在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律。因此，已经启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改的任务既重要又艰巨。受国家版权局委托，中国社会科学院知识产权研究中心、中国人民大学知识产权研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心分别起草并如期提交了专家建议稿。２０１２年３月，国家版权局完成并公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）。与以往不同，此次修法引起社会的广泛关注和业界的激烈争议。在此，笔者结合《修改草案》和中南财经政法大学知识产权研究中心起草的专家建议稿（以下简称“中南稿”）就《修改草案》提出的背景、体例和重点发表自己的看法。

　　一、《著作权法》第三次修改的时代背景

　　《著作权法》自1990年颁行以来，迄今为止修改了两次。作为立法活动的微调机制，法律修改旨在“不伤动法律体系整体结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下，赋予法律时代的精神和现实的活力”。[1] 回顾我国著作权法的修改状况，我们可以概括出以下两个特点：

　　1．修法进程缓慢

　　《著作权法》自问世以来，分别于2001年和2010年进行了修改，每次间隔达10年左右，未能与著作权法变动的国际潮流保持同步。从20世纪末到本世纪初，随着现代传播技术的发展和著作权保护国际公约、双边协定的形成，各国著作权法修改活动频繁。例如，美国立法部门对著作权法修改十分关注，《千禧年数字著作权法案》出台之后、进入本世纪以来，几乎每年都有新的修正案提交国会，其中重要的有2005年《家庭娱乐与著作权法案》、2004年《著作权版税分配改革法案》、2004年《残疾人教育促进法案》等；“文学和艺术产权”章是1992年《法国知识产权法典》的重要组成部分，在随后近20年间，法国依据欧洲联盟1996年关于数据库、2001年关于追续权、2001年关于信息社会版权、2004年关于知识产权执法等诸多指令以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》）、世界知识产权组织的“互联网条约”[2] 适时进行修改，进入新世纪之后已四次修改著作权法，其中重要的有2009年的《关于在互联网上传播和保护创作》、《文学和艺术产权刑事保护》两部；[3]《日本著作权法》于1976年颁布至2009年止，为回应科技、经济、社会的发展变化，已经进行了大大小小26次的修改；《韩国著作权法》制定于1957年，先后进行过18次修改，其中2006年和2009年完成了两次重要修改。相对于发达国家的著作权法修改活动，我国的著作权法修改相对滞后，修法进程缓慢。

　　2．修法动因相对被动

　　我国著作权立法经历了从“被动性调整”到“主动性安排”的过程。1990年我国制定了《著作权法》，然而并未参加国际著作权保护体系。随着我国对外开放的发展，双边、多边著作权冲突不时发生。基于1992年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国在来不及修改《著作权法》的情况下颁布《实施国际著作权条约的规定》，以保护外国作品著作权人的合法权益。此后的两次著作权法修改均与世界贸易组织有关：第一次修改（2001年）是基于加入世界贸易组织的直接需要，根据《知识产权协定》的要求全面修改《著作权法》；第二次修改（2010年）是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端的裁定，针对有关“依法禁止出版、传播的作品不受著作权法保护”的具体条款作出的修改。在过去的20多年间，我国著作权法的制定及修改以《知识产权协定》等国际公约为标准，其动因主要来自世界贸易组织的要求和国际社会的压力。

　　我国著作权法的第三次修改，既非基于加入国际公约的需要，也非源于国际社会的压力，而更多的是立足本土国情做出的主动性安排。根据世界知识产权组织提供的数据，我国版权产业的贡献率已经占国内生产总值的近７％。[4]可以说，版权产业正逐步成为国民经济的重要组成部分，并成为我国经济发展方式转变的重要途径。同时，全球化程度的深化和发达国家文化影响力的扩张，使得外来文化产品的输入对我国的文化市场带来极大冲击。为维护本国文化安全，增强文化软实力，促进文化大发展大繁荣，必须为文化创新活动、文化产品贸易和文化产业成长提供有力且完善的法律机制。因此，本次著作权法修改必须立足中国国情、体现中国特色、解决中国问题。

　　二、《著作权法》第三次修改的体例和结构安排

　　我国现行的著作权法律规范主要包括：“一部法律”，即《著作权法》；“六部法规”，即国务院制定的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）、《信息网络传播权保护条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。这种体例设计一方面符合我国的立法传统，即以《著作权法》为主干，以若干著作权法规为补充，同时辅之以其他司法解释和行政规章，从而形成相对独立且完整的著作权法律规范体系；另一方面也基本满足我国著作权法律活动的需求，在《著作权法》长期未得以修改的情况下，可以通过颁布法规弥补《著作权法》之不足。此次修法涉及《著作权法》和相关法规的体例安排问题。除《计算机软件保护条例》和《实施国际著作权条约的规定》或因与《著作权法》内容重合，或相关内容在《著作权法》中已有规定，从而可以在适当时候宣布废止外，其他四部法规在此次修法中有三种处理方案可供选择：一是“一去四”的方案，即将与《著作权法》相关的几个条例完全纳入《著作权法》中，以统一《著作权法》的渊源；二是“一加四”的方案，即只修改《著作权法》的条文，而完全保留各相关条例的完整性，这个可以说是“保守性”的修法；三是“一拖四”的方案，即将上述条例中具有相对成熟性的条款且为一般性问题的规定上升到《著作权法》中，待《著作权法》修正案通过后，再逐步修订相关著作权条例。笔者主张采取这一方案，即著作权法第三次修改既包括《著作权法》本身内容的修订，也吸收著作权条例中的某些条款，从而兼顾修法的“革命性”和“稳妥性”。

　　《修改草案》秉持的似为“一拖四”思路，将行政法规的一些内容上升到《著作权法》之中，主要涉及的有“著作权产生时间”、“技术保护措施和权利管理信息”、“信息网络传播权”、“实用艺术作品”和“出租权”等。[5]与上述内容有关的规定在相关条例中是比较成熟和具有一般性的条款，反映在《修改草案》中是可取的。社会反应较大、业界争议较多的是有关著作权集体管理的条款增补问题，主要集中在著作权延伸性集体管理、著作权集体管理组织授权使用费标准等。笔者认为，著作权集体管理制度是衡量一个国家著作权保护水平的重要标志，也是解决广大使用者合法使用作品的主要途径，这一制度的进一步完善和有效率运行是立法者、管理者的法律目标。然而，我国虽然建立了一些著作权集体管理组织，但其相关作者的广泛性和内部管理的科学性都有待提高。在一些重大问题尚未形成广泛共识的情况下，可以不在《著作权法》中作增补规定，而是留待相关法规进行调整。

　　《著作权法》采取关于规范性文件结构安排的通行做法，即包括总则、分则和附则，共6章、61条。这次分则的修改，涉及各章的逻辑结构安排，也涉及相关章节名称的科学表述。《修改草案》将《著作权法》第二章“著作权”第四节“权利的限制”单列专章，并置于“著作权”和“相关权”之后，使权利的限制涵盖著作权和相关权两者，其结构安排是科学的；此外，将《著作权法》第四章“出版、表演、录音录像、播放”更名为“相关权”（“相邻权”），符合国际公约的通常称谓；将《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”更名为“权利的行使”，使其包括但不限于许可使用和转让。上述修改充分吸取了专家建议稿意见，值得肯定。

　　三、《著作权法》第三次修改的重点

　　对《著作权法》的修改，在法律修改技术层面，主要涉及变更、删除和补充。[6]所谓法律变更，是指以合理性、科学性为目的，对法律规范的内容、结构、文字等进行变动或变更的法律修改。例如，对“自然人”主体的表述，对“著作权限制”章节的调整、对“相关权”名称的概括等法律修改，都是修改技术意义上的变更。所谓法律删除，是指以适宜性、妥当性为目的，对法律规范中不合时宜的、不必要的内容及有关形式加以删除的法律修改。例如，鉴于立法任务的完成，删去“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”的附则条款。所谓法律的补充，是指以完整性、适用性为目的，对现行法律规范的缺项进行增补和完善的法律修改。这是法律修改普遍采用的技术，也是本次《著作权法》修改的主要手段。前述著作权产生时间、技术保护措施和权利管理信息、出租权、著作权和相关权登记等，无不属于此类。

　　关于此次修法的重点，社会各界提出的建议涉及200余条。现就众家关注且有一定共识的问题，笔者作出如下分析：

　　1．关于著作权客体：概括式加列举式规定

　　客体即作品是作者享有权利的基础，也是著作权立法必须解决的基本问题。对于著作权保护客体的规定，主要有两种方式：一是单纯的列举式规定，常见于国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第２条、《世界版权公约》第１条、《知识产权协定》第９条等；二是概括式加列举式的规定，即先规定“作品”的定义，再列举作品类型，常见于各国的著作权法之中，如美国、德国、法国、日本等国。[7] 在著作权法中明确规定作品定义，可以有效解决作品类型列举不全的弊端，使其可以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型。基于此，此次修法增列作品定义条款，即将《著作权法实施条例》的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时在第三章“相关权中删除“录像制品”的规定；增加关于实用艺术作品的规定；将“计算机软件”修改为“计算机程序”。上述条款与有关“作品定义”的修改相结合，从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定著作权法意义上的“作品”。

　　2．关于著作权内容：人身权与财产权分设

　　著作权内容是著作权立法的核心内容。此次修法涉及的重要问题主要是两权分开立法以及各自权利类型的修改或增补。（１）关于著作权内容分开立法。在著作权项下，人身权利与财产权利是两类不同性质的权利。德国和日本等大陆法系国家采用两分法模式。有鉴于此，似可将《著作权法》第10条予以修改，共分三款，即总括条款、人身权利条款和财产权利条款。（２）关于人身权利。《修改草案》对署名权的定义作了进一步完善，将“决定是否表明作者身份”的权利归入其中，同时将修改权的内容并入保护作品完整权。由此，著作权的人身权缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项。这种修改完全符合国际公约的要求，也与多数国家立法体例相通。（３）关于财产权利。《修改草案》涉及财产权利的修订内容包括：扩大复制权范围，将数字化等任何方式纳入《著作权法》的“复制”范围；[8]扩大出租权客体范围，新增“包含作品的录音制品”出租权；[9]增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；将信息网络传播权由交互式传播扩张为直播、转播等方式。

　　3．关于著作权限制：引入“三步检验法”

　　著作权限制是各国相关立法的基本内容，也是司法实践中亟待解决的难题。将“三步检验法”[10] 加入合理使用条款之中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作出规定，是此次修法应该重视的重要内容。自1841年美国斯托雷法官提出著名的“合理使用三要素”以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一“合理性”界定规则已为许多国家的立法所接受。[11]英美法系与大陆法系著作权法的合理使用制度虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后能够在实践中满足社会对合理使用进行“合理性”界定的需求。[12]相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在借鉴过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度缺乏传统和判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。因此，我国著作权法应在列举式立法的基础上，加入抽象性的判定要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有统一的标准。《修改草案》虽然已经将“三步检验法”作为考量合理使用的判断标准，但仍有必要将传统著作财产权和信息网络传播权的限制制度加以调整、合并，使合理使用条款得以适用于所有的著作财产权，以减少因重复规定所增加的立法成本和促进合理使用司法裁判标准的建立和统一。

　　4．关于相关权制度：统一命名和完善权利

　　相关权或邻接权是与狭义著作权相并列的重要权利也是相关国际公约和各国著作权法的重要内容。《著作权法》专章规定“出版、表演、录音录像、播放”等作品传播者的权利，其从名称到结构都有修改的必要。根据世界知识产权组织的解释，表演者权、录音录像制作者权和广播组织权，合称为“相关权”或“邻接权”与著作权平行，大陆法系国家多采此立法例。英美法系国家没有这一区分，而将其规定在著作权范畴之内。将作品传播中的有关权利进行归类并概括命名，这是此次修法的一大突破。《修改草案》第三章标题被直接命名为“相关权”，从而与第二章“著作权”相呼应，又可将第三章所列各节的内容统一起来，使著作权法律制度更具有内在逻辑性和易识别性。此外，《修改草案》还完善了相关权的权利类型：一是增加表演者二次表演权，规定广播电台、电视台在播放录有表演者表演的录制品应给予表演者报酬；二是完善广播组织权，明确广播组织权的客体为“节目信号”，增加已录制广播电视节目的公开传播权，增加营利性场所公开传播权等。

　　5．关于著作权集体管理：从条例规定到立法条文

　　著作权集体管理是著作权法不可或缺的内容，对相关规定进行丰富和完善，应是此次修法作出的有益探索。《修改草案》在第五章第二节以５条的篇幅对著作权集体管理制度作了规定，与《著作权法》仅有１个条文的原则性规定相比，在保护著作权人难以行使的权利、提供授权渠道、促进作品传播方面具有一定的进步性。然而，该条款被业界人士广泛指责为“被代表”、被“另行规定”。[13]笔者认为，这些质疑具有一定的合理性。著作权延伸性集体管理的出发点在于帮助非会员实现其作品收益。但是，我国集体管理组织具有官方性和唯一性的特点，在权利人无从选择集体管理组织的情况下，著作权延伸性集体管理在一定程度上可能会剥夺权利人的许可权。这种对私权的限制，修法者应持谨慎态度。

　　6．关于著作权保护：增加惩罚性赔偿规定

　　著作权法对著作权的保护是在《中华人民共和国侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础上，对网络服务者、网络用户的侵权责任作出的规定，同时排除了提供纯技术服务的网络服务商的审查义务。此外，《修改草案》调整了损害赔偿额度，将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元人民币，表现了采取从严的法律责任机制、遏制侵权行为的立法取向。

　　需要指出的是，《修改草案》采用了“中南稿”的建议，引入著作权侵权惩罚性赔偿制度：对于两次以上故意侵权的，规定１至３倍的赔偿数额。从国外立法例来看，南非、巴西、俄罗斯、美国等国的著作权法在侵权民事赔偿额的确定上都采取了损失之外的额外损害赔偿。例如，南非著作权法规定了合适的额外损
害赔偿，即法院在综合考察侵权人对版权的知悉程度、注意义务，以及客观行为的恶劣程度和获利情况等因素之后，确信权利人不能得到有效救济时才能基于对侵权损害的评估判决额外损害赔偿；[14]《巴西著作权法》规定：“侵权版本的复制品数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失”，从而确立了著作权侵权惩罚性赔偿的条件和惩罚性赔偿尺度范围；[15]《俄罗斯联邦民法典（著作权部分）》规定了侵犯邻接权民事责任的计算方式和限额，权利人享有选择权，通过赔偿费代替损害赔偿的做法达到了惩罚的效果。[16]这些都对我国著作权法修改具有重要的参考价值。

注释：
[1][6]参见李林：《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第218页，第227页。
[2]学界将《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》统称为“互联网条约”。
[3]参见《十二国著作权法》，《十二国著作权法》翻译组译，清华大学出版社2011年版，第51页。
[4]参见《我国版权相关产业对国民经济的贡献已占国内生产总值的近７％》，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-04/20c_121327882.htm,2012-05-04.
[5]参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html,
2012-05-04.
[7]例如《美国版权法》第102条关于“版权客体”的一般规定，《日本著作权法》第２条第１款关于“作品”的定义等。
[8]从立法例来看，国际社会对复制的范围都作了扩大规定，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第９条、《德国著作权法》第16条。
[9]《世界知识产权组织版权条约》第７条第１款已规定出租权可以适用于计算机程序、电影作品和以录音制品体现的作品。同时，日本、韩国、英国、印度、德国等国家均将出租权适用于以录音制品体现的作品。
[10]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》对著作权限制制度的规定，乃是基于复制行为所提出的“三步检验法”，即对作品的利用(1)不得妨碍著作权人对其作品之正常使用；(2)不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害；(3)不得超过使用目的的必要范围。
[11]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第195页。
[12]《美国版权法》第107条规定：“任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予考虑的因素包括：（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”
[13]参见徐词：《“我就要来保护你”？———“著作权法修改草案陷入争议漩涡”》，《南方周末》2012年４月20日。
[14]参见《南非著作权法》第24条。
[15]参见《巴西著作权法》第103、107条。
[16]参见《俄罗斯联邦民法典》（著作权部分）第1311条。

　　转载自：法商研究，2012年04期
　　供稿人：李美云