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日本对商标的保护，除了商标法以外，还有不正竞争防止法。和商标法保护不同的是，日本不正竞争防止法对商标保护的特色在于，不管是注册商标和未注册商标、不管标识的商品或者服务是否类似，只要商标本身周知或者著名，在周知的情况下存在混同的可能（在著名的情况下不要求混同），都提供保护。这样，不正竞争防止法就真正对商标法起到了补充和完善的保护作用。日本不正竞争防止法和商标法一起形成了一个保护商标权的完整而严密的体系。
下面分两个研究日本不正竞争防止法对商标的保护，并在此基础上指出日本对商标的这种保护模式对我国的借鉴意义。
一、混同行为（商品等周知表示的保护）
（一）构成要件
按照日本不正竞争防止法第2条第1项第1号的规定，使用和他人商品等周知表示相同或者近似的表示、并且产生混同危险的，构成不正当竞争行为。据此，构成这种不正当竞争行为必须具备以下要件：
1、不正当使用的必须是他人商品等表示
所谓商品等表示，包括商品表示和营业表示，指的是特定主体以营业为目的提供商品或者服务时所使用的商品表示和营业表示。特定主体包括自然人和法人。营业目的是指特定主体以业务为目的继续、反复进行的行为。表示意味着特定人所使用的商品或者营业表示能够发挥识别自己商品或者营业和他人商品或者营业的作用。从具体要素上看，商品表示和营业表示包括：
姓名。姓名不仅仅指民法上所讲的表示人格的姓名，而是指作为商品表示或者营业表示使用并且获得了周知性的名称。姓名不仅仅指户籍上的名称，而且包括雅号、艺名、略称等。
商号。即商人所使用的表示自己营业的名称，包括登记的商号和未登记的商号、全称和略称。
商标。即由文字、图形、记号或者立体形状，或者这些要素结合，或者这些要素与颜色结合而产生的标识。包括注册商标和未注册商标。
标章。标章和商标的构成要素相同，不同的是标章是没有经过注册的标识，而商标往往是指注册后的标识。
商品的容器或者包装。个性化的商品容器或者包装往往能够起到识别不同商品或者营业的作用，因此只要原告能够证明其商品容器或者包装是作为商品或者营业表示使用，也应当受到不正竞争防止法的保护。
其他商品或者营业表示。除了上述列举的表示以外的表示，比如特定的商品规格、商品本身的形态、图案、色彩，等等。
商品或者营业表示可以是单独要素的表示，也可以是几个要素复合产生的表示。
由于日本不正竞争防止法已经明确将计算机程序规定为物，因此计算机程序的表示也应当受到不正竞争防止法的保护。
在诉讼实务中，是否属于商品或者营业的表示，原告负有举证责任。如果原告不能证明上述标识是作为商品表示使用的，尽管原告表示周知、原被告表示相同或者近似，客观上也具有混同危险，被告的行为也不会构成混同行为。
2、不正当使用的必须是他人商品等的周知表示
巴黎公约第10条之2第3项规定的混同行为并没有周知性的要求，但是日本不正竞争防止法要求混同行为使用的必须是他人商品等的周知表示。这个要件是日本不正竞争防止法所规定的加重要件。日本不正竞争防止法之所以做出这样的规定，理由在于只有具有周知性的表示才有保护的法益，才符合保护的成本和收益的计算。
所谓周知性，是指他人商品等的表示在需要者之间被广泛的认知。周知性的认定包括地域要素和人的要素。从地域要素看，所谓周知，是指在一定地域范围内的周知，并不要求商品等表示在日本全国范围内为需要者所广泛认知。日本理论界和实务界一般认为，在国外周知但在日本国内不周知的表示不应当受保护。但是，国外使用者如果通过互联网、电视等媒体利用广告手段使其表示达到了在日本国内周知的状态，尽管其商品实际没有在日本国内制造、销售，营业没有在日本国内展开，也应当为其提供保护。
特别要指出的是，周知性并不要求原告使用的表示同时在原告和被告营业的地域范围内具备周知性，而只要求在被告营业的地域范围内具备周知性即可。理由在于，只有将使用在被告营业地域范围内周知表示的行为作为打击的对象，才具有实际意义。由此，虽然在原告地域范围内周知，但是在被告地域范围内不周知的表示，被告使用时由于根本不会造成混同的后果，因此也不会构成混同行为。[1]
从人的要素看，周知性的认识主体为需要者，既包括消费者，也包括生产者、销售者等营业者；既包括最终需要者，也包括中间需要者。但不管是一般消费者还是特定的生产者、销售者，不管是最终的需要者还是中间层次的需要者，都必须通过交易圈来进行认定。也就是说，需要者应当是有可能和原告商品或者营业发生交易关系的特定全体，而不是指所有商品或者营业领域中的所有消费者、生产者、销售者。需要者因为商品或者营业特定不同而不同。比如，药品的需要者主要就是医院、药店和特定的病人。而一般生活用品的需要者则是社会一般的公众。
关于周知性的取得时间，日本理论和实务界一般认为，至少应当是在被告损害行为发生之前。
关于某个表示是否具有周知性的具体判断问题，应当考虑表示本身的显著性、原告营业规模的大小和市场占有率、使用时间、广告宣传的时间和频率以及方法、第三者的评价和需要者的认识等因素进行综合判断。
3、不正当使用的必须是和他人商品等表示相同或者近似的表示
商品等表示相同或者近似，是客观上发生混同危险的前提和基础。表示相同，是指表示完全一模一样。表示近似，按照日本最高裁判所的理解，是指根据交易的实际状况，两个表示在外观、称呼、观念等方面给需要者留下的音响、记忆、联想等整体上近似。[2]在判断两个表示是否近似时，应当坚持隔离观察和对比观察、整体观察和要部观察相结合的方法。
要特别指出的是，日本不正当竞争防止法并不要求表示使用的商品或者营业相同或者近似，因此即使将他人表示使用在既不相同也不类似的商品或者营业上，只要具备其他构成要件，也会构成混同的不正当竞争行为。这是日本不正竞争防止法和商标法在判断是否存在侵权行为时的最大区别。
4、客观上存在混同的危险
混同包括狭义的混同和广义的混同。[3]狭义的混同是指商品或者营业出所的混同，也就是商品提供者或者营业主体的混同。在这种情况下的混同时，商品提供者或者营业的主体之间具有竞争关系，即商品或者营业相同或者具有相互替代性。广义的混同则是指法律关系、经济关系等方面的混同，比如使需要者认为两者属于母子公司、存在表示许可使用关系、存在代理等契约关系，等等。这种情况下的混同，商品提供者和营业主体之间往往不存在竞争关系，即商品或者营业之间既不相同也不具有相互替代性。
混同并不要求现实的混同。只要从需要者的一般注意力判断，具有混同危险就足以成就要件。两个表示是否存在混同的危险，应当结合表示近似性的程度、表示识别性的强弱和周知性的高低、是否具有竞争关系、表示使用的形态、销售方法、销售渠道等因素进行综合判断。
5、给周知表示拥有者营业上的利益造成损害。这是一个非常容易满足的要件。从日本司法实务上看，一般说来，只要被告使用了原告的周知表示，被告的行为就会构成对周知表示拥有者营业上的利益损害，因而日本裁判所很少去判断这个要件。
（二）适用除外
日本不正竞争防止法第19条第1项第1至3号规定了混同行为的三种除外情形，赋予被告维护自己正当权益的一般抗辩事由。
1、对商品或者营业的普通名称或者惯用表示的普通使用行为。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第1号的规定，采用普通方法使用商品或者营业的普通名称或者惯用名称的行为，不构成不正竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。
商品或者营业普通名称，是交易界普遍认为的商品或者营业的一般名称，包括固有名称、略称、爱称、别称。这些名称本身没有识别力，不能用来作为商品或者营业的表示。
商品或者营业的惯用表示，是指交易界对同种商品或者营业惯常使用的表示。惯常表示虽然原来具有识别力，但是由于被交易界惯常使用，因此失去了识别力，不能再由个人进行独占。
不管是普通名称还是惯常表示，都必须是采用普通方法进行表示。是否属于采用普通方法表示，必须根据表示在交易中的具体使用情况进行具体判断。
2、自己姓名的善意使用行为。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第2号的规定，没有不正当目的使用自己姓名的行为，不构成不正当竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。姓名包括本名、笔名、艺名等。所谓没有不正当目的，是指没有获取不正当利益的目的或者没有损害他人的目的。
但是，善意使用自己姓名如果存在混同危险的，商品等表示使用人可以请求善意使用其姓名者附加混同防止的区别性标记。
3、先使用。按照日本不正竞争防止法第19条第1项第3号的规定，在他人商品等表示获得周知性之前，没有不正当目的使用同一或者近似商品等表示的行为，不构成不正当竞争行为，原告不得对被告行使差止请求权和损害赔偿请求权，也不得主张对被告追究刑事责任。所谓没有不正当目的，是指是指没有获取不正当利益的目的或者没有损害他人的目的。
日本不正竞争防止法第19条第1项第3号规定的先使用和日本商标法第32条规定的先使用权存在两点重要区别。一是不正竞争防止法规定的先使用没有周知性的要求，而商标法规定的先使用必须具备周知性要件。原因在于商标法规定的先使用限制了效力及于全国的注册商标权的效力，当然应当具备严格要件。而不正竞争防止法规定的先使用限制的只是他人周知等商品等表示一般使用权，理所当然不能规定严格的要件。二是不正竞争防止法规定的先使用事实只要发生在他人表示获得周知性之前即可，而商标法规定的先使用不但需要周知性要件，而且这种周知性必须发生在商标注册申请日之前。
和善意使用自己的姓名一样，按照日本不正竞争防止法第19条第2项的规定，在存在混同危险时，商品等表示的使用者有权要求先使用者附加混同防止的区别性标记。
一个值得注意的问题是，先使用的地域范围问题。有的日本学者认为，先使用的地域范围只限于先使用者原来的地域范围。一旦超过该范围，除非在超过的地域范围内，同样构成时间上的先使用，否则就构成不正当竞争行为。[4]比如，A公司的表示B已经在东京获得周知性，在此之前C公司已经在北海道使用同样的表示B，如果A公司到北海道使用表示B，则C公司可以根据先使用进行抗辩。相反，如果C公司到东京使用表示B，则C公司在东京的使用不构成先使用，理由是C公司到东京使用表示B之前，A公司的表示B已经在东京获得了周知性。如果A公司和C公司到名古屋使用表示A，则要看是A公司在名古屋使用的表示B先获得周知性，还是C公司首先在名古屋使用表示B来判断C公司在名古屋使用的合法性。这种观点不但将日本不正竞争防止法规定的先使用判断时间机械化，而且极大地限制了先使用者自由扩大营业的权利，因此并不可取。先使用本质上是对既成社会事实的保护，因此只要使用的事实发生在他人表示获得周知性之前，就应当不受使用地域的限制。
（三）法律后果
按照日本不正竞争防止法第3条、第4条的规定，对于不正当利用他人周知商品等表示的混同行为，可以行使差止请求权和损害赔偿请求权。赔偿的标准和侵害商标权请求赔偿的标准一样，包括表示拥有者因侵权行为所遭受的损失、侵权人因侵权所获得的利润、拟制损害额标准（许可使用费标准）等三个标准。此外，还可以请求行为人采取信用恢复措施和返还不当得利。
按照日本不正当竞争防止法第21条的规定，对不正当竞争行为人还可单处或者并处5年以下徒刑或者500万日元以下罚金。法人犯该罪的，处3亿日元以下罚金。
二、著名表示的不正当利用行为
著名表示的不正当利用行为是日本不正竞争防止法第2条第1项第2号规定的不正当竞争行为。该号规定和第2条第1项第1号规定的趣旨不同，保护的是著名表示，因而在行为的构成要件上和第1号规定的行为所有不同。按照第2号的规定，构成这种不正当竞争行为只需要具备以下要件就可：
1、不正当使用的是他人商品等的表示。
2、他人商品等表示必须具备著名性。著名性是比周知性更加知名的状态。按照日本通产省知识产权政策室的解释，著名性要求在日本全国著名。[5]日本多数判例也坚持全国知名说。[6]但是，有的日本学者并不赞成这种意见，认为著名性并不要求达到在日本全国著名的程度，而只要求在一定地域内著名即可，当然，其地域范围应当比周知表示的周知程度高。[7]
笔者认为，由于不正当使用著名表示的不正当竞争行为并不要求客观上产生混同危险的要件，其保护范围和效力相对周知表示要强得多，因此其知名性程度也应当严格要求。如此理解，著名表示的著名性应当要求全国著名为妥。
3、不正当使用的商品等表示和他人著名表示相同或者近似。
4、 不正当使用给著名表示拥有者造成营业上利益的侵害，包括对著名表示的稀释化和污染化。
除此之外，关于著名表示的不正当利用行为的除外规定、法律后果等都和周知表示的相同，不再赘述。
三、对我国的启示
日本不正竞争防止法对商标的上述保护模式对完善我国反不正当法对商标的保护具有重要的借鉴意义。按照我国反不正当竞争法第5条第1项的规定，假冒他人注册商标的行为构成不正当竞争行为。可见，我国反不正当竞争法对商标的保护只是低水平的重复了商标法对注册商标的保护，甚至将未注册商标排除在了反不正当竞争法的保护范围之外。从具体要件上看，也没有规定注册商标的周知或者著名保护要件，这样就将商标法的保护功能和反不正当竞争法的保护界线和功能完全混同起来了。从实际效果上看，反不正当竞争法也就无法发挥补充和完善商标法的作用。此外，也没有像日本不正竞争防止法那样，规定除外条款，这样使得公共利益处于巨大危险状态。我国目前正值修改反不正当竞争法之际，借鉴日本不正竞争防止法第2条第1项第1号和第2号的立法经验，完善我国反不正当竞争法对商标的保护已经刻不容缓。
[1] 田村善之：《不正当競争概説》（第2版），有斐阁2003年，第38页。松村信夫：《不正競争訴訟の法理と実務》（第４版），民事法研究会２００４年，第168页。
[2] 最判昭５８・１０・７「マンパワー事件」民集３７卷８号第１０８２。最判昭５９・５・２９「プロフットボールチーム･マーク事件」民集３8卷7号第920页。
[3]田村善之：《不正当競争概説》（第2版），有斐阁2003年，第69页。
[6] 东京地判平１０・１１・３０「JAL事件」特許と企業３５２号８５。大阪地判平１１・３・１１「正露丸事件」判タ１０２３号２５７＝判例コメント２７。東京地判平１３・４・２４「ジェイホン事件」判時１７５５号４３＝判例コメント６７。
[7]田村善之：《不正当競争概説》（第2版），有斐阁2003年，第243-244页。
李扬，北京大学法学博士、武汉大学博士后，教育部百所人文社科基地中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，05年—06年受聘担任日本北海道大学法学研究科COE（日本知识产权国家基地）研究员。