能只是其次。也有不同观点，认为还要有确认权利，形成一种新权利的功能。还有其他学者提出若干观点，此处无法一一介绍。

 

    第二，侵权立法价值平衡问题。

 

    张新宝教授认为主要从立法层面考察，侵权法立法主要要协调人的行为与权利保护，不能过分限制人的自由也不能对人的权利保护太弱。现在立法过分倾向保护受害人，实际上加害人与受害人在一般情况下身份是平等的，只有在新型的侵权比如大规模侵权时候对收受害人做倾斜性保护。

 

    尹飞讨论了制定侵权法要考虑到归责原则问题，适用中主要是两个，一个是过错责任，还有一个是危险，基于危险进行规则。但是这个危险只是一个原因，它导致的不一定都是无过错责任，也有一些过错责任，只不过这些过错责任比较特殊，举证责任倒置什么的。

 

    第三，侵权法与其他法律关系问题

 

    这个争议很大，有三个小问题

 

    其一，如何体现侵权法作为民法基本法的地位

 

    社科院渠涛教授认为侵权法是基本法，将来要纳入民法典中的，不可能将全部侵权责任形态都归纳进去，这样会导致民法典经常的修改，也有人提到应该要协调，但是对一些单行立法中规定的比如产品责任机动车责任应该还是要在侵权法中规定，以体现这些责任的民事性质，因为这些立法大多从行政管理的角度，不太考虑民事责任和构成要件问题，这样在侵权立法中规定可以有效的衔接。

 

    其二，侵权责任与其他救济制度之间关系问题

 

    这个张新宝提出要特别注意问题，对于这个问题许多学者都发表了看法。

 

    张新宝教授提出侵权法不可能对所有的受害人所有的损害都提供救济，还要来源于其他的渠道，比如说工伤保险、商业保险、强制责任保险、被害人保护法等其他救助措施。

 

    李明发也提到似乎立法着没有考虑到这样一个问题，对工伤事故中如何衔接都没有关注。

 

    其三，侵权法草案中列举的八种侵权责任形式如何与物权法合同法中的责任比如排除妨害、消除危险等衔接

 

    李永军教授认为现在没有区分侵权的损害赔偿与物权的损害赔偿，但是实际上他们构成要件上都是存在很大差别的，物权法合同法侵权法如果都是这样的列举会导致将来在适用中产生很大的麻烦。

 

    张新宝教授认为我们二审稿比较注重技术问题，没有系统考虑物权法、合同法包括不当得利法之间的衔接。

 

    还有关于侵权责任与违约责任的关系的问题，有些学者提出在运输合同中以

 

    侵权责任为主，排除违约责任的适用，还有学者认为要区分受害人遭受的损害，固有利益损害适用侵权法，期待利益损害适用违约责任，因此存在一个竞合问题。

 

    第四是安全保障义务违反问题

 

    有些教授认为要借鉴英美法的保护义务，但是许传玺教授认为英美法中没有这个概念，只有注意义务，不能将注意义务与安全保障义务等同。有教授也指出安全保障义务有两个类型，还有侵权法草案中对司法解释中安全保障义务作了限缩，限于公共场所，但是司法解释还包括社会活动，适用范围还是比较广的，对于社会活动的理解张民安教授认为限于商事领域，而尹飞认为不限于商事领域。

 

    第五是监护人责任问题。

 

    夏利民教授提出侵权法草案没有过多关注，对于此问题有共识，就是民通133条规定易引起误解，但对于实践中如何适用存在分歧，有认为是无过错责任，有点则不同意。有一个共识就是要区分未成年人和精神病人，未成年人要考虑因素较多。

 

    第六危险责任

 

    有认为要区分社会生活中的一般风险与特殊风险，机动车不能适用危险责任，也有异议，对危险要区分，对于高度危险责任适用无过错责任，对一般危险适用过错责任。

 

    还有一个具体的问题，就是对于机动车出租出借的责任，出租人出借人过错是才承担责任，张新宝支持的观点，但是也有学者认为这种情况下出租人和出借人是运行支配人也是运行利益享有人，要承担危险责任。

 

    第七个问题比较杂，包括雇主责任问题，区分故意过失问题，网络侵权问题，还有北京航空航天大学丁海俊教授提出的在侵权法讨论中要区分实证研究、价值判断等，他也主张要搞一个比较大的全面的一般条款。还有新闻侵权问题。

 

    还有其他一些问题由于时间关系，我的总结估计有些遗漏，还请大家谅解。