关于著作权的观念，有学者曾认为是西方舶来，也有学者论证是根植本土。其实，在中国四千多年的法律文化史中，文学产权—版权—著作权的思想辗转相承，循环往复，到二十世纪，更与西方法学理论相衔接与融合，从而形成具有现代意义的著作权法律观。本文拟从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，以探讨著作权观念的演变和进化。

 

一、朦胧的法意识:“立言”的创作动机与精神权益的追求

  

 　“无传播也就无权利”，目前已成为著作权学界的通说。东西方的知识产权法学者，大抵认为著作权是随着印刷术的采用而出现的。①而据人种史学者的考证，智力作品的所有权这一概念在印刷术发明以前几一百年就得到不同方式的承认，在最早的历史时期已在一定程度上存在某种“文学产权”的思想。②

 

    在中国，春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐是文化史上三个重要的发展时期。③先是诸子百家争鸣于朝野，后是儒学佛道风行于社会。先进的造纸术问世，带来人类书写材料的革命;图书市场的形成，推动了信息超越时空的广泛传播。它们的次第产生，既是中国文明走向繁荣的梯航，又是中国著作权观念萌发的母土。众多的思想家、政治家、文学家、艺术家、科学家和发明家，竞相将自己的思想、感情、经验、教训、见解“书之竹帛，传遗后世子孙”，而简册、嫌帛、纸张的出现和采用，则为他们的精神产品转化为物质形态并广为传播提供了重要条件。

   

　　在著书(创作)—抄书(复制)一一卖书(传播)的活动中，古代士人在其作品的财产权利得到承认以前，已率先察觉到其所拥有的人身权利。这主要表现在两个方面:其一，作品署名权利观念的朦胧。先秦诸子著书，不及言利，意在宣传自己的思想和主张，正如《史记·孟子荀卿列传》中所说，在春秋战国百家争鸣的时代，诸子“各著书，言治乱之事，以干事主”。为了表明自己的作者身份或学术派别，古代士人已注意到作品上的署名问题。他们或是在作品上署上自己的姓名或学派始祖的姓名，如《论语》就是孔子的受业弟子和再传弟子所记叙的孔子言行录;或是直接以作者姓名或学派始祖的姓名作为作品的名称，如《老子》、《韩非子》、《孟子》等著述。这种署名方式亦为后世士人所沿袭，它不仅具有区别不同流派著作的功能，而且昭示了作者与作品之间的主客体关系。其二，作者身份权利意识的萌动。在古代士人那里，抄袭他人陈言被视为偷盗他人财产，因而受到舆论的谴责。南朝文学批评家钟嵘编撰的《诗品》中收录了诗人宝月的诗作《行路难》，曾记载:“《行路难》是东阳柴廓所造。宝月尝憩其家，会廓亡，因窃而有之。廓子责手本出都，欲讼此事，乃厚赂止之。’，④唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》卷四《辩文子》中记载:“文子书十二篇。其传曰老子弟子。其辞时有若可取。其指意皆本老子。然考其书，盖驳书也。其浑而类者少。窃取他书以合之者多。凡孟管数家皆见剿窃。’，⑤无论是文子剿窃孟柯、管仲之言，还是宝月抄袭柴廓之作，都是一种窃取他人精神产品的行为，因而受到古代士人的鄙夷。

 

    古代士人这种幼稚的权利意识，为何拘泥于精神领域，而未涉及经济内容?究其原因说来，有以下几个方面:

 

    第一，古代士人著书立说，耻于言利，重在立言，其作品或立训垂教，济世救民;或胸怀抱负，托书言志;或有真知灼见，要公诸于世。⑥《左传》云:“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”孔颖达注疏说:“立德，谓创制垂法，博施济众;立功，谓拯厄除难，功济于时;立言，谓言得其要，理足可传。”魏曹王在《典论·论文》中更申言之:“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，苦乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。”可见，“立言”以垂诸史册，就成了士人追求的目标和创作的动机。

 

    第二，古代著述的传播方式限于手抄复制，因其数量有限，尚不能严重损害作者财产权益;反之，由于手抄复制易于脱简、漏字，甚至窜改、伪托，却往往侵犯作者的精神权益。西汉刘向校勘《战国策三十三篇》，称“所校中战国策书，中书余卷，错乱相揉，营有国别者八，篇不足。”据《后汉书·蔡岂传》载，“岂以经藉去圣久远。文字多谬，俗儒穿凿，贻误后学。”因此，自西汉起至隋唐，历代重视典藉整理、校勘与编辑，以防“书缺简脱”、“礼坏乐崩”，从而维护了先人作品的完整性，这说明，古代士人未能提出自己的财产主张，更为专注的是精神权益的追求。

 

    第三，中国古代虽有作品原件的出让，但一般应看作是“物”的买卖关系，而不是无形财产权的转让。自汉朝起，为人作文，往往收取一定的实物或钱币，谓为“润笔”，这是古代文人讳言功利而臆造的雅称。西汉时期陈皇后求助司马相如作《长门赋》，以求宠于君王，因而，“相如卖赋得黄金”。《隋书·郑译列传》.记载郑译所言:“出为方岳，杖策而言，不得一钱.何以润笔。唐代诗人杜甫有诗曰:“故人南郡去，去索作碑钱。本卖文为活，翻令室倒悬”(((闻斜斯六官未归》)。这种“卖赋”“作碑钱”以至“润笔”，非著作权意义上的稿酬，而是基于物的私有观念之下的物物交换。

 

二、权利者的抗争:文化专制的禁锢与特许令状的保护

 

    毕升印刷术的发明，是中国人对世界文明所作出的巨大贡献。在法历史上，这一新技术成

为新阶级(市民阶级)取得新的财产利益的工具，从而催生了近代著作权制度的萌芽。关于著作权与印刷术的关系，可以从以下两个方面来表述:一是随着印刷术的出现，作品的载体—图书的生产成本降低且可以成为商品，因而为印刷商(或作者)带来收益;二是大量的复制和传播，是著作权中其他经济权利产生的基础，由此产生了法律给予特别保护的需求。宋元以后，中国文化进入第四个发展时期。封建文化得到了高度发展，作品的传播方式也发生了变化。⑦官府集收集、整理、编纂、利用为一身，私家合收书、校书、刻书、藏书为一体。各种书籍，不论是翻刻古人的，还是出版今人的，都开始大量出现，利益所在，刻家甚多;竞争之中，矛盾迭生，从而激发了作者、出版者的权利抗争和保护渴求。这种排他的知识财产观念.具有以下几个特点:

 

    其一，以不许翻印为内容，提出出版者独享专有权的要求。南宋中期著名史学

家王称所著《东都事略》，其书牌记镌有“眉山程余人宅刊行。已申上申，不许复版”的字样，内容涉及出版者姓名、版权保留声明，授权机关，是历史上最早的版权标记。自宋元以来，书籍牌记常有“不许翻刻”、“不许重刻”、“敢有翻刻必究”、“翻刻千里必究”的字样，以至“版权所有，翻印必究”已经成为我国维护著作权的专门术语，沿用至今。

 

    其二，以寻求特许或讼争为途径，保护其专有权利的行使。据晚清著作《书林清话》记载，自宋代起，从事图书出版的“有力之家”，有呈请地方官府颁布特许令状的风气。南宋嘉熙二年(1238年)祝穆刊印《方舆胜览》，为防他人翻刻，申呈两浙转运司予以保护，其原刻本自序后有“两浙转运司录白”，云“照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。”这是历史最早记载的特许令状。明崇祯刻本曹士衍《道元一气》，在书前告白写道:“倘有无知利徒，影射翻刻，誓必闻之当道，借彼公案，了我因缘。”这说明，出版者已有相当强烈的著作权观念和司法保护意识。

 

    其三，以维护作者声誉、读者利益为目的，呼吁尊重作品的完整权。与财产利益的主张相呼应，精神权益的追求也得到进一步扩张。宋司马光在《记历年图后》说，其著作《历年图》原稿，“杂乱无法，聊以私便于讨论”，本不敢公开发表，不期他人摹刻，多有谬误，“今此浅陋之书即不可掩，因刊正使复其旧而归之。”(((司马文正公传家集)))为了维护其声誉和利益，司马光只好自己出资刊印，以便纠正前书之误。元陈桌在《古今韵会举要》原刻本的牌记中称，该书共30卷，“今绪诸梓，三复雌校，并无伪误”，“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，纤毫争差，致误学者。”(((书林清话}})这里，书籍牌记不但注意维护自身的著作权利益，而且顾及到创作者、传播者、使用者三者之间的关系了。

 

    一般认为，专有出版的权利要求是近代著作权观念的先声，特许权制度的存在与著作权制度的产生具有历史的连接意义。中国早在12世纪就出现的著作权思想萌芽，缘何遭到历史岁月的湮没，无法结出作者个人权利的果实?其原因是多方面的。  

 

    首先，“不许复版”，虽是作者、出版者呈请特许保护的权利主张;而“犹禁擅镌”也是封建文化专制的禁锢手段。历代封建王朝厉行文化钳制政策，禁书毁版，对官刻本民向不得私印，对违禁书坊间不得自流。这种以思想禁锢为目的的“犹禁擅镌”，具有强烈的反著作权思想色彩。思想自由的文化政策、活字印刷的传播技术、精神产品的商品化是近代著作权制度产生的基础。而压制言论自由，禁止新思想传播，只是一种封建图书审查制度，与作者的权利毫无关系。

 

　　其次，“不许复版”，虽是权利人为赢得专有权而进行的抗争，但取得特许仅是个别的历史现象。诚如《书林清话》所云:“当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻版，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”由此可见，这种专有出版权的保护并未制度化，特许令状仅是个别保护、局部保护，是一种官府的行政庇护。由于中国封建法制的滞后，“翻印必究’，的权利主张在很大的程度上只是装饰牌记的空文。  

  　　　　　　　

    再次，“不许复版”特许令状的主要受益者是出版者，而作者权益仅受XI间接的保护。从权利主张的内容来看，出版者考虑的多是印书之利，而创作者更为专注的似为文章之誉。《书林清

话》记载，宋代国子监关于《丛桂毛诗集解》禁止翻版的“公据”，曾述及作者“刻志穷经，平生精力毕于此书”，恐他人盗印“窜易首尾，增损音义”，从而违反作者原意，造成作者“明经之站”。这里仅顾及作者名誉，而未涉及作者的财产利益。所谓“君子不言利”.“罪莫大于多欲”;“立言后世”，“教化为先”;传统的道德思想阻碍作者主张自己的财产和人身的双重利益，因而无法奏出权利要求的最强音。1709年的英国《安娜法令》之所以被公认为是具有现代意义的著作权法，其主要原因在于该法将权利主体从印刷商扩大到包括作者、印刷商在内的一切著作权所有人。而在封建中国，作者却未能形成一个独立的利益群体，最终成为这种知识财产权利的拿有者。

 

三、走出铁幕:西方著作权观念的传入和中国启蒙思想家的呐喊

 

    1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，中国文化随之进入一个新的变革时期。西方经济、科技、文化的侵入，极大刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的空前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件。其一，新式印刷业的产生与发展。我国活字印刷术传入欧洲后，被广泛使用并很快得到改进。西方人结合他们的文字特点和机器工业，将印刷业改造成一项与文化事业密切相关的产业。自19世纪初年，西方机械印刷业传六.我国，逐渐取代传统的雕版印刷术。至20世纪初才，国内重要商埠如上海、汉口、天津等地的印刷业已演变成资本主义经营方式的工业企业。其二，新式出版业的崛起与繁荣。在资产阶级民主思想的激荡之下，报纸、杂志和书籍出版机构相继出现。其中，商务印书馆和文明书局是当时出版业的巨擎。此外，还出现了一些大报馆，如申报馆、时报馆、新闻报馆等，对促进出版业的发展也有积极的影响。

 

    西学东渐。涌入国内的，除了新的商品和生产关系外，还有新的思想理论。西方名著如赫青黎的《夭演论》、亚当斯密的《原富》、孟德斯鸡的《法意》等相继译介到中国，其内容涉及社会、经济、财政、政治等各个领域，而在法律思想方面，美国传教士林乐知(Young J, Allem,1836-1907)就是一位在中国倡导和宣传西方著作权制度的重要代表人物。林乐知1859年来华，先任上海广方言馆教习兼江南制造局翻译馆翻译，后参与创办广学会，主编《万国公报》。他评介西方诸国的著作权保护概况，在其翻译的《版权通例》一书中写道:“西方各国有著一新书、创一新法者，皆可得文凭以为专利，而著新书所得者名曰版权。”他批驳社会上对著作权保护的盲目批评，在其著述的《版权之关系》一文中说道:“著书者瘁其心力，印书者出其资本，而共成一书以供社会，使社会之人皆得此书之益，则必思有以报之，于是乎有版权。”他主张尊重书籍著作权，反对翻印弋利，在其主编《万国公报》刊载的版权布告后附言:“乃闻坊间不肖书贾，竟有思复刻以弋利者。西例，凡翻人著作掠卖得资者，视同盗贼之窃夺财产，是以有犯必惩。”他允许他人合理使用、转载自己“拙著之新论、选择之新事”.但要求注明出处。在其分致各报馆书文中声称:“按照西例，不掠人美、不夺人利。”诚然，林乐知的著作权主张，出于其维护宗教出版权益的需要，但他所阐发的著作权思想无疑对近代中国的相关立法具有相当的借鉴作用。⑨

 

    随着西方法律文化的传入，中国的作者、出版者的著作权观念迅即复苏并走向成熟。其中，中国著作权保护的鼓吹者和先行者首推严复。严复(1853^1921)，近代启蒙思想家、翻译家。早年留学英国，归国后任北洋水师学堂总教习，再升总办。其在翻译出版事务中，旗帜鲜明地提出了自己的著作权主张。他率先引进西方“版权”观念并强调建立这一制度的重要意义。“外国最恶龙〔垄]断，而独于著作之版权、成器之专利，持之甚谨，非不知其私也，不如是，则无以奖劝能者，而其国所失滋多。”(致张元济书)［10］“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳……是故国无版权者，其出书必希，往往无绝。”(致张百熙书)［11］他痛斥盗版翻刻行为.“藉非区区版权为之摩砺，尚庶几怀铅握堑，合自灌磨。风气得趋以日上。乃夺其版权，徒为书贾之利.则辛苦之事，谁复为之?”(致张百熙书)［12］忿并呼吁保护著作权以振兴中华文化，“使中国今日官长郑重版权，责以实力，则风潮方兴，人争自厉。以黄种之聪明才力，复决十年以往;中国学界，必有可观，期以二十年，虽汉文佳著，与西国比肩，非意外也。乃若版权尽毁，或虽未毁，而官为行法，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝。”(致张百熙书)［13］峥他主张必须兼顾著译者与出版者之间的利益关系。“此稿(指《原富》，作者注)既经公学贰仟金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之;但念译者颇费苦心，不知他日出售能否于书价之中坐抽几分，以为著书者永远之利益。”(致张元济书)［14］以严复为代表的启蒙思想家们，疾声呐喊，奔走呼号，为近代中国著作权立法作了重要的理论酝酿和舆论准备。

 

    在国内资产阶级改良派和西方发达国家的压力下，清朝政府无力死守祖宗成法，只好探循西方法例，进行了包括著作权法在内的修律活动，时至20世纪初叶，距《安娜法令》颁布200年后，作为造纸术和印刷术发祥地的中国，在其半封建半殖民地的母床上，终于艰难地孕育了近代著作权制度。

 

四、历史的反思:中国著作权法律观念的更新与法律本位的重塑

 

    现代意义上的著作权，即作者对自己的作品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处理这种知识财产，并从中分享因他人使用而带来的利益，是资产阶级革命时期所形成的现代“产权”概念。在欧洲，由于作品的日益商品化和广泛利用，新兴的资产阶级要求创作领域的权利摆脱封建特许的束缚，同时也渴望创作者的人身权利受到尊重和保护，使最初的“出版(翻印)权”演变为具有人身和财产双重内容的著作权。正是这一要求推动了西方国家著作权制度的建立。

 

    法律的进步源于权利观念的进化。近代中国未能完成这一历史性转变，其社会原因是多方面的，其中传统的文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素。中国著作权法观念的更新，应当伴随着对传统法律意识的批判与清扫。权利观念的极端淡化，创作活动的传统价值取向，定纷止争的人伦化风气，这些无疑对中国著作权法的实施效益带来消极的影响。

 

    首先，作者的个人权利的法律观念没有得到应有的发展。就中国传统的权利观念说来，在国家权利与庶民权利的关系上，前者高于一切，重于一切。中国没有西方那种与生俱有的超自然的和绝对的权利观念;在家长权利与家子权利的关系上，前者权利吸收后者权利。中国没有西方那种以个人为本位、无身份差别的私有财产观念;在权利与义务的关系上，不重权利，而重义务，中国没有西方那种视权利为神圣的权利本位思想。［15］这种权利观念目前仍有巨大的历史惰性:整个社会著作权意识还相当淡薄，众多著作权人不知其权利内容如何，创作者作为著作权主体的第一人的角色未能真正确立。诸如创作者与具有专属性、唯一性的出版者实质地的不平等，创作者与传播其作品的表演者利益分配的不公平，创作者与利用其作品的使用者理使用界线的不明确，无一不是对作者权益的损害。

 

    其次，作品的商品属性和财产意义没有得到应有的理解。在传统文化看来，精神产品的创作只是格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平夭下的一种自我修养的过程。同时，自己的思想阐发，无不源于古人，凡经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为己有。因此，“传先哲之精蕴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，被认为是一种人生美德。在这种观念的影响下，不少人尚无知识商品化的意识，对精神产品的财产价值缺乏科学的评价;更有嗜利者，无“窃文如同窃财”之感，将违法的习惯作法视为理所当然。这些无疑是对著作财产权

利的漠视。

 

    第三，处理权利纠纷的救济手段和司法措施没有得到应有的重视。在中国历史上.礼作为调和人际关系的最佳方式，既是立法和司法的指导思想，又是人们日常生活的行为准则。所谓“夫礼，天之德也，地之义也，民之行也。夭地之经，而民实之。”(((左传·昭公二十五年)))在人们看来:礼，是定纷止争的良方，是谋求和谐的最高境界。在现实生活中，以人伦化的君子协定代替具有法律约束力的著作权合同，以“尚和谐，求无讼”的人伦化原则来对待“剽待窃、仿制、假冒的“海盗”行为。这些观念极大地阻碍了著作权法的贯彻与实施。

 

    当我们背负着传统文化的沉苛行进在现代化道路上时，就已决定了我们要付出更多的艰辛。今天，我国的社会主义市场经济和文化事业得到空前发展，思想解放和经济、政治体制改革已成为时代发展的主旋律。这一切构成了重塑中国著作权法文化的时代要求和社会条件。

 

    1.“权利本位”与著作权保护的立法思想。著作权法是以维护作者权益作为其核心的立法原则，是以权利本位为基点的权利与义务的有机统一。著作权法发展的历史，是从出版人本位最终过渡到创作人本位发展史。［16］传在中国，经历了从保护版权的社会习惯过渡到官府的行政保护继而转向到保护著作权人成文法的过程。在西方，无论是普通法系国家以经济价值观作为其立法理论基础，还是大陆法系国家在立法中奉行人格价值观的哲学思想，但都坚持了一个最基本的共性，即著作权法以保护作者为核心。作者是作品赖以产生的源泉，不尊重创作，不护作者利益，就会窒息作者的创作激情，就会使文化事业成为无源之水。著作权制度的法律价值在于，确立作者的权益在著作权法律关系中的首要和核心地位，以实现法律保护作者和促进文化交流的社会功能。

 

    2.“双向本位”与著作权法的均衡思想。“双向本位”即国家个人本位，它是对中国历史上“集团本位”和西方国家“个人本位”的改造和修正。［17］叱一法律观强调国家利益与公民利益的统一性与协调性。既保障公民个人的权利自由，又维护国家、社会的总体利益。现代著作制度摒弃了中国传统的“家庭本位”、“国家”本位，又不拘泥于那种绝对的、放任的“个人位”，而是在保护作者的著作权与限制作者的著作权中寻求均衡。即合理地消除作品创作者、作品播者、作品使用者之间的冲突，体现了在维护作者权益基础上的三者利益的均衡保护。因此，在为作者提供必要的创作条件和动力的同时，也力求保证传播者充分合理地利用传播作品的技术手段，保证公众广泛利用作品的渠道，从而推动整个社会创作繁荣与文化进步。

 

　　　回顾和研究传统，在于构造和建设现实。对著作权观念的历史检讨，将会激励我们作出理性的反思和创造性的努力，从而走出传统，走出误区，步入法律文化的现代化。

 

 

注释：

 

1.郑成思:《版权法》，中国人民大学出版社1990年版。

2.联合国教科文组织:《版权基本知识》，中国对外翻译出版公司1984年版。

3.7.谢灼华:《中国图书和图书馆史》，武汉大学出版社1987年版。

4.参见曲辰:《困扰古人的著作权纠纷》，《著作权》,1993年第2期。

5.参见王清:《中外版权思想、版权保护制度研究》.武汉大学硕士学位论文。

6.8.宋原放等:《中国出版史》，中国书籍出版社1.991年版。

9.参见李明山:《在中国积极倡导版权的外国人一一林乐知.》，《著作权》1993年第1期。

10.11.12.13.14.王拭:《严复集·书信》第3册，中华书局1986年版

15.金勇义:《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版。

16.江平等:《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版。

17.武树臣:《法律文化与中国传统法律文化论纲》，引自《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版。

 

作者简介：吴汉东，教授、博士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心主任，中南财经政法大学校长。