作为平衡著作权的保护与公共利益的维护之间的“砝码”，我国著作权合理使用制度发挥了应有的作用。然而，数字技术的广泛运用和版权产业的发展，则对著作权合理使用制度提出了新的挑战。面对这种新的挑战，国家版权局适时公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）。《修改草案》对著作权合理使用制度的立法模式作了重要修改，将现有具体列举式改为抽象概括式加具体列举式，即首先在第39条中规定了合理使用的抽象条件，将源自《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）的“三步检验法”[1]作为合理使用的一般条款，然后具体列举合理使用的各种情形。这一修改不仅符合我国著作权法国际化的要求，而且有助于发挥著作权合理使用制度的功效。但是，《修改草案》对合理使用具体情形的修改却不尽如人意，在若干方面尚需进一步完善。
一、“个人使用”需再作调整
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）规定的个人使用为：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，《修改草案》将其修改为：“为个人学习、研究，复制一份他人已经发表的作品”。笔者认为，无论是《著作权法》的规定还是《修改草案》的规定，均需再斟酌。
1．个人使用的目的应仅限于学习和研究，不包括欣赏和娱乐。按照《著作权法》的规定，个人使用的目的是“学习、研究或者欣赏”，这就过分扩张了合理使用的范围，损害著作权人的合法权益。从著作权法保护和鼓励创新、促进优秀作品传播的立法宗旨来看，合理使用制度的设立是为了维护公共利益。那么，法律规定个人为学习和研究可以不用取得著作权人的许可以及无需付费就使用他人的作品，无疑符合著作权法的立法宗旨。但是，为“欣赏”而使用作品就不同了。欣赏作品与创新并无直接关系，多数是为了满足个人的兴趣或娱乐需求。尤其是在当今数字技术广泛运用的情况下，个人使用作品非常便利，作品的使用方式和传播途径也呈多样化发展，允许个人为欣赏而合理使用作品会严重损害著作权人的经济利益。西方国家的著作权法一般都将个人使用限定于学习和研究目的，把“欣赏”排除在个人合理使用范围之外。因此，《修改草案》将“欣赏”这一使用目的删除，值得肯定。
2．个人使用的方式不应仅限于“复制”。《著作权法》规定的个人合理使用的方式很广泛，采用的是“使用”一词。从文义解释来看，使用包括复制、表演、翻译等，其方式是不受限制的。但是，《修改草案》将其修改为“复制”。笔者认为此处修改不妥，应当允许个人为学习、研究而根据需要使用他人的作品；如果仅限于复制这一方式，将会影响公众对作品的使用，也将妨碍作品的传播和社会公众的创新。而且改编和翻译也是学习、研究、再创作以及传播作品的重要方式，完全应该作为个人使用他人作品的方式。从国外的立法例和判例来看，也鲜有将个人使用方式仅限于“复制”的。
3．个人使用不应局限于已经发表的作品。一般认为，能够被合理使用的对象应当是已经发表的作品。在《著作权法》第22条第1款规定的12种情形中，除“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”外，其他11种情形都明确要求是“已发表作品”，其中包括个人使用。笔者认为，在个人的学习、研究过程中，有必要合理使用他人未发表的作品，使用人只需在使用作品时注意尊重著作权人的其他权利尤其是发表权和隐私权即可。美国的判例显示，对未发表的作品允许合理使用。[2]德国、日本的著作权法则作了区别规定：在大多数情况下，尤其是与著作权贸易有关的使用，其对象必须是已发表作品，而在个人及家庭使用的情况下可以合理使用的作品则没有已发表与未发表之分。我国学者亦对上述做法表示赞同。[3]因此，在一般情况下，尚未发表的作品不宜被合理使用，以示对著作权人发表权和隐私权的尊重，但应当允许存在例外情况。
4．个人使用不应以营利为目的，不得损害著作权人的经济利益。随着现代传播技术的发展，使用作品的方式呈多样化发展，个人对作品的使用日益增多，而且使用作品的成本也日益降低。与此同时，对著作权人权益损害的情形却越来越多，损害后果也越来越大。合理使用制度的设立绝不是完全舍弃著作权人一方的利益，而是在允许个人合理使用的同时还要求顾及对著作权人经济利益的保护，实现著作权人与社会公众的利益平衡。虽然《修改草案》将个人使用限制为“复制一份”，但对保护著作权人的利益于事无补。例如，在网络环境下，将作品复制一份可供无数的用户下载共享；为学习的目的，学生们均可不购买教材和辅导书籍，而是将相关书籍整本复印使用。因此，完全没有必要将复制的数量控制在 “一份”，而应通过对作品使用行为的限定来保护著作权人的权益，即一方面在法律中明确规定该种使用不得以营利为目的，另一方面依据合理使用一般条款（“三步检验法”）来判断行为人的行为是否合法。
综上，笔者建议将个人使用修改为：“为个人学习、研究，使用他人的作品。使用作品不得以营利为目的，使用未发表的作品应尊重著作权人的隐私权”。
二、“适当引用”的条件应明确
《著作权法》第22条第1款第2项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中可以适当引用他人已经发表的作品。而何为 “适当”，《著作权法》和《修改草案》都没有作出明确规定。1985年由文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）对引用作品的 “量”作了详细规定，但该实施细则现已被废除。1991年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称1991年《著作权法实施条例》）第27条对适当引用他人已经发表的作品规定了三个条件：（1）引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；（2）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（3）不得损害被引用作品著作权人的利益。该条例现在也已被废除。2002年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》没有对适当引用的条件作出界定。这在司法实践中常常引发争议，影响到司法裁判的统一性和确定性，因此亟须在《著作权法》中明确规定适当引用的标准。
关于适当引用的标准，我们应从两个方面来把握：（1）被引用作品的 “量”，即引用部分与被引用作品在数量上的比重如何。如果引用部分超过一定限度，就不是合理使用。（2）被引用作品的
“质”，即引用部分在被引用作品中的地位如何。如果引用部分构成被引用作品的实质内容，即使数量不大，也不属于合理使用。例如，在美国 “哈珀和罗出版公司诉《国家》杂志案”[4]中，虽然被告所引用的字数只有三四百字，仅占被引用作品的1/20，但该部分被认为是被引用作品的精华，该引用对原告的市场收入产生了直接的不利影响，因此美国最高法院判决被告侵权。“许多国家的著作权法或著作权管理实践，都规定对文字作品引用量在原作的1/10以内又注明了出处的，一般应视为合理使用。但如果这1/10正是文字作品‘画龙点睛’的‘睛’之所在，可能就要另当别论了。”[5]因此，《实施细则》仅对引用作品的数量做出详细规定是不够的，还应该考虑引用作品的 “质”以及引用部分与被引用作品的关系。1991年《著作权法实施条例》第27条规定的“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”以引用人作品为考察对象，未能顾及引用部分与被引用作品的关系，也不尽合理。
综上，笔者建议《著作权法》相关条文进行如下修改：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中可以适当引用他人已经发表的作品。引用部分不能构成被引用作品的主要部分或者实质部分。
三、“学校以教育为目的的使用”应修正
《著作权法》第22条第1款第6项规定，为学校课堂教学或者科学研究，可以翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。对此，《修改草案》未作任何修订，这不能不说是个遗憾。笔者认为，该项规定需要从以下几个方面进行修改。
1．科学研究不应纳入本项中，应单独规定。根据《著作权法》的规定，该种合理使用的主体为学校，使用目的包括课堂教学和科学研究。该项规定的本意是以发展教育为目的，因此将科学研究纳入本合理使用实属不当，混淆了教育与科学研究的目的。教育通常是以学校为实施主体，以培养人才为目的，即增进人的知识和技能，陶冶人的思想情操，增强人的体质。而科学研究的目的是印证哲学的思考，同时为哲学的思考提供更高层次的素材。其实施主体不仅可以是学校，还可以是其他主体，在我国就存在着众多专门从事科学研究的研究机构，如中国科学院。按照《著作权法》的规定，本项中的主体为学校，那么，是否学校以外的主体就不能为了科学研究而合理使用作品呢？答案显然是否定的。从著作权法的立法目的看，只要是为了科学研究，就可以合理使用，以促进科技、社会的进步。当然，研究工作完成之后将相关研究成果用在商业性活动时就应尊重著作权人的权利。因此，以科学研究为目的的合理使用不应与以教育为目的的合理使用一并规定，宜单独立法。为此，笔者建议《著作权法》第22条第1款增设一项：“为科学研究使用他人已经发表的作品，不得损害著作权人的经济利益。”
2．合理使用的方式不应仅限于翻译和复制两种。根据《著作权法》的规定，学校为课堂教学的需要，合理使用他人作品的方式仅限于“翻译或者复制”，这显然不能满足现实需要。因为学校设置的专业、教学方式、研究内容各不相同，需要使用作品的方式也是多种多样的，并不限于翻译和复制这两种方式。欧盟《信息社会版权指令》规定的该种合理使用的方式比较广泛，针对的权利包括复制权、向公众传播权和向公众提供权；美国判例中没有限定以教育为目的的合理使用方式；《英国版权法》规定的以教育为目的的合理使用情形也丰富多样。在“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案”[6]中，北京电影学院为课堂教学组织学生将小说《受戒》拍摄成电影。如果完全依照《著作权法》的规定，北京电影学院的行为显然不属于合理使用。但是，审理该案的一审和二审人民法院均认为北京电影学院系培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分，其组织应届毕业生改编小说《受戒》拍摄电影，目的是保证学生完成毕业作业及锻炼学生的实践能力，在校内放映该片也是为了教学观摩及评定，均为课堂教学必要的组成部分，因此北京电影学院在上述范围内的行为系对小说《受戒》的合理使用，不构成对北影录音录像公司专有使用权的侵犯。[7]该案判决没有拘泥于法律对合理使用情形的限定，而是作了扩张解释。虽然这一判决结果满足了电影学院课堂教学特殊形式的需要，但与法律规定相符。因为《著作权法》第22条第1款第6项就使用作品方式的规定采用了穷尽式列举方式，所以不能随意作扩张解释。如果我国著作权法保持现状，仍然规定翻译和复制两种使用方式，而在司法审判中却作扩张解释，则既有损法律的严肃性，也不利于著作权的保护和教育事业的发展。
3．该种合理使用不得损害著作权人的经济利益或者潜在的市场利益。一般认为，合理使用作品必须是非营利性的。但是，非营利性使用作品的行为不一定构成合理使用。在学校教学过程中，学校很容易混淆合理使用与侵权行为的界限，往往认为只要是以教学为目的，没有营利行为，就是合理使用。其实不然。例如，浙江省某广播电视大学为增强教学效果，利用某教授讲课的录音带自行编制了“录音讲义”两万余套，以成本价销售给学员。虽然该大学不是以营利为目的且在实际上也没有获利，但其行为已经严重损害了著作权人的经济利益，因此不能认定为合理使用，而是侵犯著作权的行为。尽管《著作权法》有“不得出版发行”的限制，但这一规定却不足以保护著作权人的经济利益。所谓出版发行，是一种将作品以有形的形式加以复制并把复制品提供给公众的行为。虽然学校对作品的复制使用往往以内部使用的方式进行，将他人的作品复制以后供教学人员使用没有营利，从而不构成出版发行行为，但也会损害著作权人的经济利益或者作品潜在的市场价值，因此应予禁止。
综上，笔者建议按照以下内容对《著作权法》相关条文进行修改：为学校课堂教学，使用已经发表的作品，供教学人员使用，但不得损害著作权人的经济利益或者潜在的市场利益。
四、应增加“滑稽模仿”为合理使用情形
滑稽模仿是通过对原作进行转换性使用以达到批判、讽刺或者评论目的的一种古老的文学形式。法国、西班牙、巴西、我国澳门等国家和地区均将其视为合理使用情形，美国也通过判例形成了适用于滑稽模仿作品的著作权规则。在《著作权法》和《修改草案》中，滑稽模仿作品没有被作为合理使用的情形加以规定。2006年，互联网短片《一个馒头引发的血案》引发了滑稽模仿作品是否属于合理使用的探讨和争鸣，虽然最后没有发生著作权侵权诉讼，但从利益平衡理论和鼓励文艺争鸣、促进文艺创作的立法宗旨考量，应当将滑稽模仿作为合理使用的情形之一。在此，我们可以运用“三步检验法”进行论证。
1．滑稽模仿是在特定情况下对版权作品进行使用并利用原作创作出新作品的行为。从《布莱克法律辞典》对滑稽模仿的定义可以看到，它以讽刺、嘲弄、批判或评论为目的，而不仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。从各国宪法规定来看，公民享有言论自由权，对任何问题有以口头、书面或其他方式发表意见或者看法的自由。对他人作品进行批评、讽刺或者评论是公民言论自由的表现，理应得到支持。滑稽模仿作品如果在创作风格、表达方式上与原作不同，具有独创性，即是新的作品，就应受著作权保护。
2．该种使用不与作品的正常利用相冲突。滑稽模仿作品在使用目的、使用方式以及使用效果上均与原作的正常利用不相同，不会与原作发生混淆，更不会替代原作，因此不但不会影响到作品的正常使用，还有可能因为滑稽模仿作品的出现而引起公众对原作品的关注，从而促进原作品的传播和使用。例如，《一个馒头引发的血案》在互联网热播后，许多网友出于好奇而去观看电影《无极》，对其传播和票房价值作出了很大贡献。
3．该种使用不会不合理地损害作者的合法权益。在经济权利方面，虽然滑稽模仿会对原作的市场产生消极影响，但这并不是对原作作者利益在著作权法意义上的“损害”，[8]不会影响作品潜在的经济价值和著作权人的经济利益。例如，《一个馒头引发的血案》不但没有影响电影《无极》著作权人经济利益的获取，相反还增进了其收益。在精神权利方面，如果明确将滑稽模仿规定为合理使用行为，那么行为人将会按照合理使用的一般要求注明原作的作者、表明其来源。当然，由于滑稽模仿往往以批判、讽刺为目的，因此需要防止在作品使用过程中对作者及其作品的名誉造成损害，应在允许滑稽模仿的同时要求尊重原作及其作者，不得玷污作品及其作者的名誉。
综上，笔者建议《著作权法》第22条第1款增加规定：“以讽刺、批判或评论目的使用他人已经发表的作品，但不得与原作发生混淆，而且不得玷污作品及其作者的名誉”。
注释：
[1]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第９条第２款规定：“本联盟成员国的立法可以准许某些情况下复制上述有关作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致不合理地损害作者的合法权益。”该条款中规定的三个条件通常被称为“三步检验法。”
[2]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第206－207页。
[3]参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第252页。
[4]See Harper＆Row v．Nation Enterprises，471U.S．539（1985）．
[5]郑成思编著：《著名版权案例评析》，专利文献出版社1990年版，第149页。
[6][7]参见《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》，http：//WWW．chinacourt．org/pubic/detail．php？id＝16937＆k＿author＝（2012－2－2），2012－03－11。
[8]参见王迁：《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则———兼评〈一个馒头引发的血案〉涉及的著作权问题》，《科技与法律》2006年第1期。
作者简介：黄玉烨,中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师。
本文基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大课题资助项目（11JJJD82006）。
文章来源：法商研究2012年第4期（总第150期）。
供稿人：姚国馨