知识本无价，知识有无价变为有价，赖于知识产权法律制度对知识1的产权化界定,人为地构造知识资源的稀缺性并赋予人们对知识资源的排他性权利。知识本无形,在这个无形世界中划定排他性边界,并使人们不得越界,其难度甚于在土地周边立围墙、将动产藏于屋内,这构成了知识产权制度实施的巨大成本。但是知识资源产权化的目的,是为了提高知识资源使用的效率而不是相反,因此,对知识的排他性权利创设的成本,是为了在知识产权使用环节上取得更大的收益,这样才符合对知识产权制度进行成本收益分析的要求。
波斯纳在分析财产权时提出,资源价值最大化有三个前提:一是财产权制度的普遍性二是财产权的排他性,三是财产权的可转让性2。这一分析同样适用于知识产权。知识产权法律为知识客体设置了排他性,但排他性只是知识产权得到有效率使用的必要条件而非充分条件;在排他性基础上实现知识产权的自由转让,才构成知识资源使用效率最大化的充分条件。财产权的排他性对交易是必要的、基础性的,但不应当是绝对的。当交易成本过大并抑制交易的发生时,就需要法律对权利进行强制性配置,限制财产权利的排他性,并模拟市场交易的结果,将该部分权利强行配置给使用人,从而促进效率最大化。一个经典的例子是火车引擎的火星引起路旁农民所种庄稼发生火灾,如果恪守财产权绝对的排他性,铁路部门只有从农民手中购买到地役权时方能运营。但是,如果与农民达成役权转让的交易费用过巨时,火车将无法运行,结果是降低了土地资源的使用效率。因此,法律应当允许火车引擎火星侵害农民的财产权,但铁路部门需补偿农民的损失3。此即财产保护的"责任规则"。美国经济分析法家者卡拉布雷西依据效率原则,提出的财产保护三规则,即财产规则、责任规则和不可转让规则飞同样适用于知识产权领域。在知识产权的应用中出现原权利人(即专利的初始发明人、著作权的作者、商标权的初始注册人或使用人,等等)与使用人(包括被许可使用人和未被许可使用人)之间的权利冲突时,应当按照效率原则对权利资源进行配置。特别是对于知识产权侵权,也应当根据效率原则进行处理,选择适用这三个规则,而不是一律适用财产规则,绝对保护知识产权的原权利人。
一、知识产权法的效率价值
效率是知识产权制度产生的基础,也是知识产权制度追求的重要的价值目标。许多知识产权基础性制度的建立和实施,可以从效率原则得到解释。专利权的效率基础,与财产权的动态原理5一样,即基于这样的信念:如果发明人不享有对发明成果的排他性权利,人们将不会投资于科研创造活动飞正如若没有对土地种植物进行收获的排他性权利,人们就不会在土地上种植庄稼一样。因此,专利权制度的建立发挥了激励作用。但是,如果专利授权的门槛过低,许多根本无法转化为生产力的垃圾专利就会沉淀于专利系统中。表面上看,垃圾专利只是对专利申请人产生私人成本,不影响申请人以外的其他主体的收益。但是,从社会总体看,垃圾专利消耗了社会成本审查系统、代理机构为此付出劳动,专利检索人会因垃圾专利的干扰而多支付时间
成本,等等,因此垃圾专利的存在是无效率的。为专利授权设置创造性、实用性的标准,目的在于提高专利的使用价值,降低专利管理的成本,从而提高专利制度的效率。
版权法的许多制度,以效率原则来解释,体现了版权创造者(即原权利人)与使用者之间的利益平衡。许多文艺作品借鉴早期作品中的情节设置,或直接改编早期作品以新的艺术形式加以表达,这时作者既是自己作品的创造者,也是早期作品的使用者。为版权设置一定期限(我国为作者终生及其死后五十年),在降低了作者对自己作品的版权收益的同时,也降低了作者使用早期作品的版权成本。但是,作者以死后五十年可能获得的远期的版权收益,换取由于降低支出所获得的现时收益,即使二者数值相等,按照风险厌恶s的一般原则,是符合效率原则的。合理使用制度的目的同样在于限制版权的排他性,扩大使用人的权利。
设立商标权的制度收益,在于"通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本吨。寻找成本实质上是一种交易成本,是消费者在作出购买哪一种产品或服务的决策之前对产品或服务的质量进行调研而支出的成本。商标专用权制度的设置,降低了消费者的寻找成本,该收益在生产者、消费者、商标审查及管理机构以及社会之间进行分配,抵消了商标制度的成本之后有剩余,符合效率原则。一个使用中的商标,符合以上分析,是有效率的;一个未使用而受到保护的注册商标,其社会成本无法在使用中实现收益,是无效率的。按照美国商标法,商标权的获得以"使用"为前提,并且要求是"充分的使用"而非"象征的使用呵,这是效率原则的要求。那么,我国以及世界上许多国家实行商标权的"先注册制",按以上分析是无效率的;但是,"先注册制"在行政审查及管理成本上低于"先使用制",这是实行先注册制度的效率基础。
二、知识产权立法的权利配置体现效率价值
我国为成文法国家对知识产权原权利人与使用人间的权利配置由立法机构决定。知识产权立法的任务就是要在知识创造者与使用者之间划定边界,如果这个边界划定得偏向于原权利人鼓励创新有余而鼓励使用不足,最终会因为创新成果得不到充分使用而损害创新者的利益。我国目前正在制定国家知识产权战略,应用战略被提到与创新战略同样的高度10。从立法上注重对使用人进行合理的权利配置,应当是今后立法者不可忽视的问题。
在界定知识产权的归属时要以促进知识产权使用为根本目的。著作权法中关于邻接权的规定,实现了在原权利人与使用者之间的权利资源的有效配置。特别是我国《著作权法》第30条规定:"图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。"据此,图书出版者的专有出版权12具有对抗第三人的效力,出版者得到较为有利的权利配置。目前我国正在积极加强立法保护地理标志、民间文学艺术、传统医药等知识产权,这些权利的主体为一定地区的特定人群,如果法律简单地规定权利由特定人群共同享有,未来的权利使用人需同每一个权利拥有者进行商谈,这必将产生巨大的交易成本。因此为了促进这些权利的商业使用和流转,有必要在立法之初即明确某个组织作为权利行使的法定代表人,并规定权利行使主体无合理理由不得拒绝有偿的使用许可请求。立法上要贼予知识产权使用人充分的程序性权利,并限制原权利人滥用权利。比如,应当扩大知识产权使用人对知识产权遭受侵害时的请求权。目前,知识产权的独占、排他许可合同的被许可人和继承人,有权以利害关系人的当事人资格对侵权人提起诉讼飞这种规定就限制了其他权利使用人的请求权。笔者认为,经过登记的质押权人也应当有权独立地对侵害知识产权的行为起诉、请求赔偿及请求其他法律救济。要防止在知识产权授权、知识产权许可、知识产权救济中滥用权利,比如恶意陈述骗取专利授权、恶意抢注商标、恶意提起侵权诉讼或权利异议程序等。尤其应限制不得借助知识产权转让而实施不合理的限制贸易行为。对组合专利权利持有人提起的侵权诉讼,要在证据规则上向被告倾斜,防止专利权人的滥诉。为提高知识产权的使用效率,立法上要维护知识产权契约的自由,促进知识产权的流转。在知识产权质押担保合同的效力规定上,《担保法》规定为登记生效原则13《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条也规定,"以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向中国专利局办理出质登记,质押合同自登记之日起生效",这样规定使未登记的质押合同无效,不符合私法意思自治的法理。应当说,在知识产权流转环节较少的情况下,这样规定对维护权利人利益的稳定是必要的。但是,随着知识产权市场流转的加快从鼓励交易原则出发,应当将质押权的效力规则由登记生效改为登记对抗,而质押合同的效力不以登记为要件。
三、知识产权权利冲突的解决体现效率价值
知识产权权利人与使用人的冲突最终由司法机关解决,司法权归根到底也是一种权利资源配置的权力。司法机关对个案中权利归属的不同裁决、对救济方式的不同选择,将影响着知识产权法的效率价值的实现。因此,法斗宫在司法活动中不仅要决疑,还要按照效率原则对当事λ的权利资源进行合理配置,对权利使用人利益给予重视和保护。
美国普通法创设的版权合理使用原则,体现了美国普通法在解决权利冲突中对版权使用人的"偏袒"。美国环球城市电影制片厂有限公司诉美国索尼公司案14的判决是一个典型例子。该案原告为音像作品制作人,被告为录像机制造商,原告认为录像机制造商、分销者,、零售商和广告商在使用经营活动中复制原告的音像产品,构成直接侵权;消费者购买被告的产品进行侵权复制,原告对此承担协助侵权责任或替代责任。但法官在判决中认为,如果音像制品被通过公共无线电波传播,则录像机拥有者有权复制音像材料以用于非商业用途:录像机零售商只是以音像材料作演示,既未对录像机生产者构成竞争,亦未从中获利时,不承担侵权责任。
在选择知识产权侵权救济的方式时,若判令侵权人停止侵害将明显违背效率原则时,应当适用损害赔偿15。美国普通法在侵犯专利权及侵犯著作权的判例中创立了"默示许可"原则,即在侵权人已向专利权人支付法院判令的赔偿金的情况下,应视为专利权人已许可侵权人继续使用该侵权产品16。备受关注的我国"上岛咖啡"商标侵权案也涉及到效率价值在司法判决中地位和作用问题17。有关法家专家在对此案的论证18中提出,因注册使用多年而形成的商业信誉不能因为在先著作权人的否认而一概不予保护;现有商标权中的无形价值显然不是原著作权所有的,它包括了经营人的经营管理、服务质量和劳动;如果撤销现有的商标,"社会成本与经济成本过大"。显然,在知识产权权利冲突中适用效率原则,不仅得到一些司法机关的认可,而且已经成为学者们普遍认可的价值选择。
在知识产权权利纠纷解决机制设置上,要减少对知识产权侵权适用行政处罚扩大司法裁决在纠纷解决中的作用。行为的自愿性是效率的最佳保障,以行政处罚方式解决纠纷会从根本上损害效率价值。我国自建立知识产权制度以来,一直实行司法保护与行政保护的"双轨"制,公权力对涉知识产权的民事活动进行广泛干预。应当承认,在知识产权制度建立之初,这样的制度设计是有效率的。但是,随着我国市场经济的发展,我国知识产权制度越来越走向成熟,公权力下的知识产权纠纷解决机制受到理性的追问,它不仅为公权力的恣意介入提供了借口19,而且因其与市场规律相悖而变得无效率。在减少用行政制裁手段保护知识产权后,民事、刑事制裁可以代替行政处罚的遏制作用。比如,对重复、故意侵权加大民事制裁力度,适时引人惩罚性赔偿制度,这样,既能保证既减少行政处罚的适用,又不降低违法成本。
总之,效率是知识产权法的一个重要价值。为实现知识产权制度的效率价值,无论立法抑或执法环节,要重视对知识产权使用人的权利配置,促进知识产权应用,使效率原则成为我们思考问题的一个杠杆和标尺,保证知识产权制度的实施成为经济发展的动力之源。
(作者单位:中国政法大学)
注释:
本文为承担国务院法制办公室"知识产权立法问题研究"课题之第五部分"知识产权立法规划"的部分成果。作者在此感谢课题负责人中国政法大学博士生导师张楚老师,以及陈健先生,正是在与他们的讨论中激发了作者的思路。
1.这里所谓"知识",泛指所有知识产权的客体,包括标识性知识产权的客体——信息。下文论述在同样意义上使用"知识"概念。
2.[美]理查德-A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第42页。
3.参见[美]罗纳德·科斯:"社会成本问题",载盛洪主蝙:《现代制度经济学》(土卷),北京大学出版社2003年版,第25页。
4.[美]杰弗里-L·哈里森著:《美国法精要:法与经济学》第2版,法律出版社2004年版。
5.同注释2,第41-42页。
6.一个例外的情况是,根据熊比特的创新理论,当垄断性大企业具有极高的市场占有率时,即使没有专利保护,大企业仍然有创新技术的动力,因为其他搭使车的人只占较小的市场份额,大企业在技术创新上的投入仍然能够从市场收益中得到回报。
7.风险厌恶是人们偏好的一般假定,是货币边际效用递减原理的一个推论。关于边际效用递减原理,参见[关]保罗-A·萨缪尔森,威廉诺·D·德豪斯著:《经济学》(14版,上),首都经济贸易大学出版社1996年版,第149页。
8.同注释2,第53页。
9.李明捷、著:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第288页
10.国家知识产权战略一般包括创新战略、应用战略、保护战略和人才战略等四部分。
11.和育东、方慧聪:"“出版权”的几种含义",载《出版经济》2004年第7期。
12.参见1998年7月20日《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》。
13.我国《担保法》第79条。
14.UniversalCityStudios,INC.v.SonyCorporationofAmerica,480F.Supp.429(1979).
15.我国的《计算机软件保护条件》规定了此原则。即第30条。
16.张广良著《知识产权侵权民事救济〉,法律出版社2003年版,第112页。
17"上岛咖啡"案基本情况：1997年,包括陈文敏在内的5个台湾商人成立了上海上岛公司的前身——海南上岛农业开发有限公司,之后陈文敏设计了"上岛及图"图案。此后,这个图案也成为了上海上岛咖啡公司一直沿用的标志性商标,但当时的商议结果没有形成书面文件。2001年,陈文敏退出上海上岛,在杭州注册了杭州上岛咖啡食品有限公司,并同时授权其公司使用"上岛及图"为商标,并不再承认当时授权捧上海上岛使用其"上岛及图"的商标。2∞3年2月,上海上岛向杭州市工商局举报,告杭州著作权集体管理的经济合理性建立在科斯定理的基础上。科斯定理的基本假设是零交易成本,即当信息是完全的、交易成本为零以及讨价还价的障碍不存在时,私人成本和社会成本是相等的。在此时"帕累托最优化"要求
上岛侵犯其商标权。陈文敏承认侵权并愿意赔偿,但以拥有"上岛及图"著作权为由向国家工商总局提出撤销"上岛及图"注册商标的申请,商评委并于2004年7月裁定撤销。随后上海上岛告商评委,北京市一中院于2004年12月判决撤销商评委裁定。2005年7月,北京市高级人民法院撤销一中院判决,维持商评委裁决。
18.《检察日报》第5版,2006年2月22日。
19.以《著作权法》第47条为例,该条列举八项侵权行为,并规定该侵权行为同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门采取行政处罚措施,但是,该法及《著作权法实施条例》均未就如何认定"损害公共利益"作出规定,而考虑到著作权保护客体作品的广泛传播性,可以说,这八种侵权行为无论情节轻重,行政机关都有理由自由裁定为"损害公共利益"而施以行政处罚,导致行政极力的滥用。