数字图书馆的版权问题已讨论多年。从1999年的中国国家数字图书馆工程建立面临的版权授权困惑到博库、超星、书生、万方等公司一系列商业图书馆的版权争议以及最近谷歌数字图书馆涉及全球图书扫描的版权纠纷，数字图书馆不论是公益的还是商业的均在此起彼伏的法律诉讼中“蓬勃”的生存着。
   
　　不同于传统版权争议，数字版权纠纷也如同数字内容服务一样呈现“海量”趋势，法院案件高筑，作者集体诉讼，律师推波助澜，但似乎没见到什么有效的结果，反倒是更新的技术和商业模式的不断推出，更多的人依赖互联网的信息服务，《著作权法》似乎更被忽视，法律应对显得疲惫不堪。
   
　　谷歌今天面对的著作权纠纷在我国早就讨论和发生过，只是谷歌选择了一个对自身发展特别有利的妥协解决方案。在谷歌当年声称构建数字图书馆时已经预见到版权授权问题，但是开放、交互、共享是互联网的生命所在也是必然之至，谷歌看到了这一点，所以才“明知山有虎，偏向虎山行”。这次对于谷歌的和解协议无论全世界反对的声音怎样强，总还是会有相当的和解比例，这已经就让谷歌在全球领先占有最大的著作权资源了，由于谷歌强大的市场占有率和控制力，这些资源将会生出无限商机。数字图书馆的版权之争是产业利益之争，如果在产业发展的同时，作者的作品能在广泛传播中获得利益即可达到双赢而不是连绵不断的诉讼与对立。
   
　　从权利人角度看，在尊重人身权的前提下，广泛传播和追求经济利益是版权保护的目的，版权贸易和文化产业的发展也是基于经济利益的实现，所以如果能够获得期望的经济回报，权利人是愿意和谷歌谈和解的。目前来看，谷歌的和解报酬有些不合理，不论作品大小和社会价值，都统一支付60美元。有些权利人认为这个和解条件不能接受，能否讨价还价一下，但是谷歌足够强势，和解条件全球统一，是否有私下交易可能，就看权利人掌握的谈判筹码有多少。对于有些作者眼前的经济利益也不一定太在意，互联网的“注意力经济”收益不在当下。所以，那些现在还不是大牌的作家，那些不以稿费为目的学者，可能更希望自己的作品能够出现在谷歌的数字图书馆中，以最大可能传播自己的思想。基于这一目的的作者可能认为目前谷歌的和解条件无论怎样都无所谓。
   
　　如果和解不成，是否可以通过诉讼获得更多赔偿？目前还不能肯定。诉讼是要支付高额诉讼费用的，除律师费、公证费外，在境外打官司还有许多不可预见的费用以及时间成本和情感成本等，诉讼是下下策，迫不得已。而如果能够在国内起诉则另当别论，在自己家门口和谷歌打持久战，相信谷歌会考虑将诉讼费的一部分拿出来分享给作者以求息事宁人。
   
　　从产业角度看，谷歌的同业竞争者们无论如何也不希望谷歌和任何人和解以获得大量的版权资源。如果谷歌在数字图书馆方面一家独大，勿说其他小数图无生存之地，就是今后围绕读者展开的电子商务契机也将被垄断。笔者认为，如果涉及谷歌的中国作者集体维权，让谷歌停止侵权 ，这绝不是作者的目的，毕竟作者们不希望作品被“封杀”，就像谷歌在比利时被出版商起诉版权侵权败诉之后扬言：今天如果那一家公司没有在谷歌中被搜索，就意味着它在地球上消失。换言之，商业公司更希望自己被检索。中国作者维权后的另一种结果是以更高的报酬给予谷歌授权，如果是这样的话笔者倒认为同时能否也给予国家数字图书馆或者中国的其他数图公司以同样条件的许可，让市场来一次公平竞争，这其中至少可以支持民族产业的发展。在全球经济危机形势下，我们没有必要回避民族产业问题，我们已经看到美国和欧盟对我国的贸易打击和本国的贸易保护是多么的明显，而作为发展中国家更有理由也更有义务优先发展自己。特别是在互联网经济方面，全世界都站在同一起跑线上，我们完全可以在数字产业中与国际接轨。而在数字产业发展中，必须顺应互联网的经济规律。在此引用安东尼·D·威廉姆斯（Anthony D Williams）在《维基经济学》中的一段话，从中也许有所启示：“传统智慧认为你应当通过专利、版权和商标来控制和保护专有资源及创新。如果有人侵犯你的知识产权，那就请律师出来解决问题。许多行业仍然是这种思维方式。如今，几百万有技术和文化的青少年利用互联网自由创造和分享MP3软件工具和音乐。数字音乐是将艺术家和消费者置于价值创造网络中心的一个大好机会。但是音乐行业没有欣然接受MP3和采取新的商业模式，而是采取敌意和防御的态度。大公司天天忙于控制知识产权、反对盗版和控制专有标准等问题，但最后只会进一步疏远和惹怒音乐听众。”[1]
   
　　既然法律已经遭遇尴尬，权利人维权疲惫不堪，而网民对版权法视而不见依然我行我素，人们确实应当考虑探求新的制度规则了。
    　
    各国都在探寻数字版权保护的有效模式，在国际范围内思考版权制度的改革，但是在制度没有改变的时候，还必须考虑在现行法律框架下寻求可行的方案。从自由软件开始的开放授权、开源软件、创作共享等模式都突破了传统著作权保护模式。而一向强调数字版权保护的苹果公司也已经解除了所谓的“数字音乐版权”管理措施，并且在音乐作品的价格上提供了可自由选择的空间。数字版权保护目的最终离不开“利益”和“市场”，伴随着不同的市场主体和公司理念，选择的版权授权方式也不尽相同。
   
　　（一）数字作品的传播经营者自行与著作权人签约
   
　　这是著作权保护中最基本的自愿许可方式，他人使用作品必须得到著作权人的事先授权许可。自愿许可主要是通过权利人和使用者对使用范围和使用方式自愿达成协议的方式。
   
　　数字作品的传播经营者自行与著作权人签约的方式，尽管繁琐且会增加成本，但在中国特定的文化背景下，有时候也富有成效，而且能取得确实的授权。同时，对未经过授权但已经收入数字图书馆的作品，则通过版权声明力求避免侵权，例如超星数字图书馆在其版权声明中指出“不希望您的作品以数字图书馆的方式为读者使用，请速通知我们，我们将在24小时内从各大图书馆撤除您的作品，同时根据此前的作品使用情况向您合理付酬，也欢迎读者提供著作者线索”。
   
　　（二）出版商作为版权授权的代理机构
   
　　将出版商作为版权授权的代理机构，作者将数字作品的使用授权交由出版商代为管理，各使用者找出版商洽谈授权事宜，是较好解决“海量授权许可”的方式之一。国外有不少版权也由出版商代为行使，作者仅在版税上受益。我国目前也有类似的实践。笔者认为，出版社依赖其原有的版权经营积累，可以较为有利的获取图书作品的信息网络传播权，如果有相应的授权，它便能充当图书作者信息网络传播者的权利代管人。在具体操作上，可按照点击率来确定使用费（技术已经可以实现）。
   
　　（三）专业的版权代理公司代理数字作品的版权授权
   
　　专业的版权代理公司的地位，就其本质而言，与著作权集体管理机构并没有太大的区别。如果由专业的版权代理公司代理数字作品的版权授权，那么对其管理的作品范围，使用者与版权代理公司签约付费即可使用。不过，这种方式只能解决少数作品的授权问题，多数作品不会到专业的版权代理公司签约。而且，这类代理公司也必须解决海量授权的问题。目前，这种模式在我国尚不多见。国外的版权代一般都是依附在版权集体管理机构之上的，代为进行某些专门领域的版权授权以及费用收取，如美国的版权清算中心（ccc）就通过某些代理人来管理作品。
   
　　（四）通过著作权集体管理组织获得版权授权
   
　　各类作品集体管理组织带有较强的垄断色彩，而且所有国家（包括对集体管理组织采用公司制的美国）毫无例外都要求版权集体管理组织是非营利性机构。可以说，版权集体管理是目前法律架构下解决大量权利许可比较可行的办法，也是国际通行的做法，但目前中国集体管理制度还很不完善。
   
　　目前音乐著作权协会基本能够应对相关的授权问题。近年来，音著协代理著作权人起诉版权侵权的案件频频发生，网络授权方面，手机铃声下载、网络音乐试听，也有了相关规定和收费标准，证明音乐作品的市场运作开始步入正轨。文字作品方面，目前中国文字作品著作权协会的运作尚在起步阶段。依照其相关规定，主要对文字作品复制权、信息网络传播权、广播权、表演权等作者难以单独行使或控制的权利进行集体管理，同时负责教科书以及报刊转载作品等“法定许可”情形下著作权使用费的收取和转付工作。
   
　　笔者认为，如果作者愿意将作品授权版权集体管理组织管理，那么通过著作权集体管理组织获得版权授权，将会是成本最低的方式。但值得注意的是，版权集体管理的作用对于图书馆获得版权授权也是有限的。著作权集体管理机构的功能主要是获得作者授权、征收版税和分配版税。可见其运作前提仍然是获得作者授权，缺乏授权，征收、分配版税就是无源之水、无本之木。而作者是否愿意以及是否有意识主动要求加入集体管理机构都是一个意思自治的问题，如果作者不愿意，或者由于其他原因没有进行这种授权，那么集体管理机构仍面临获取授权的难题，这与图书馆需要事先获得作者授权并无二致。笔者认为，集体管理机构的作用确实有利于作者权利的保护、有利于使用者合法使用作品，但是面对数字版权管理，目前的集体管理制度有很多局限性，如果能够将法定许可的范围适当加以扩大，解决集体管理机构事先授权的问题，再实施集体管理机构征收版税和支付版税的功能才可以有效的运作。
   
　　（五）技术平台的服务运营商的代收代付模式
   
　　技术平台的服务运营商，采取代收代付的收费模式对代理平台的使用者交付版权的使用费。但是这种收费必须基于权利人的授权，即这种模式下，技术平台的服务运营商，也可能面临着数字环境下的大量授权问题。因此，除非做成专业性比较强、作者群比较少的模式，否则技术平台的服务运营商仍然绕不开版权的授权问题，绕不开版权集体管理机构或者出版社。而且，同其他模式一样，收费标准也会是争议焦点，如果权利人对待事先授权不是太在意，但费用的标准过低，仍然会有大量的纠纷存在。
    　
　　（六）默示许可以及将侵权风险降到最低的版权声明
   
　　默认许可或推定许可，是指即便版权人未明示许可使用其作品，但版权人的行为足以推定版权人对某人使用其作品不表示反对。默示最初是对民事主体的民事行为的一种认定，是属于民事行为的范畴。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”
   
　　在互联网背景下，若凡事应经授权，与互联网环境下信息传播的高速性和快捷性不符。所以作者将自己的作品上载、传播到公共平台，应当被认为其对网络上的某些使用行为是默示同意的。例如在BBS上或者博客上发表文章，可以推定作者愿意通过互联网发布、传播其作品。
   
　　考虑到数字信息传播的特点，网络中“先斩后奏”使用作品司空见惯，对于善意的传播者，作者也并不都采取侵权主张，只要其期待的权益得到保障，即使发生了侵权纠纷，鉴于传播者的友好态度和正当使用方式，法院在判决赔偿时依据“填平原则”，传播者和使用者也仅是支付合理的使用费。当前，网上这类“先斩后奏”的所谓版权声明（不是作者的声明，而是使用者的声明）比比皆是。但是，值得注意的是，我国法律目前尚无关于默示许可的明确规定，而其是否可以作为著作权的限制也还存在争论。笔者认为，对于网络经营者而言，可以通过声明、告示等内容不违背诚实信用原则的格式合同，要求对张贴在其服务器上的作品，适用默示许可。
   
　　（七）法定许可有限扩展的可行性分析
   
　　《著作权法》规定了五种法定许可的情况，但都有例外条款，即有著作权人声明的除外。这实际上不是完全意义上的法定许可，有学者称为“准法定许可”。
   
　　鉴于国外立法中，法定许可的适用无须经过著作权人的同意，不论是否有事先声明不得转载、摘编，都可以直接采用。如果我们希望进一步扩大法定许可制约数字版权的功能，也可以考虑在将来的立法中去掉“除著作权人声明不得转载、摘编的外”这一前提条件。这些建议，基本都是站在网络服务商(ISP)报刊期刊的利益上提出的。同理，也应该去掉第39条第3款中的“著作权人声明不许使用的不得使用”，否则既会导致该法定许可规定落空，也会使“声明”为受让音乐作品录音权的唱片公司所利用，成为他们（而非作者）独占音乐作品的工具。
   
　　除此之外，希望再谋求法定许可范围的继续扩大，将有很大的难度。产业界应当看到，类似法定许可等版权限制问题，还将牵扯到国际公约的基本原则和制度。中国所缔结的《伯尔尼公约》的国民待遇原则，意味着中国版权法的所有规定，除非做出保留，否则都同样适用于外国作品。因此，法定许可或者强制许可，将会导致重大的国际争端，除非立法进行区别待遇，只针对本国人扩大法定许可范围。然而在现在立法环境下，可能性也不大。更重要的是，即使我们从民族利益考虑，放宽法定许可的范围，其实施的结果也不一定有利于国内的相关产业。
   
　　（八）开放式许可
   
　　近十多年来，在软件领域发展出一种新的作品授权方式，旨在使软件作品能够被自由传播，能够被公众广泛使用，并自由修改。这些授权方式，是在著作权法制度框架内，借助合同亦即许可证的方式实现的。这些许可证的代表，就是自由软件基金组织GNU的通用公共许可证—GPL，其核心内容包括：公开源代码；自由演绎软件作品；维护作者源代码的完整性；允许自由再分发软件。
   
　　以GPL为代表的开源许可证，深刻影响了软件作品的生产和传播模式，而现在这种影响已经超出了软件行业，进入了传统作品。自由文档许可证FDL与维基百科开创了先例。网络环境下，交互式创作大量发生，为避免著作权授权带来的麻烦，出现了一些类似于FDL的许可证。这些许可证，一般都规定允许自由传播、拷贝、运行或者修改产生衍生作品，但是必须尊重原作者的人身权利，例如注明原作者、不能进行商业性使用等。Creative Commons（简称CC）的许可证就是这一类的代表。一般来看，对于文字作品进行非营利性使用时，权利人是比较能够接受开放式许可的。然而，我们应该清楚的认识到，新的作品授权方式毕竟是在权利人自动放弃著作权经济利益的情况下出现的。因此，对于著作权人不愿意放弃权利的作品，还必须尊重权利人的选择。由于没有直接的利益体现，像CC许可证这样的开放许可不会成为主流许可方式，市场环境下，主要还应当是有偿许可。
   
　　（九）自助许可
   
　　数字版权最突出的问题集中在两个方面，一是事先授权的可行性和效率问题，二是许可使用费的标准、支付和分配问题。CC许可基于权利人对版权经济利益的放弃能够解决第一个问题，但是没有直接的利益回报，很难在权利人中普及推广。北京大学国际数字版权基地提出了“我的权利我做主”的版权自助协议，[2]即是受CC协议的启发，提出既兼顾对权利人的尊重，又能够实现高效快捷的授权，还可以让权利人有版权使用费的收益的一种有偿、自愿的“自助许可”商业模式，即根据作品性质不同，由权利人在每一件作品上标示出可选授权条件，使用者可以对作品的版权条件一目了然，如果接受的话，直接在线签订格式授权协议，依托良好的电子商务平台，可以方便的支付作品的使用费。考虑互联网免费或低费用获取信息的现实和发展趋势，合理的价格会使这类商业模式快速被接受，也会极大地减少网络版权纠纷。而对于多数草根作者的版权付费问题上，不再由网络用户缴纳，而是ISP从互联网的广告收入中按一定比例分配。
   
　　妥善解决数字版权授权问题，关系到文化创意产业和互联网服务产业的生存和发展。在现行法律框架下，我们只能通过各种方式来简化授权程序和降低授权成本，寻求合理的使用费标准，在这点上版权人和使用者，传统文化产业和互联网产业的利益是一致的，版权保护的宗旨还是要社会各方的和谐共进。同时我们也应当推动版权授权制度的改革，比如数字版税制度的可行性。

　　【注释】
　　[1]参见[英]安东尼·D·威兼姆斯：《维基经济学》，何帆、林季红译，中国青年出版社2007年版。
　　[2]参见北京大学互联网法律中心网发布的SCA协议测试版，载http://www.pkunetlaw.cn/News/NewsList.asp?Flag=1。

　　作者单位：北京大学法学院

　　文章来源：《法律适用》2010年第1期

　　供稿人：陈婷