一、现行著作财产权体系存在的问题
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条以作品使用行为为依据，规定了12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权，最后以“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款，防止挂一漏万。这种列举式规定的初衷是对著作权人提供全面保护，为司法实践提供明确指导。但是，如此规定，根本无法很好地满足现实需求，在实施过程中产生了如下各种问题。
1．权利细化导致“封闭式”误解。权利细化的优点是便于在司法实践中找到立法依据，而其不足则是会导致人们将著作财产权理解为“封闭式”体系。虽然有“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款可以覆盖相关行为，但由于《著作权法》并未对“著作权”作出定义，因此“应当由著作权人享有的其他权利”在理论上难以界定究竟是著作权法上的权利还是该法之外的权利。而我国是成文法国家，通常会对法官的自由裁量权进行限制，因此在实践中真正适用这一条款的案例并不多见。这导致新的著作权使用方式很难得到承认，不利于对其进行及时保护；同时也会要求进行比较频繁的立法修订，不利于保持法律的稳定性。
2．权利规定过于偏重技术特征。在根据使用行为划分权利项时，使用行为的区分越细致，权利项的界定就会越具体、严格，其外延就越趋于狭窄。而随着科学技术的飞速发展以及作品使用方式的不断增加，现有的权利列举式规定势必无法很好地涵盖新的内容。对此，有两种解决思路：一是修改现有的权利内容，扩展其外延，以保证涵盖新的使用行为；二是在现有权利项之外增加新的权利项。从《著作权法》的历次修改可以看出，我国采取的是第二种思路。其优点是能够直接回应技术进步所提出的特定要求，便于司法适用；缺点则是易导致立法频繁修订，并造成《著作权法》第10条的内容越来越庞杂，增加界定各权利项的难度。
3．权利项界定不甚合理。立法应当准确划定每个权利项的保护范围，不扩大也不缩小相关权利的外延。但是，现行立法在此方面显然不尽如人意。以翻译权为例，仅对作品进行翻译而不利用和传播翻译作品的行为不会损害著作权人的财产利益和精神利益，因此法律所规制的并非翻译行为本身，而是对翻译作品的利用行为。事实上，作者无法控制这种演绎行为，实践中也从来没有人对此追究侵权责任。然而，从文义上看，现行立法却将翻译行为本身纳入著作权法的规制范围，这既缺乏合理性，也远离人们的生活经验。又以广播权为例，现行规定来源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第11条之二的文字表述，从权利可控制的范围看包括三种行为：一是以无线方式传播广播作品，二是以有线方式传播和转播广播作品，三是以扩音器或其他类似工具再现广播作品。结合“有线传播”和“转播”的含义，可以发现，以有线方式直接传播作品、对有线传播作品的无线转播、有线转播、扩音器转播等均不在广播权的控制范围内。这将导致一部分传播行为无法受到立法规制。权利项界定的不合理所导致的直接后果就是权利之间存在着交叠或空白，给实践中的著作权交易和权利保护造成不利影响。
二、著作财产权体系的整体安排
笔者认为，《著作权法》根据作品使用方式规定著作财产权并划分各权利项的做法应当延续下去，但具体设置需要作进一步调整。总体而言，应当遵循以下思路：著作财产权体系的构建采用权利类型化和权利分列并行模式；权利的类型化以作品使用方式为依据，分为有形利用权、无形利用权、演绎权三大类，改变以复制权为核心的模式；权利的分列并行以作品使用方式构成的独立市场为根据，整合、简化权利项目，避免过分倚赖技术特征分类的做法。具体来说，有形利用权包括复制权、发行权、出租权和展览权，无形利用权包括表演权、放映权、广播权和信息网络传播权，演绎权包括改编权、翻译权和摄制权。
1．根据作品使用结果的不同，人们对作品的使用可以分为单纯传播性利用和再创作性利用。单纯传播性利用又根据利用行为与作品载体之间的关系分为有形利用和无形再现。据此，著作财产权体系可以包括三大类：有形利用权、无形利用权、演绎权。（1）仅仅传播作品且离不开载体的权利属于有形利用权，包括复制权、发行权、出租权和展览权。其中，复制权是基础，发行、出租和展览往往是复制的后续行为。（2）仅仅传播作品但不依赖载体的权利属于无形利用权，包括表演权、放映权、广播权和信息网络传播权。表演、放映、广播和信息网络传播这四种作品使用方式不必依赖载体便能实现，并且其行使结果不会导致作品载体的转手。（3）演绎权的行使结果是在原作品之外产生新的作品。较之于单纯传播性权利，法律规定演绎权的目的不是控制演绎行为本身，而是控制由演绎行为产生新作品的使用行为。该使用既涉及原作品中的某些元素，也涉及演绎者的智力贡献，因此可能需要得到双重许可，需要制定特别规则。
从比较法的角度看，将著作财产权分为上述三类是有立法基础的。而且，与现行立法采取的权利分列并行模式相比，权利类型化模式具有两点优势：一是有利于提高最终列举的科学性。先类型化、然后在各自的类型下列举具体权利项，相对于从所有的、数量众多的作品使用方式中进行划分，难度大大降低，可以保证最后规定的权利项更加科学。二是有利于学习和研究。以三大类型权利统合具体的权利项，呈现出权利框架的树形结构，更能准确、客观、科学地体现权利体系的优势，避免因罗列多个权利项而造成的零乱和无序，从而便于学习和理解。
2．以作品使用行为构成的利益类型而非技术手段或传播媒介为依据列举各项权利，有利于摆脱对技术特征的过分倚赖，满足技术中立的要求，也有利于实现各权利项之间区分的明确性。具体来说，虽然对作品的使用总是以一定的技术手段为支撑，在列举权利项时不能不考虑相关的传播媒介和技术，但设定著作财产权的目的并不是要规范技术本身，而是要保障著作权人从作品使用中获得经济利益。因此，划分权利的依据应当是由技术开创的作品使用市场。某一作品使用市场的存在意味着对该作品有大量使用的需求，如果著作权人不进行控制，就将导致收益的大量流失，直接挫伤著作权人创作的积极性；而如果不存在该市场，则意味着即使有某种作品使用行为，也是零星的个别现象，不会对著作权人的利益带来影响，而著作权法应当保证公众有接触和获取作品利益的机会。因此，根据作品使用行为构成的独立市场划分权利项，符合著作权法的立法宗旨。更何况，在信息网络时代，技术日益复杂，如果一种作品使用行为综合运用多种技术，那么以技术为依据列举权利项，就势必造成权利权之间出现交叠。相形之下，权利划分的方法可以在各权利项之间作出清晰区分，避免出现混淆和误认。
3．权利类型化模式可同时满足前瞻性和操作性的要求。在该模式下，实践中存在的作品使用行为不外乎有形利用行为、无形利用行为和演绎行为三大类，因此新出现的作品使用行为完全可以归入其中某一类行为而得到规制。
设立著作财产权的最终目的是保障著作权人从作品使用中获得收益。著作权人只有在向公众提供作品、公众愿意为获取的作品支付费用时，才能实现著作财产权。因此，从著作财产权的设立目的出发，围绕作品的提供（著作权人角度）和获取（公众角度）来构建整个著作权体系，应该是较为科学的。换言之，提供作品、使公众获取作品的行为，将会影响著作权人的收益，应当由著作权人控制；其他行为则既不会减少著作权人的收益，又符合社会公众接受文化成果这一基本人权的要求，因此应当排除在著作权范围之外。这样的处理方式有利于平衡著作权人的权益与社会公众利益。
三、各项著作财产权的具体界定
（一）有形利用权
1．在复制权、发行权、出租权和展览权之前增设一项概括性的上位权利——有形利用权。这种修改的直接效果是将发行权和展览权明确限制在实体环境中。据此，网络发行／网络展示行为只能通过信息网络传播权规制，从而避免在发行权、展览权与信息网络传播权之间产生交叠。此种处理方式符合有形利用权与无形利用权之间的区别，并且符合著作权法将信息网络传播权单列出来的本意。同时，依此种方式修改之后，发行权和展览权的特殊规则，即发行权一次用尽及美术作品原件的展览权随同物权一起转移，将能够在信息网络时代继续存在，而不必因为网络发行／网络展示的特性而再进行变动。
2．修改复制权的定义。一方面明确规定复制权仅限于以传播为目的的复制行为，将非以传播为目的的复制如临时复制，确定地排除在著作权人的控制范围之外；另一方面，明确将异形复制纳入复制权范畴。从本质上来看，异形复制与同形复制没有实质差别，都是以某种有形载体重复再现作品内容，且再现不具有原创性。因此，将两者同等对待，既能满足技术中立要求，也能够避免因技术手法不同而使本质上相同的行为受到不同的法律对待。
（二）无形利用权
《著作权法》在无形利用权的内容界定和边界划分方面存在两点不足。
1．表演权、放映权与广播权之间存在交叠。按照现行立法，表演权主要控制现场表演和机械表演两种行为。其中，机械表演与放映十分相似，都是利用设备展示作品且传播主体和受众处于同一场所，而区别仅在于，放映的作品限于电影、美术、摄影、文字手稿。可以说，放映属于机械表演的一部分。但是，现行立法将放映权作为一项单独的权利予以规定，这将给司法实践中的法律适用造成困难。例如，对于ＫＴＶ经营者未经许可播放音乐电视（ＭＴＶ）的行为侵犯的是机械表演权还是放映权，各地法院法官的观点也不尽相同。进一步来看，由于现场表演和机械表演具有彼此独立的市场——由不同的传播主体实施传播行为，传播结果对应不同的消费群体，因此将二者糅合成一项权利，与人们的生活经验相去甚远，并不利于法律的理解和适用。
放映权与广播权亦存在交叠之处。前文已述，现有的广播权主要控制三种行为，其中第三种即扩音器传播行为与放映行为相似，都是通过设备向一定半径范围内的公众传播作品。立法将两种性质相同的行为规定在不同的权利项下，给司法适用带来困难。例如，对于电视台擅自播出影视作品，有的法院认为构成广播权侵权，[1]有的法院认为构成放映权侵权，[2]还有的法院提出“电视播映权”侵权的见解。[3]
2．广播权的范围过于狭窄，与信息网络传播权之间存在权利空白。这体现在以下两个方面：（1）广播权未覆盖以有线方式传播作品的行为；（2）非交互式的网络传播，如网络定时播放和网络同步直播处于广播权与信息网络传播权之间的空白地带，在实践中，不同的法院对其定性问题存在不同的看法。例如，有的法院认为非交互式网络传播侵犯的是信息网络传播权，[4]也有的法院认为其侵犯的是“应由著作权人享有的其他权利”。[5]
有鉴于此，笔者拟对无形利用权作出如下三点修改建议：（1）在表演权、放映权、广播权和信息网络传播权之前增设一项概括性的上位权利——无形利用权，从而起到划分权利类型、填补权利列举可能不全面的体系漏洞以及应对未来传播技术发展的作用。（2）调整表演权、放映权和广播权的适用范围。首先，将表演权中的机械表演及广播权中的扩音器传播纳入放映权，使放映权适用于所有作品类型。表演权仅针对现场表演，符合一般公众的理解，而且能够简化ＫＴＶ等营业场所的收费问题，将现行收取的音乐作品表演权费用和ＭＴＶ放映权费用整合为一。其次，对于本质上具有相同属性（利用设备无形再现作品）且市场利益一致（营业场所商业性利用作品以吸引客户）的机械表演、扩音器传播和放映行为而言，能够实现同种行为同样对待，避免权利之间产生交叠。今后，营业场所通过技术设备向现场顾客进行公开播放，无论播放的是演唱会还是电影等其他作品，都侵犯的是放映权。最后，修改后的表演权和放映权互相结合，可覆盖对作品的所有现场演播类使用行为。（3）修改广播权，使之涵盖有线传播行为。首先，广播权涵括全部非交互式传播行为，包括以有线和无线的方式传播作品，满足技术中立的要求。其次，广播权和信息网络传播权分别控制非交互式传播行为和交互式传播行为，以使两者实现无缝衔接，共同调整远程传播作品的行为。这既符合现实需要，有利于解决网络广播行为的规制问题，也符合《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《WIPO版权条约》）规定的义务。
（三）演绎权
在学理上，演绎权一般包括改编权、摄制权、翻译权，也有人认为应当包括汇编权。[6]笔者认为，现行立法有关演绎类权利的规定存在三点问题。
1．改编权的内涵过于宽泛。“改变作品，创作出具有独创性的新作品”这一表述不适当地扩大了改编权的内容，导致司法实践中对改编权的理解难以统一。例如，有的法院认为改编必须是质的变化；[7]也有的法院认为只要存在细节改动，就构成改编；[8]还有的法院认为改编必须对原作品的内容进行修改，保留原作品部分内容的新作品不属于对作品的改变。[9]而同案不同判结果的出现就是法院认识各异的必然。
2．改编权、摄制权和翻译权缺乏独立性。《著作权法》对这三个权利项的界定指向的是改编行为、摄制行为和翻译行为，而非改编、摄制、翻译之后的作品利用行为。在实践中，涉嫌侵犯上述演绎权的行为往往包括对演绎作品的传播利用行为，因此原告在提起改编权、翻译权、摄制权的侵权诉讼的同时常主张侵犯了复制权、发行权或信息网络传播权。法院对此的处理方法也不统一。如果原告只是针对演绎作品的发表和利用提出主张，那么其只能通过复制权、信息网络传播权等权利来实现。这种做法会面临一系列问题，如演绎者法律地位的确定、非法演绎作品的著作权保护、原著作权人与演绎作品著作权人的权利行使次序等。
3．汇编权含义混乱。汇编与改编、翻译、摄制有明显区别。汇编行为是一种选择和编排行为而非对原始表达改变的行为。汇编作品的完成必须以对作品的全部和部分复制为基础。实践中绝大部分涉及汇编权案例的当事人都同时提出复制权、发行权、信息网络传播权等多项权利请求。这表明，对于汇编权的内涵、汇编权与演绎权的关系、汇编权与汇编作品的关系等问题，人们的认识比较混乱。法院一般倾向于将未经许可的汇编行为认定为侵犯复制权的行为而非侵犯汇编权的行为。
有鉴于此，笔者拟对演绎权作出如下三点修改：（1）在改编权、翻译权和摄制权之前增设一项概括性的上位权利——演绎权，并且明确演绎权的内容包括原作者对演绎作品的利用进行控制的权利。改编、翻译等二次创作是事实行为，如果不向公众提供演绎作品，那么该行为本身就没有独立的经济价值，无需法律介入。演绎权作为著作财产权，最终的目的是控制由演绎行为产生的新作品的利用，而非控制演绎行为本身。因此，本项修改有利于改变目前司法实践中的混乱状态，并与国际惯例保持一致。（2）限缩改编权范围，将其限于对文学、艺术作品的内容和体裁的变动。如此将与社会公众的一般认识和创作实践更为接近，便于司法适用，且有利于区分改编行为与其他演绎行为，以免改编权范围过宽而成为“兜底权利”。（3）删除汇编权，但保留有关汇编作品的规定。从汇编行为的本质看，作品被汇编的实质是复制。从著作权人角度看，许可他人对自己作品收编、汇集的实质是复制权许可；从汇编者角度看，汇编是将原作品或者片断以某种形成加以固定，形成新的复制件。因此将汇编行为规定于复制权项下，符合著作权法原理，有利于对实践中的法律适用给予清晰指导。同时，由于《伯尔尼公约》仅规定了汇编作品，并未要求成员国设置汇编权，因此我国立法删除“汇编权”不会违背国际公约。
四、《中华人民共和国著作权法（修改草案）》中的著作财产权
2012年3月，国家版权局公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）。《修改草案》对著作财产权进行了如下调整：（1）将复制修改为包括数字化在内的任何形式的复制；（2）对发行权内容增加了其他转让所有权的方式；（3）对出租权客体增加了包含作品的录音制品；（4）对播放权增加了有线播放的内容，将名称由广播权修改为播放权；（5）将信息网络传播权由交互式传播扩张为直播、转播等方式；（6）删除了汇编权；（7）增加了追续权的规定，授权国务院另行规定。[10]
笔者认为，《修改草案》对复制权、发行权、出租权的调整和对汇编权的删除，吸收了合理的立法建议，符合实际需求，应当给予肯定。但是，对广播权和信息网络传播权的修改，因同时扩张了两者的范围，可能会产生新的问题：（1）不符合技术中立的要求。《修改草案》将信息网络传播权限定在“信息网络环境下”，有画蛇添足之嫌。从我们已经形成的共识看，“信息网络”特指计算机互联网。而“信息网络传播权”是为弥补广播权的不足，专事调整在线交互式传播而设立的。然而，当今的信息网络不只包括计算机互联网，还包括电信传输网、广播电视传输网（“三网”）等，并且计算机网络正是以电信传输网为基础设施的。当前，“三网”融合工程在我国已正式启动，“三网”融合后技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通，资源共享，广播电视节目可以接入互联网，用户可通过电视机点播作品，电信运营商获得网络电视、手机电视的传输权，用户可在移动终端上获取作品，网站可以开展除广播电视节目以外的互联网音频、视频服务。在“三网”融合的大背景下，对作品的传播基于计算机互联网、电信传输网和广播电视传输网所作的区分已经没有意义。因此，信息网络传播权应当以技术中立为原则规定作品的传播方式，使法律具有前瞻性并能够包容技术的发展。技术中立，也是《ＷＩＰＯ版权条约》制定“向公众传播的权利”时坚持的立场，在界定权利所控制的传播行为时不限定具体的技术手段而是尽可能涵盖任何向公众提供作品的传播方式，只不过由于在线交互式传播是数字环境下的重要使用方式因此予以强调而已。（2）产生权利的交叠。《修改草案》对信息网络传播权的另一处修改是将交互式传播扩张为直播、转播等方式，以解决实践中提出的定时播放和转播等问题。笔者认为，信息网络传播权的这一扩展可能会导致其与广播权出现交叠。直播、转播是指将载有作品的信号向公众传播，均属于广播，广播权内容包括直播（播放）、转播。广播权的义务主体是广播电台、电视台，相应的，广播电视机构作为相关权人，对其播放的节目也享有禁止转播的权利。《修改草案》将计算机互联网上的直播、转播置于信息网络传播权中，将难以与广播权中的播放、转播区分，而且在“三网”融合的大背景下已没有必要。总之，将直播、转播置于播放权项下更利于权利的顺畅行使。有鉴于此，笔者认为，对信息网络传播权不做修改，保持现状才是明智的选择。
注释:
[1]参见《中影寰亚音像制品有限公司诉湖南教育电视台侵犯著作财产权纠纷案》，http//www.fsou.com/html/text/fnl/1177535/117753504.html,2012-03-10.
[2]参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书（［2008］昆知民初字第110号）；广东省广州市中级人民法院民事判决书（［2004］穗中民三知初字第110号）。
[3]参见福建省厦门市中级人民法院民事判决书（［2008］厦民初字第306号）；四川省高级人民法院民事判决书（［2008］川民终字第515号）。
[4]参见《宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权纠纷案》,http//www.flssw.com/caipanwenshu/info/344351631,2012-03-10.
[5]参见《安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷案》,http//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id+200401258180,2012-03-10.
[6]有学者指出：“许多国家把汇编权暗含在演绎权中。”郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第188页。
[7]参见《何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷案》,http//www.110.com/panli/panli_118830.html,2012-03-15.
[8]参见《上诉人郑义与上诉人深圳市大梅沙旅游发展有限公司侵犯展览权纠纷一案》,http//ipr.court.gov.cn/gd/qt/201004/t20100428_107532.html,2012-03-10.
[9]参见《高等教育出版社诉机械工业出版社侵犯专有出版权案》,http//www.110.com/panli/panli_114431.html,2012-03-10.
[10]参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法（修改草案）〉的简要说明》,http//www.ncac.gov.cn/cns/html/309/3502/201203/740608.html,2012-04-10.
转载自：法商研究，2012年04期
供稿人：李美云