法律经济学带来了法学研究方法的巨大变革,成为制定、实施国家法律以及人们评价法律的重要依据。法经济分析在知识产权领域也越来越普遍,但对具体制度的分析较为少见。"著作权集体管理是指著作权人和与著作权有关的权利人把自己享有的著作权和著作权有关的权利授权给依法成立的组织,以该组织的名义行使这些权利的著作权制度。"1基于著作权集体管理在现代著作权法中的地位越来越重要,本文试图运用经济分析的方法来探讨该制度中的合理性问题.

    一、从交易成本理论来看著作权集体管理的合理性

    著作权集体管理的经济合理性建立在科斯定理的基础上。科斯定理的基本假设是零交易成本,即当信息是完全的、交易成本为零以及讨价还价的障碍不存在时,私人成本和社会成本是相等的。在此时"帕累托最优化"要求自愿的资源交换。所谓"帕累托最优化"是指不存在其他战略组合,其中一个参与者的状况能更好而其他参与者的状况不会恶化。2但在现实生活中,交易成本往往很高,这时,纯粹的市场就难以发挥作用了。在存在交易成本的场合,合法权利的初始界定对经济运行效率产生影响。3交易成本包括资信收集成本、谈判成本和监督成本等。这就要求立法机关在法的创制、法宫在法律适用时对初始权利的界定要有利于资源配置的最大化。

    在今日社会多元化发展的情形下,世界是各种作品和文化产品的巨大市场,利用他人作品已经成为生活中不可避免之事,而作品便利、快捷并多样化地在全球传播,使得作品的流通成本降低了,但是作品在著作权人和使用人之间的交易成本变得非常高。首先,从实际情况来看,著作权人根本无法以一人之力来监督侵害著作权的行为,对每一位著作权人而言,不可能全部知道自己的作品在何处、何时和何地被何人使用,这些作品的利用可能在许多国家同时发生:他也无法和所有想利用其作品的使用者一一签订授权合同。从经济学角度来看,作品作为公共产品,使用者为追逐其利益的最大化而可能损害著作权人的利益而著作权人也将付出高昂的监督费用。因此,使作为公共产品所产生的这种外部性得到矫正的方法是需要寻找内部化的途径4,这就是集体管理,它通过集中著作权管理而形成特定的地位,能够有力地矫正该种外部性所带来的损害。其次,对使用者而言也不太可能一一与国内或国外的著作权人谈判以取得授权、使用价格和其他条件。在网络时代,"著作权权利关系的当事人数量变得极其庞大。现在权利人与使用者之间用单个合同处理权利已经产生困难。"5使用者在寻找权利人信息方面存在巨大的成本,对著作权权利关系的当事人而言,其谈判成本也无疑是巨大的。

    因此,当资源交换的成本远高于其收益时,在版权人和使用者之间需要一种创新的交易机制。尤其在现代技术条件下,基于传统著作权法随着网络这一第四媒体的发展,面对网络时代浩如烟海的信息被大量使用、复制、传播而呈现无能为力的状态,"新酒已无旧瓶"可装,著作权法出现了新型权利处理机制,它们主要体现在集体管理机制得以强化等方面。6在网络环境下,作品上网就会产生自动传播的结果,其原因是网页的后台软件具有类似传统著作权法中传播组织的地位。7因此,作品上网在带给全社会信息传播便捷的同时,它也不可避免的对著作权人的经济利益产生影响。对于权利人而言,集体管理可能避免其巨大的管理费用,从而达到有效监督其作品使用的目的。对于使用者而言,简化了寻找著作权人的工作,8例如,如果电视台只需要和一个组织打交道就可以利用许多类型作品或每一个类型作品与一个组织打交道,就能避免分别与著作权人联系而产生的昂贵、耗时的信息搜寻成本。

    交易成本理论指出了著作权集体管理存在的合理边界。如果在权利人和使用者之间不存在高得难以承受的交易成本,那么著作权由权利人来行使是必要的。因为"集体管理是权利人的一种权利故他有享受的权利而没有接受的义务,法律有明文规定的除外。"9从经济学来看,著作权的合理性在于由于激励创新目的而将垄断权授予创作者,故将集体管理扩大适用于没有实际困难和经济损失就可以由个人管理的权利是不可取的,它会导致作品供给的减少。按照科斯的观点即使存在着有较大外部效应的行为,如果交易成本较低,造成外部效应的各方应与之谈判而签订契约。故集体管理只是作者对其作品进行管理的一种补充。

    为了降低交易成本,著作权集体管理机构在将来还应该有更大的发展,但它怎样才适应文化市场的需要,人们探讨了集体管理机构的性质,即机构是垄断还是竞争的,人们有不同的看法。有人认为对某一权利允许两家集体管理机构并行管理应该不会对权利人和使用者造成太大的不便和降低效率。10普遍的观点是在通常情况下,对某项权利,一个国家只应成立一个管理组织,因为在同一领域内有两个以上的组织可能会削弱集体管理的益处,甚至化为乌有。11本文认为,著作权集体管理机构从本质上讲应该是垄断的,竞争的多家著作权集体管理机构不能解决交易成本问题。首先,在竞争状态下,作品使用者不能减少其信息收集成本。因为存在多家集体管理机构的情形下,作品的使用者必须花费成本确认作者属于哪家机构管理;如果不在所有机构的权利人名册上,使用者需要确认是按照哪家机构确立的收费标准来执行,因为在有些国家规定的延伸性集体管理条件下,对于非成员作品的使用可以依照机构的概括授权条款执行,如瑞典、芬兰、丹麦、挪威和冰岛等。若作品为合作作品时,使用者的交易成本也不会降低而享受到著作权集体管理所带来的好处。例如,如果一部合作作品的一位作者属于甲协会而另一位合作者却属于乙协会,该作品由谁来管理是使用者面临的困惑:即使两家协会均有权管理,但如果两家的许可费存在差异时怎么处理也将产生一些问题。在竞争状态下,使用者要了解各协会所管理的业务范围、所代理的权利有哪些,这同样需要支付较高的信息收集成本。一种极端的假设是,如果作者天天转会,反复无常,12那么使用者需要支付更高的交易成本了。相似的情况存在于谈判成本之中。其次,竞争的管理机构同样不能减少权利人的交易成本。

    二、从博弈理论来看著作权集体管理的合理性

    博弈理论广泛用于经济学、管理学、社会学、军事科学等学科,它也是法学重要的分析研究工具。博弈的一个基本特征是均衡。合作均衡是第一个原则,合作均衡是指博弈中参与者之间相互作用,并达成一个具有约束力的协议,以追求共同支付的最优化策略而达到的结果;而纳什均衡在非合作博弈理论中起核心作用,它们同样可以解释著作权集体管理的合理性。纳什均衡是指所有参与者最优选择的组合,在这种组合下,给定其他人的选择,没有人有积极性做出新的选择。

    从著作权使用来看,由于著作权人和使用者数量繁多,著作权人很难达成一种合作均衡即通过协商定价和垄断定价来达到一个有效的均衡。换言之,著作权人之间不能进行合作均衡,经常导致不能从统一定价中获得足够的利益。事实上,作为所有著作权唯一的垄断者,如果著作权集体管理机构能够协调其定价,将使所有著作权人从利润的最大化中获利。分散的著作权人不能协调定价将导致在社会沉没成本等方面产生不确定效果。13因此,在存在非合作博弈均衡的情形中,著作权集体管理是合适的。

    在存在非合作博弈均衡的情形中,从著作权人的角度来说,对作品的使用有两种情况一种使用情况是可以将作品视为新创作品的辅助品。在该种情形下,竞争性的纳什均衡也同样产生反统一定价,使得社会和单个著作权销售者的经济均变得更糟。反统一定价事实上是单个著作权销售者在彼此孤立定价时所要面临的一个"囚徒困境博弈"问题。在"囚徒困境博弈"中,符合参与人共同利益的战略组合不会被选择,因为每个参与人发现保持其共同利益的战略严格劣于其他战略。在反统一定价的单个著作权人之间,存在着信息不完全状态,在不完全信息博弈中,作为著作权销售合作中的参与者不知道对方除了战略选择之外的某些信息,比如对方的收益情况,尤其在网络环境下,著作权人对其他著作权人和作品的使用者在信息上存在较大的不对等,因此严格遵守个人理性最大化的著作权人将选择的战略并不是利益最大化的战略。在纳什均衡下,著作权人不能协调定价将导致社会和私人无效率的结果。这一方面不能保障作者从其对社会的贡献中获得应有的报酬,同时也不能因为降低了创作成本而剌激生产,因为其本身也不能从中获得同样的应有的报酬。既使与替代性的垄断即因著作权集体管理而产生的垄断均衡相比,这里的竞争性产出对社会而言也是无效率的。作为辅助品的著作权销售的竞争性定价实际上产生了比垄断均衡更大的社会损失。

    第二种使用情况是可以将新创作品视为原作品的替代物。在该种情形下著作权人之间不能协调定价也会对其自身产生损害。在纳什均衡中,因会产生价格竞争,著作权人之间孤立的定价策略将使得垄断性定价不具可持续性,对社会而言,著作权人之间的竞争将对社会具有较大的利益;但是,对著作权人而言,这也将产生利润损失。在该种情况下,作为对作品生产的一种剌激工具,原作与新作的替代性竞争将产生消极价格效应。因此,均衡的结果或所有参与者的帕累托最优化,是社会对垄断性产品的容忍,故著作权集体管理能有效抑制消极价格效应的产生达到有效均衡。14故著作权集体管理机构所管理的某项权利也应该是垄断的,而非竞争性的。

    为使得著作权人达成一种协调定价,著作权集体管理机构应该具有定价的能力和权威。因此,著作权集体管理机构具有在交易个案中定价的权利。首先,它必须具备相应的谈判资格,这不是基于代理权的地位。为了在定价和捆绑销售著作权时保持一定的独立性,集体管理机构在销售合同中所起的是实质性的作用。"因此只需提请大家注意负责公开表演权集体管理的协会可授权使用作品而不必事先与作者磋商(集体管理的全部涵义在于此)。"15故从法律上讲,著作权集体管理机构与著作权人之间是一种信托关系,16按照这种关系,集体管理机构基于信托可以自己的名义行使著作权,当然包括相应的谈判资格、诉讼资格等。著作权集体管理机构享有独立的诉权,可以自己的名义以侵犯著作权的人为被告向法院起诉。这充分保障了著作权集体管理机构的权威。

    当著作权集体管理机构产生之后,纳什均衡就被合作均衡所取代。由于集体管理机构的垄断性,比较容易产生对著作权人的损害。这时需要著作权人参与其中,形成合作均衡的结果,以便使得著作权人的利益最大化。有些国家的立法,如意大利和瑞士的法律规定同一类著作权的集体管理集中于单一的机构内同时又保持作者使用其作品的自由和结社自由。17再如在美国,集体管理机构没有销售著作权排他许可证的权利。潜在的被许可人可以选择直接和作者签约或与集体管理机构签约。同时在合作均衡中,可能产生社会的无效率。因此,如同政府对合作均衡所导致的卡特尔协议进行干涉一样,政府也应该对著作权集体管理机构进行监督,它能够弥补民间组织力量的不足,并能监督其按照法律和章程进行管理活动,防止其行为偏离设立宗旨。另一方面,政府的监督也能有效地防止集体管理机构进行人为的市场分割。些经济共同体范围内,经济市场的范围已大于一国的疆界。因而,一国的集体管理组织不得人为设置障碍,阻碍作品的流通。比如,一作品的使用人已取得该作品在共同体内甲国的集体管理组织的授权,当其在同一共同体内乙国使用时,乙国的集体管理组织不得禁止其使用,否则即为分割市场。18

    三、结论

    从上面的分析中,我们可以得到几个简单的结论。1、著作权主要由著作权人行使,只有在特定情形下,才由著作权集体管理机构行使。即当著作权人和作品使用者之间的交易成本非常高时,著作权集体管理就存在合理性,这也是著作权集体管理的边界。2、集体管理机构是垄断的还是竞争的?为降低交易成本,著作权集体管理机构应该在某一权项方面是垄断的。趴在著作权集体管理机构与著作权人之间的关系上,本文指出了其权利来源于信托。由于在市场交易中,合作均衡能够协调定价,但由于作品销售者数量很多在著作权人之间不可能达成合作均衡;而在纳什均衡中著作权人的利益并没有最大化。为了产生合作均衡效应就应该发挥著作权集体管理的作用。因此著作权集体管理机构应该具有基于信托的定价能力和权威,同时为防止合作博弈中的弊端,应该允许著作权人与它进行竞争,它也应该接受政府的监督。

(作者单位:中国版权保护中心)

1.湛益样:"论著作权集体管理",载《法学》2001年第9期,第42页。

2.[美]道格拉斯G拜尔等:《法律的博弈分析》,严旭阳译,法律出版社1999年,第354页。

3.[美}科斯:"社会成本问题",载《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年,第20页

4.一般认为,当一个人不能获得其行动所形成的所有收益或不承担其行动的所有成本时,外部性就存在了。外部性的矫正方法是使其内部化。即该收益或成本由参与者承担。

5.[日]中山信弘:《多媒体与著作权》,张玉瑞译,专利文献出版社1997年版,第99页。

6.吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》法律出版社2001年版,第333-334页。

7.后台软件具有三种功能:类似出版社、报社、杂志社的功能;类似录音录像制品发行者的功能;类似广播组织的功能。参见张玉瑞:《互联网上知识产权——诉讼与法律》,人民法院出版社2000年版,第36-37页。

8.[法]雅克蓬贡班:"戏剧作品和音乐戏剧作品的集体管理",载《著作权的管理和行使论文集》,上海译文出版社1995年,第300页。

9.韦之:《知识产权论》,知识产权出版社2002年,第59页。

10.同注释9,第66页。

11.世界知识产权组织国际局："著作杠和邻接权的集体管理的基本原则",载《著作权的管理和行使论文集》,上海译文出版社1995年,第33页。

12.[法]德利娅利普希克:《著作权和邻接权》,中国对外翻译出版社、联合国教科文组织20∞年版,第339页。

13.沉没成本是指即使退出最初的生产活动也无法收回的那部分成本,经济学家把无论作出何种决策都无法收回的成本,称为沉没成本(sunk cost)。

14. Ben Depooter& Francesco Parisi, Fair Use and Copyright protection: A Price Theory Explanation, http:l / www.papers.ssm.com/so13/delivery.cfi:nlSSRN_ID259298code010216520.pdflabstractid=259298, Last visited:Dec. 18, 2003

15.同注释12,第344页。

16.吴晓萍:"试论信托制度在著作权集体管理中的适用",载《著作权》1997年第2期。

17.同注释12,第340页。

18.程瑞卿:"著作权集体管理的法律关系分析",载《法律适用》2003年第1-2期,第123页。