在国家的视角下，“知识产权制度是一个社会政策的工具。”[1]是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所做出的制度选择和安排。[2]换言之，采取一个什么样的标准和水平保护知识产权，以及是否对权利的保护进行一定的限制，这是国家根据现阶段的经济、科技发展状况，并且考虑未来社会发展需要所做出的一种政策选择和制度安排。知识产权制度通过“对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。”[3]然而，在公共政策体系中，促进经济增长和社会发展的任务目标，并不是由知识产权政策独立承担的，知识产权政策的实施也有赖于其他公共政策协调配合。与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。公共政策需要常常在各种利益的冲突之间达到某种均衡，以保证公共政策的顺利实施和社会的稳定发展。[4]
按照这样的理解，版权政策和其他公共政策也面对着冲突的可能性，进而也必须进行协调和共建。其中，版权政策与文化产业政策的共生共荣以及相互抵牾的可能性最大，这在视频分享网站的版权侵权纠纷中得到充分的体现。如何在版权人合法权益和促进网络服务产业的发展之间寻求合理的平衡，成为法官面临的重大课题。在侵权诉讼中，注意义务制度因其所具有的政策调控功能而成为联结版权政策和文化产业政策的重要“桥梁”。
众所周知，民事损害赔偿责任追究以过错责任为原则。基于此，权利人要证明视频网站有过错就必须证明其具有故意或过失。故意的举证相对简单，一般以权利人已经进行“通知”而视频分享网站仍不删除侵权内容为要件；而过失——被告应知其行为违法而放任——的举证则需要借助注意义务机制。与此同时，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条规定了网络服务提供者进入避风港的要件，其主观条件也是必须能够证明不知道或者没有合理的理由知道侵害行为，这也需要法院借助注意义务规则判断其是否可以进入“避风港”。如此一来，注意义务制度就与网络服务提供者侵权责任归责原则、过错判定和“避风港”制度等都发生密切联系，而几乎成为司法审判中不可回避的重心。
司法实践中，法院往往会根据现行法律和侵权法理，以“视频分享网站没有尽到合理的注意义务，应当知道侵权事实存在”为理由，判定视频分享网站停止侵权并赔偿损失。这样，解决法律政策冲突的任务就落在法官对注意义务的把握上：注意义务过轻，权利人的合法权益就得不到有效保护，促进文化创新、繁荣社会主义文化的版权政策就会落空；版权注意义务过重，网络服务商将陷入“准司法裁判者”的地位，将大量的时间、精力和财富用于防止侵权行为的发生，无法致力于网络新技术的开发和新商业模式的开拓，促进网络服务产业发展的产业政策也将会沦为一纸空文。
针对目前视频分享网站相关判决进行类型化分析可以发现，法院往往根据实践中视频分享网站的运作情况，对视频分享网站版权注意义务进行了细化。虽然不同审级和不同地域的法院在究竟应该认定视频分享网站承担哪些版权注意义务上存在着一定的犹豫和分歧，例如北京市海淀区和朝阳区在相同情节的案件中就采取了不同的立场，但大多数法院还是基本确认了其中最主要的六种注意义务：（1）接通知后删除义务；（2）热门影视屏蔽义务；（3）专业注意义务（与公法上对淫秽、色情、反动、暴力的审查捆绑在一起）；（4）制止重复侵权义务；（5）分类栏目的审查义务；（6）榜单审查义务。正是由于上述注意义务的确认，在笔者收集到的一百余例侵权纠纷中，大多数案件中视频分享网站被认定有过错，同时也不能进入责任豁免的“避风港”。（如下图）
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被告（视频网站） |
诉讼数量 |
诉讼结果（胜诉或败诉） |
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土豆 |
80余起 |
胜诉3起，败诉70起，其余和解 |
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优酷 |
42起 |
胜诉2起，败诉29起，其余和解 |
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我乐 |
25起 |
胜诉2起，败诉20起，其余和解 |
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酷溜 |
27起 |
胜诉1起，败诉23起，其余和解 |
这些判决当然不能笼统归为错误判决的行列，毋宁说，仅就侵权法理和现行法规定而言，这些判决均有理有据。但是，我国法院在注意义务的司法适用中似乎忽略了一个重大问题——注意义务的政策工具价值。丹宁法官(Lord Denning) 在Dorset Yacht 案中对注意义务的功能作了如下总结:“法官必须解决的实际上是有关公共政策的问题。所谓‘有注意义务’或者‘无注意义务’不过是限制或扩张过失侵权责任范围的一个简单解决方案。”[5] 人民法院的判决尽管在客观上维护了版权人的权利，但是却给视频分享网站的生存和发展带来了很大的问题：
1、洪水之诉。确立注意义务应当充分考虑是否会导致无法想象的数量巨大的潜在诉讼，甚至是盲目诉讼。由于法院在注意义务的判断标准偏向权利人，而权利人一旦滥用诉权的话，将导致视频分享网站面临着大量的侵权诉讼。据不完全统计，2008年，仅北京市海淀区法院就受理100余件此类案件。2009年1—2月，海淀区法院又受理70余件。[6]虽然其中不乏正常维权的案件，但亦存在不少的盲目诉讼。
2、恶意诉讼。当下的针对视频分享网站的大量诉讼中，还应该特别防止欺诈性的恶意诉讼。由于视频分享网站负有制止反复侵权的义务，在发生侵权行为时还应当返还不当得利，因此视频分享网站借侵权行为谋取不正当利益的行为可以得到有效的遏制；但是，著作权人假借网络用户上传侵权信息然后起诉侵权，或者借助诉讼提高知名度并开展宣传，进而损害公众利益的行为却得不到遏制。尽管有视频网站已经提出过“人民法院应当警惕恶意诉讼行为，适用法律应当考虑著作权人的合法权益，也要考虑科技发展的客观需要，还要考虑社会公众获得信息的正当权利”，[7]但是人民法院似乎并没有意识到这个问题。
3、立法和司法资源的浪费。按照法律设计的初衷，网络服务提供商若在接到权利人侵权通知后立即删除涉嫌侵权的视频，即不应当承担损害赔偿责任。但是在实践中，经常有权利人在视频分享网站接通知删除涉嫌侵权的视频后，仍然向人民法院起诉。而人民法院通常会依据视频分享网站是否尽到注意义务，来判断行为人是否符合《条例》第22条规定的“不知道也没有合理理由应当知道”侵权事实的存在。这不仅导致“通知——删除”程序立法资源的浪费，而且会鼓励权利人进行诉讼而不是发出“通知”，在延缓纠纷解决的同时造成诉讼资源的极大浪费。一旦不同法院的立场存在差异，大量的上诉和申诉也会发生，从而人为制造不和谐因素，影响法院判决的权威和统一。
4、产业政策考量的缺失。正如上所述，注意义务的确立实际上是政策的考量。法院在具体的案件认定过程中，忽视了视频分享网站的行业现状，也没有考虑到对网络服务提供商侵权责任认定时所隐含的政策倾向。换言之，施加过重的注意义务，将使得存储空间服务商不得不耗费大量的人力、物力、财力对用户上传的内容进行审查，同时必须耗费大量的精力来应对各种权利人的纠纷，这必将导致网络服务商无法投入更多的精力改进技术、改善服务，阻碍了视频分享服务行业的生存和发展。
在高科技环境下，旨在加强版权保护的法律规则必须与促进信息服务业、推动科学技术发展等公共政策相协调。如果法院在认定注意义务时尺度过于严格，势必会加重网络服务提供商的责任，影响网络信息服务产业的发展，并会对网络技术的革新产生抑制作用。在经济学界，学者普遍呼吁，对于弱势产业尤其是新兴的朝阳产业，当其处于发展阶段时，应当给予相对宽松的环境以促进其发展。“针对创新技术的政策和法律，不能以扼杀为目的；政策或法律的制定者，应当在充分认识新技术的前提下研究对策，应该摆脱个别案例的影响。总之，政策或法律的制定者应该着眼于未来而不是眼前，着眼于全局而不是个别利益。”[8]有鉴于此，法院在认定视频分享网站注意义务时，应当充分考虑版权政策与文化产业政策等公共政策体系的协调，在各利益冲突方之间寻求合理的平衡，有效维护权利人利益，促进经济发展、技术创新和文化产业繁荣。
[1] 刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国科学出版社2004年版，第46页
[2] 吴汉东：《知识产权本质多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期
[3] 孙国华：《论法律上的利益选择》，载《法律科学》1995年第4期
[4] 吴鸣：《公共政策的经济学分析》，湖南人民出版社2004年版，第3页
[5] Dorset Yacht co. Ltd. v. Home Office[1969 ] 2 All E. R. 564 , 567. 转自廖焕国：《论英美侵权法中注意义务的历史、概念与功能》，载《时代法学》2007年第1期
[6] 王宏丞等：《论视频分享网站侵权案件中的焦点问题》，载《电子知识产权》2009年第4期
[7] 参见：上海市第一中级人民法院民事判决书（2009）沪一民五（知）终字第19号、第20号
[8] 转自田萌、葛晶：《流媒体再燃版权之火》，载《新闻实践》2006年第11期