摘要：在专利许可实务中，许可人利用诸多交易条件对专利许可活动进行调节，这种行为一方面受到意思自治原则的保护，通过有差别的交易条件能够刺激市场竞争，为许可人带来丰厚的回报；另一方面，在许可价格上的过度差别待遇会严重影响相关市场的公平竞争，破坏市场经济健康运行。因此，有必要从专利许可人市场支配地位的认定、专利许可中差异化许可价格的识别与判断、差异化许可价格反竞争效应的评估等方面对专利许可中的差别待遇进行反垄断法规制。我国在完善和实施关于差异化许可价格的反垄断法规则时，应当在细化相关市场的界定方法、完善反垄断法域外适用规则、明确反价格垄断的诸项抗辩事由等方面出台相应措施。
在知识经济的时代背景下，要实现经济的可持续发展必然要以科学技术的发展为依托，科学技术的创造与传播是实现可持续发展的基础条件。随着我国科技水平的提高，专利许可制度逐渐成为促进科技繁荣、推广科技应用的重要法律工具。然而，专利许可合同的价格作为专利许可制度与市场竞争活动的重要连接点，无论在理论还是实践中[1]都存在许多值得研究的问题，尤其是对专利许可中差异化许可价格现象存在模糊认识，亟待厘清。
一、对差异化许可价格的一般性认识
差别待遇是指“在没有合理理由区分好恶时，不公平地对待众人”。[2]这里“不公平”应包括机会不公平与结果不公平两层含义。因此，差别待遇主要表现为在市场经济活动中经营者在没有合理理由时，对两个以上交易相对人施加不同的交易条件，导致公平交易机会的丧失或不公平交易结果的发生。在订立专利许可合同时，专利权人为了实现专利技术的充分利用和收益最大化，通常会根据交易对象、市场需求等因素订立包含差异化交易条件的许可协议。当差异化交易条件体现在许可费率或许可价格上的差异时，即构成差异化许可价格。
由于差异化许可价格是专利许可人对两个以上被许可人施加的不同交易条件，因此，从专利许可人角度加以分析更利于探寻差异化许可价格产生的原因，主要包括以下两个方面：一是专利许可人的趋利心理。亚当·斯密将理性人的趋利心理称为经济理性。专利许可人正是基于这种经济理性，最大限度地榨取被许可人的剩余价值以实现利润最大化。根据完全竞争市场假设，市场受供求规律影响，各种交易信息对称。如果许可人向被许可人索取高于专利许可边际成本的价格，则被许可人将选择价格更优惠的许可人进行交易。因此，在完全竞争的市场条件下，差异化许可价格难以出现。但在现实经济活动中，市场供求关系瞬息万变，交易信息不对称的现象十分普遍，被许可人无力承担收集充足的市场信息进而做出合理决策而带来的巨额成本。因此，通过对交易成本、专利依赖程度等方面的衡量，被许可人只能被动地接受专利许可人提出的差异化许可价格。二是专利许可人规避风险的需要。无论是通过自身研发还是向他人购买，专利许可人拥有一项专利必然要承担相应的市场风险。在知识经济时代，科学技术的更新日渐频繁，已有的专利技术随时可能被新的专利技术所替代，丧失盈利能力。为了降低这种风险并实现获利，专利许可人倾向于将专利许可给他人使用，并收取一定的许可使用费。不同被许可人对专利的需求弹性各不相同，对许可使用费也存在不同的价格预期，而专利许可人为了促使专利许可合同的达成，尽快收回成本，实现获利，从而最大限度地降低风险，通过差异化的许可价格客观上可以满足不同被许可人的预期，主观上可以达到“大小通吃”的目的。
在市场经济活动中，专利许可人就同一专利对不同被许可人收取有差异的许可使用费是意思自治原则的体现。《与贸易有关的知识产权协定》第28条第2款[3]和《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第12条[4]均赋予了专利权人许可他人使用专利的权利，但《与贸易有关的知识产权协定》和《专利法》都并未涉及该权利的具体内容。根据法律解释学的观点，法律规范在理解与适用过程中，由于理解能力或立法水平等主客观因素的影响，常出现法律规范所使用的语言文字内涵和外延不统一或法律规范立法目的与适用效果不一致的情形。这时需要对该法律规范进行法律解释，以保证法律适用的可预期性。利用体系解释方法，将前述条款与《与贸易有关的知识产权协定》第28条第1款[5]和《专利法》第11条[6] 结合起来理解，可知专利许可权的权能包括许可他人制造、使用、销售、进口其专利产品等内容。同时，《中华人民共和国民法通则》第４条也规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。具体到价格制定方面，《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第6条规定：“除适用政府指导价或者政府定价外，其余的商品价格和服务价格，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定”。据此，专利许可人应享有根据研发成本与市场供求变化对专利许可进行自主定价的权利。并且，由于专利许可实践中被许可人自身实力、对专利的依赖程度不同，被许可人对于许可价格的预期也有所不同，因此不同的许可价格会影响被许可人对专利的需求。[7]为了迎合与满足被许可人对专利的共同需求，专利许可人经常针对不同被许可人行使其自主定价的权利。通过实施差异化的许可价格，一方面可以满足预期价格较高的被许可人对专利许可的需求，专利许可人可以获得这部分高额利润；另一方面也可以实现预期价格较低的被许可人获得专利使用权的愿望，专利许可人可以将专利广泛地许可给预期价格较低的被许可人，以提高该专利在相关市场的份额并获得一定的边际收益。专利许可人这样做可以避免许可价格过高或过低而丧失一部分被许可人或丧失一部分许可费，充分利用专利获得更多收益，进而最大限度地实现其专利价值。在这种利益驱动之下，专利许可人更倾向于采用包含差异化许可价格的专利许可策略，从而有助于技术的推广及社会整体技术水平的提高，进而促进竞争。
但应当注意的是，行使自主定价权并非意味着不受法律的约束。随着法制的完善，自主定价权正逐步被纳入法律规制的范畴。在市场竞争条件下，尽管立法的目的在于保护竞争而不在于保护竞争者的个体利益，但是如果某一被许可人因为许可人的自主定价行为而丧失选择机会或被强制收取更高的许可价格，那么被许可人就无法分享公平、自由竞争所带来的制度福利，这种人为操纵的竞争秩序和竞争价格也是不公平的。一旦市场经济的公平基础被动摇，那么差异化许可价格可能导致市场调节机制中价格信号功能的削弱，从而增加未受惠被许可人获取技术的成本，[8]潜在地巩固专利许可人的市场地位，进而导致市场结构失衡。竞争法的介入就是要矫正那些假借经营自由、契约自由外衣的形式公平而实质上不公平的结果。保护市场活动中平等自由的竞争秩序、竞争条件乃至消费者的整体福利，都是竞争法特别是反垄断法追求实质公平价值的重要体现。
由于差异化许可价格涉及专利许可人的自主定价权，加之差异化许可价格的合理界限不易界定，因此，基于前述之分析，专利许可人实施差异化许可价格的行为并不当然地造成对市场竞争的损害，还需从市场支配地位的认定、滥用行为的识别以及反竞争效应的评估等诸多环节进一步分析专利许可人实施差异化许可价格的行为是否构成市场支配地位的滥用以及是否应受到反垄断法的规制。
二、专利许可人市场支配地位的认定
市场支配地位一般是指经营者在相关市场上具有某种程度的支配与控制力量。[9]专利许可人市场支配地位的认定是反垄断执法机关或法院在审查专利许可人差异化许可价格行为是否构成市场支配地位滥用的关键步骤。若在相关市场范围内专利许可人不具市场支配地位，被许可人就可自由转向其他许可人处寻求替代性的技术，从而回避专利许可人先期实施的不公平价格行为。这也说明专利许可人不具备滥用市场支配地位的经济能力，而此时专利许可人的差异化许可价格就将难以为继。因此，在分析滥用差异化许可价格以限制、排除市场竞争时，应该首先衡量该专利许可人是否具有市场支配地位，而市场支配地位的衡量则应从界定具体专利许可行为的相关市场入手。
与有形产品相关市场的界定不同，美国司法部和联邦贸易委员会的《知识产权许可的反托拉斯指南》和欧共体委员会的《技术转让协议成批豁免条例（772/2004）》将知识产权许可的相关市场区分为相关产品市场和相关技术市场。[10]这种区分方式符合专利实施许可的权利内容，能够较为准确地反映专利或专利产品的相关市场范围。国务院反垄断委员会2009年5月出台的《关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）虽然未就认定专利许可的相关市场做出详细规定，但是也列举了界定相关产品市场应考虑的若干因素，包括被许可人因许可价格或其他竞争因素变化而转向或考虑转向购买其他专利许可的可能性以及专利的技术特点、用途和总体特征等因素。[11]尚处于起草修订阶段的《关于知识产权领域反垄断执法的指南（第五稿）》就知识产权领域相关市场界定的技术细节做了进一步规定：“在反垄断执法中涉及知识产权的相关商品市场，可以是技术市场，也可以是含有特定知识产权的产品市场。知识产权本身具有商品属性，可以根据知识产权的特性、用途及价格等因素，将需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类知识产权界定为相关技术市场。由于知识产权往往与具体的产品相结合，也可以根据产品的特性、用途及价格等因素，将需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类含有同类知识产权的产品界定为相关产品市场”。总之，由于专利具有无形性的特点，在分析专利垄断案件时除了考察专利技术本身所构成的相关技术市场，还可考虑以承载该专利技术的产品为对象进行相关产品市场的考察。
在相关市场范围内，准确、恰当地界定专利许可人的市场地位表面上是一个技术问题，需要对专利技术有充分的认识，但它又不仅是一个单纯的技术问题，还需要对该专利所涉领域有一定审察，亦需熟知该领域内反垄断监管的尺度。一般来说，判断专利许可人是否具有市场支配地位需从以下方面进行考量：
1.市场份额。在专利许可市场中，拥有可替代技术的多个专利许可人的经营规模各不相同，占据的市场份额也各有差异。一般来说，市场份额直观地反映了专利许可人市场支配能力的大小，而市场份额小的专利许可人不具备实施差异化许可价格的条件，只有当专利占有足够的市场份额或形成市场进入壁垒时，被许可人才会被动地接受差异化的许可价格。另外，专利、类似技术的市场份额以及其他专利技术的市场壁垒是否存在都是判断专利许可人市场地位的参考因素。[12]
2.专利的可替代性。虽然专利技术的升级、更新给专利可替代性因素的认定增加了不确定性，但在某一固定时段，专利的可替代性仍是衡量市场支配地位的重要标准。具有较低替代性尤其是独占性的专利技术以及某些技术标准中的必要专利在专利许可活动中的竞争优势更加明显，更有利于形成市场支配地位。值得注意的是，科技产品的快速创新以及专利联盟的日益壮大使得一些功能完全不同的专利技术可能实现相互替代，此时仅使用狭义的专利替代性分析方法难以准确界定相关市场的范围。当对该专利的认识尚未明晰时，对相关市场的认定可适当宽松。凡技术特点、价格和用途具有相似性的，可作互换或相互替代的专利技术也应纳入考察范围，[13]如在全球交互式网络电视服务市场，应用最广泛的是MPEG４Visual和H．264两种视频压缩编解码技术标准。虽然采用了不同的编解码技术，但从技术功能与用途的角度来看，这两种技术标准均能向家庭用户提供集合数字电视、互联网浏览、多媒体欣赏、视频通讯以及固话业务等多种服务的综合交互式服务技术方案。因此，这两种技术标准属于同一相关技术市场。
3.行为的持续性。在市场竞争过程中，差异化的交易价格是一种常见的竞争手段。因此，不能因为专利许可人实施了差异化许可价格就立即认定其市场支配地位的存在，被许可人是否接受该价格与彼时的市场竞争环境、自身经营状况以及市场供需水平都存在密切联系。鉴此，对市场支配地位的衡量还需要考察差异化许可价格实施的持续性。美国1956年“联邦诉杜邦公司案”[14]和1964年“联邦诉格林内尔公司案”[15]均表明“……如果出现持久的价格歧视，则证明销售商在价格较高的市场或供应成本最低的市场具有市场力量，只有‘持久’的价格歧视才能证明存在着市场力量”。[16]考察专利许可人持续实施差异化许可价格的能力能够拓展市场支配地位的衡量标准，为利用市场份额认定支配地位的方法提供佐证，提高其认定结论的科学性。
此外，相关市场的进入壁垒、该专利技术所处产业的商业惯例与产业发展的程度、专利许可人的创新能力以及技术更新的速度都可作为认定专利许可人是否具有市场支配地位的考量依据。
三、专利许可中差异化许可价格的识别与判断
在认定专利许可人具有市场支配地位之后，还需识别其是否实施了滥用行为，即是否在专利许可活动中针对不同被许可人实施了差异化许可价格。一般来说，判断专利许可人是否实施了差异化许可价格可以从以下几个方面进行考察：
首先，识别专利许可人是否采用了有差异的许可价格策略。“构成一项歧视至少需要发生两个交易”，[17]因此，许可价格的差异只能基于专利许可人与不同被许可人分别订立的专利许可合同而存在。一般来说，有差异的许可价格策略主要有两种表现形式：（1）直接差异。直接差异在实践中易于判断，通常直接反映在专利许可费金额的差别上。（2）间接差异。间接差异较之前者，其形式更为隐蔽，在市场竞争中的运用也更为普遍，主要表现为对不同被许可人给予不同程度的优惠措施，如暗中折扣、推销津贴、提供额外服务等。
其次，判断差异化许可价格是否基于同一交易标的而作出。有差异的许可价格和相同的交易标的似乎是认定差异化许可价格是否存在不言自明的两项要件，美国《罗宾逊－帕特曼法案》第1条和《欧共体条约》第82条分别使用了“相同等级和质量的货物”和“同等交易”的表述作为判断交易标的是否相同的依据。与有形商品不同，专利技术的标准化程度很高。一方面专利技术作为一种技术方案或设计方案具有可重复性的基本特征；另一方面，在专利权产生的过程中，在专利申请阶段需遵循严格的单一性原则，一项专利申请只能包含一项技术方案，而不能将两项或两项以上的技术方案作为一项申请提出。在通过专利审查后国家行政机关也会对该技术方案授予专门的专利编号。因此，在以单个专利技术为标的的专利许可合同中认定交易标的的同一性并不复杂。但是在实践中，以多个专利为交易标的的专利许可合同也十分常见，[18]此时对相同交易标的的认定就不像法条规定的那样简单。除了授权和付款等基本内容，专利许可合同中还可能包括其他条款，如交叉许可、回馈授权等特殊许可条款，这些特殊的许可内容可能使有差异的使用费获得法律的支持。在“西电公司诉史都华－华纳公司案”[19]中，专利许可人西电公司在一揽子许可合同中愿意给予被许可人史都华－华纳公司优惠的许可价格以换取对该专利技术的回馈授权，然而在讨论拆分一揽子许可合同，分别订立许可合同的方案时，西电公司却拒绝给予史都华－华纳公司“以回授换降价”的条件。史都华－华纳公司认为西电公司的行为构成差别待遇，而第四巡回法院认为除非史都华－华纳公司能够证明无论是一揽子许可或是单一专利许可，西电公司都不愿意给予“以回授换降价”的交易机会，否则法院将支持西电公司的决定，因为“并不要求所有被许可人都能受到完全相同的对待，只要被许可人不受歧视即可”。[20]虽然本案只涉及史都华－华纳公司一个被许可人，但两份许可合同之标的并不相同。一揽子许可不仅可以减少双方交易费用，降低交易成本，还可保证西电公司技术方案的完整性，提高被许可人在实施技术方案时的经济收益，因此，西电公司根据不同的协商情况给予有差别的交易条件并不构成差别待遇。鉴此，在涉及以多个专利技术为交易标的的专利许可合同时，许可价格会因为交易标的、特殊许可内容等因素而有所差异，此时应适当放宽对交易标的“同一性”的解释标准，反复比较交易标的与不同交易条件之间的关联性以及对市场竞争秩序的影响，进而认定专利许可人的行为是否构成差异化许可价格。
最后，判断差异化许可价格的实施是否存在合理抗辩事由。差异化许可价格是一项复杂的市场活动，并非具有市场支配地位的专利许可人实施了上述形式的差异化许可价格都必然受到反垄断法规制。“是否存在正当理由是判断支配企业的行为是否属于滥用行为的关键。”[21]通过对专利许可价格抗辩事由的分析，可以更清晰地界定滥用差异化许可价格和反垄断法规制的边界。美国《克莱顿法》将合理成本理由和善意适应竞争视为合理抗辩的正当理由；而欧共体竞争法对价格差异行为提供了两项合理抗辩的正当理由：一是证明实施价格差异行为具有客观必要性，二是证明价格差异能够实质性地提高经济效率。[22]《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）未对差异化许可价格的合理抗辩事由进行明确规定，仅在第17条规定：“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇需要正当理由”。虽然我国现行立法十分模糊，欧美的相关规定也不尽相同，但从各国反垄断法律条文中仍能发现各国反垄断法对差异化许可价格的合理抗辩事由仍存在共识，即专利许可人实施差异许可价格等差别待遇行为无论是为了适应竞争还是降低成本，都必须具有经济上的合理性。具体来说，应包括这样几种情形：
1.善意适应竞争[23]的需要。[24]在专利许可市场中，差异化许可价格属于专利许可人价格策略的一种，而价格策略很大程度上取决于专利许可人以及专利技术所处的竞争环境和市场地位。随着反垄断法律制度的不断完善，具有市场支配地位的专利许可人在价格竞争中的定价空间受到很大的压缩，既要避免许可价格过高或过低而触犯反垄断法的监管红线，又要保持自身许可价格的竞争力以维持盈利空间。当竞争对手出于恶意竞争目的，削弱专利许可人的市场份额并破坏正常的竞争秩序和市场结构时，若专利许可人基于善意的意思表示，采取一定的应对策略，由此而产生的有差异的许可价格将是被允许的。因此，合理地适用“善意适应竞争”抗辩事由有利于这些专利许可人在许可活动中平衡自身经济利益与市场竞争环境，并为其正常的定价策略提供适度的法律空间。
2.许可条款的差异。在专利许可协议中，除了对专利技术转让等事项进行协商，关于专利许可后的使用状况也需要进行约定，其中最常见的许可条款包括专利许可的时间区间、许可使用的范围以及使用专利的次数等。以订立长期专利许可合同为例，对专利许可人来说，长期专利许可合同比短期专利许可合同更节约时间以及专利使用的后续成本，如专利技术的培训费用；对被许可人来说，长期合同比短期合同的单位时间费用更低，更符合边际成本递减的规律。当然，将许可条款的差异作为专利许可人实施差异化许可的正当理由会对中小规模的被许可人产生不利影响，但应当看到，这种不利影响的实质是基于中小规模被许可人经营规模与经济实力的差距而应承担的不利因素，而非基于许可人意欲歧视的主观恶性。因此，许可条款的差异可以成为实施差异化许可价格的正当理由。
3.交易成本的差别。交易成本是指专利许可人在专利许可合同的订立以及交付过程中所承担的成本。与许可条款不同，交易条件与专利本身以及专利的许可、使用并无直接关联，一般是指专利许可合同履行中的诸多条件，如付款方式、专利交付方式和地点等条件。作为一种智力成果，专利具有无形性的特点，但作为一种商品，专利仍需依附有形载体，这就导致专利的交付方式与地点等差异会影响许可合同双方的交易成本。另外，许可费用的支付方式也会直接影响专利许可人的后续研发和被许可人的生产经营。因此，当专利许可人能够证明对不同被许可人收取的差异化许可费用是由于交易成本的差异而引起的，交易成本的差异是以交易条件的差异为基础的，那么，法律就应当承认这种差异的合法性。
四、差异化许可价格反竞争效应的评估
早期反垄断法在规制知识产权中的垄断问题时，通常将拥有专利直接视为拥有市场支配地位。随着反垄断理论对专利制度研究的不断深入，拥有专利已不再当然被视为拥有市场支配地位。[25]但专利尤其是可替代性较低的关键专利，无疑仍是一种强有力的竞争工具。专利许可制度的基本目的就是促进专利流通和技术普及。实施差异化许可价格的专利许可人能够最大限度地满足不同被许可人对专利不同的价格预期，提高该专利在相关市场的市场份额，排挤类似专利技术，进而巩固其市场地位，导致市场竞争结构性地缺乏活力。并且当专利许可人对不同被许可人施加差异化许可价格时，支付更高专利许可费的被许可人无疑负担了更高的研发成本，对其自身参与的竞争也产生了一定的不利影响。因此，限制、排除市场竞争等反竞争效应的产生是审查是否应将差异化许可价格纳入反垄断法规制范围的结果要件。反垄断法语境下仅有适用本身违法原则的转售价格维持、纵向价格限制、划分市场等诸项行为无须审查本要件即可认定该行为违法，而余下行为皆应在满足结果要件的情况下才可能被反垄断法规制。具体来说，限制、排除竞争的效果或危险主要可以从以下两方面进行考察：
1.该行为对不同层次市场的损害。利用差异化价格对专利许可人所处市场的竞争造成损害属于原生损害，又称横向竞争损害。这类竞争损害主要发生于竞争性企业的专利许可活动中，如曾经严重破坏我国DVD行业发展的以飞利浦、索尼为代表的3C联盟、6C联盟等。这类专利许可人通常拥有强大的自主研发能力，或善于借助公共研究机构的前期基础研究成果进行二次研发。除了许可他人使用自有专利进行生产经营外，具有市场支配地位的专利许可人也可以自行生产产品直接投入市场竞争中。免去高额的专利许可使用费，专利许可人拥有更低的经营成本，更有弹性的利润空间，既可将竞争对手排挤出相关市场，又可限制相关市场的竞争活动。例如，2009年英特尔公司就因实施差异化价格被罚10.6亿欧元。[26]英特尔公司在ｘ86型号的中央处理器市场中占有70％的份额。该公司利用有条件的回扣和返利，对不同被许可人施加了差异化价格。一方面以完全或部分隐蔽的回扣或返利为交易条件，要求计算机制造商从英特尔处采购所需全部或绝大多数ｘ86型号的中央处理器；同时也给予那些销售装有英特尔公司ｘ86型号中央处理器的零售商们直接的返利。另一方面，英特尔公司对限制竞争对手相关产品市场投放和销售渠道的行为进行返利。英特尔公司的行为不仅排除了竞争对手的竞争，而且还因被许可人合作程度进而返利水平的高低不同而造就了结果上的差异化许可价格，对计算机零售商市场的竞争造成了重大影响。“欧盟委员会认为英特尔公司的做法已经严重伤害了欧洲经济区（EEA）消费者并且限制了ｘ86型号中央处理器市场的竞争与创新。”[27]一般而言，原生损害是专利许可人通过增加竞争对手的经营成本来实现限制、排斥市场竞争目的，对下游市场的损害并不明显。
次生损害，亦称纵向竞争损害，是指通过差异化价格对下游市场造成的损害。次生损害的情况多发生在大学或公共研究机构的专利许可活动中，他们在科技的研发与创新领域有着举足轻重的地位，但这类机构并不致力于专利技术的商品化和产业化发展，其专利主要用于对外许可，并不与下游市场的被许可人产生竞争，此时的许可活动如包含差异价格，不会发生前文所述的横向竞争损害。但并不是说这种纵向的专利许可对市场是定然无害的，当专利许可人基于扩展产品或技术市场、获得在下游市场交易机会等趋利目标时，专利许可人的差异化许可价格就会形成杠杆作用，并影响到下游市场的竞争公平。在美国1948年“联邦贸易委员会诉莫顿盐业公司案”[28]中，莫顿盐业公司的主要经营范围是批发食盐，该公司规定凡连续12个月累计从该公司购买达到50000箱食盐的买家均可以额外获得每箱5％的优惠。虽然莫顿盐业公司抗辩称，这一折扣信息是针对所有买家公开提供的，该折扣并不构成《罗宾逊－帕特曼法案》所规制的歧视行为，不应受到制裁。但审理该案的联邦最高法院布莱克法官则认为，虽然莫顿盐业公司提供的折扣是公开且相同的，但该折扣利用交易相对人的购买力进行潜在的标准区分，导致只有5家大型采购商才有购买力获得高额折扣，而这５家采购商的购买力源自其全国性的连锁零售网。因此，莫顿盐业公司的折扣行为实质上构成对下游食盐零售市场的价格差别待遇。
2.该行为对竞争的损害程度。仅仅区分差异化许可价格对不同市场竞争者的影响仍不足以明晰差异化许可价格对市场竞争、消费者福利造成或可能造成的负面效应。客观来说，任何形式的差异化许可价格都是以最大化地攥取消费者剩余为目的的，但不同形式的差异化许可价格对市场竞争的损害程度也存在差异。参照英国经济学家庇古对一般性价格歧视的类型划分，我们也可将差异化许可价格对市场竞争的损害程度分为三个层级。
（1）一级差异化许可价格。在一级差异化许可价格中，通过准确地辨别、区分众多被许可人不同的预期价格，专利许可人向被许可人收取其能够或愿意支付的最高额度的专利许可费。这类差异化许可价格对被许可人消费者剩余的掠夺和市场公平竞争秩序的破坏是最强的，因此又被称为完全差异化许可价格。由于需求替代性较高，普通商品的销售方式如要实施完全差异化的销售价格，必将承担高额的辨识成本，因而完全差异化的销售价格在实践中难以实现。但是在专利需求替代性相对稀少的高科技产业，一项专利许可潜在的交易对象范围更集中，许可价格的制定对于许可双方的影响更为深远，专利许可人更倾向于承担制定完全差异化许可价格所需辨识、区别被许可人预期价格的成本。
（2）二级差异化许可价格。二级差异化许可价格是指专利许可人以不同的许可专利数量制定不同的许可价格策略，一揽子许可合同就是典型的二级差异化许可价格。具有市场支配地位的专利许可人对订立一揽子许可合同的被许可人在许可费上给予一定程度的优惠，这是因为一揽子许可合同能够节约大量辨识被许可人预期价格的资源，有效降低订立许可协议时的交易成本，加强专利许可人的市场支配地位，而对于那些订立个别专利许可合同或许可专利数量较少的被许可人则收取较高的专利许可费，获得部分被许可人的消费者剩余。因此二级差异化许可价格的产生并非因为被许可人的不同，而是源自许可专利数量之间的差异。前述“西电公司诉史都华－华纳公司案”，史都华－华纳公司的价格优惠也是建立在许可专利数量基础上的价格差别待遇行为。
（3）三级差异化许可价格。三级差异化许可价格是指专利许可人将被许可人分为不同市场并对其分别定价，[29]对该专利需求弹性不足的被许可人收取较高价格，而对需求弹性充足的被许可人收取较低价格，以此获取更大的利润，如一项防寒材料专利对航天装备制造商和普通户外用品制造商的许可价格就很可能存在差异，因为前者对防寒材料专利的需求是刚性的，几乎没有弹性，而后者对防寒材料专利的需求就不是刚性的，弹性较大。
五、我国反垄断法关于差异化许可价格问题的应对
随着专利技术在各国经济发展中的作用日趋明显以及专利许可市场的逐步繁荣，专利许可人更倾向于采用灵活多样的许可策略以便在激烈的专利许可交易中保持自己专利的盈利能力和市场竞争力。虽然近年来，国家知识产权战略的实施以及对科研事业投入的增加推动我国在科技创新领域取得了长足的进步，专利技术的研发投入在国内生产总值中所占比重逐渐增大，专利申请量也跃居世界前列，[30]但由于我国反垄断法对差异化许可价格规制的缺失，因此我国专利许可市场上涉及差异化许可价格的垄断案件频发。有鉴于此，我国在完善和实施关于差异化许可价格的反垄断法规则时，应注意从以下三个方面着手：
1.锁定问题本质。要从根本上解决困扰我国产业发展和技术传播的差异化许可价格问题，必须要认识到差异化许可价格问题的本质。知识产权在诞生之初仅是一种衍生于封建特权的“专营权”，并未对市场竞争造成如此广泛的影响。随着专业分工的精细化以及科学技术的飞速发展，专利技术在工业生产等人类活动中的作用愈发明显。知识的繁荣也催生了专利技术的商品化。成熟的许可和转让制度让知识的分享和传播变得更为便捷，也使得知识竞争日益频繁。差异化许可价格问题即是知识竞争的一种延伸。然而，过度的商品化使专利制度自身产生了异化。为了获取利润，保持市场竞争力，专利权人逐渐忽略了专利制度应有的社会价值，其结果是促进科学技术进步和经济社会发展的作用被严重削弱。值得注意的是，专利权除了是一项民事权利，更是一种活跃于市场活动中的竞争工具。权利的异化也会对原本公平有序的市场竞争环境产生负面的影响。联合国贸易与发展会议在一份报告中指出，由于商业、跨国公司在向国外附属企业提供使生产过程顺利进行或生产产品所必需的技术之外，通常不愿意向国外附属企业转让其他技术，或者支持后者的创新，所以发展中国家不应该期待仅依靠向外国直接投资敞开大门，跨国公司就会转让他们的技术。因此，要解决差异化许可价格问题就必须克服专利制度的异化，一方面通过厘清专利权的性质、特征，进一步细化合理使用、强制许可等内部制度，维护权利人利益与公众利益的基本公平；另一方面，还要从竞争法角度建立和完善对专利权异化的修正机制，最终实现专利制度自身的良性回归。
2.明确基本态度。基于前述分析可知，有差异的许可价格是专利许可人行使自主定价权的重要表征。鉴此，差异化许可价格并不必然触发反垄断法的规制，应充分尊重许可人基于意思自治原则而制定的合理差异化许可价格。但反垄断法仍须对部分涉嫌损害市场竞争的差异化许可价格进行审查。专利技术内容的多样性、技术成果的频繁更新以及无形财产权利与多元交易模式的契合等因素的共同作用使得专利许可领域的垄断行为种类繁多且层出不穷。秉持合理原则处理专利许可中的垄断问题能够具体考量不同案件中的特定事由，准确把握每个垄断行为的违法性及反竞争效应，从而实现案件的合理判决。1995年美国司法部和联邦贸易委员会也在其联合发布的《知识产权许可的反垄断执法指南》中明确指出知识产权许可反垄断执法的三大原则：第一，知识产权的反垄断分析与其他传统财产权并无任何差异；第二，知识产权权利人并不会被推定具备市场力量；第三，知识产权许可能够整合互补的生产要素，通常是有助竞争的。因此，对这类差异化许可价格是否违法的判断应坚持以合理原则为主、本身违法原则为辅。
3.出台具体措施。自2013年以来，我国反价格垄断执法进入了频密期。国家发展和改革委员会先后对液晶面板、白酒、奶粉以及黄金饰品行业展开调查并对违法行为实施了行政处罚。这些案件的处理为我国反价格垄断执法和司法活动积累了大量的有益经验，但令人担忧的是在我国立法层面尚未对以差异
化许可价格为代表的专利许可中的价格垄断行为进行专门规制，仍需依赖《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《反垄断法》、《反价格垄断规定》以及相关司法解释中的一般性规定进行执法和裁判。[31]因此，亟须对完善我国差异化许可价格问题给予一定的立法建议。具体而言：
首先，应细化相关市场的界定方法。相关市场界定是当今反垄断执法过程中的核心命题。能否合理恰当地界定差异化许可价格所涉及的相关市场范围直接关系到实施该差异价格的许可人是否占有足够的市场份额以及是否具有市场支配地位等问题的认定。《指南》对我国反垄断执法过程中的市场界定问题具有直接的指导作用。华为公司诉美国交互数字公司一案的判决中有关相关市场界定的部分即依赖于该《指南》所规定之需求替代性角度和供给替代性角度分析而来。虽然专利技术的商品化属性已十分突出，但就其本质而言仍是一种无形财产权利，加上专利及其组合的复杂程度远非普通商品的构成部件所能比拟，因此，这也造成专利许可领域垄断行为的相关市场界定有别于一般有形商品的市场界定。鉴此，为了完善我国反垄断法对差异化许可价格的规制，应进一步细化相关市场的界定方法。在适用《指南》对涉案专利进行分析时，除了要关注专利的特点、价格等基本因素外，还可从构成最终商品所包含专利技术的功能及其差异性等角度进行分解和比对。另外，专利技术的更新频率、特定专利的网络外部性以及专利的标准化等问题均是界定专利许可领域垄断行为相关市场所应考虑的因素。
其次，应完善反垄断法域外适用规则。随着我国自主创新能力的逐步提升以及各国经济联系的日益密切，我国企业也广泛参与到世界范围内的竞争活动中，[32]这同时也对我国反垄断法的域外适用提出了要求。《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。该法条确立了《反垄断法》的域外适用效力，当域外的差异化许可价格对我国国内市场经营活动产生排除、限制等反竞争效应时，反垄断执法机关或法院均可适用反垄断法予以规范。但美国早期的反垄断司法实践表明，单纯的效果原则并不能实现反垄断法的良好运行，反而可能引起司法和立法管辖权的冲突，[33]因此还需要就具体的域外适用规则做进一步的探索。
最后，应明确反价格垄断的诸项抗辩事由。由于差异化许可价格对市场竞争可能有积极和消极的双重影响，因此当具体行为符合差异化许可价格反垄断指南中的某些违法特征时，并不能直接认定该行为违反反垄断法，甚至该差异化许可价格的出现可能并未实质上损害相关市场的竞争秩序。明确差异化许可价格的抗辩事由能够过滤这些具有违法外观但实质上具有保护正常经营目的作用的差异化许可价格行为，节约执法机关辨别、确认违法行为的执法成本。作为美国反托拉斯法律制度的重要内容，《罗宾逊－帕特曼法案》自1936年实行伊始就受到美国反托拉斯学界和实务界的广泛批评，他们认为该法旨在保护竞争者而非竞争本身，这与反托拉斯法的核心原则是对立的。导致这一冲突的重要原因在于该法对价格差别待遇抗辩事由的规定过于模糊，难以适用。司法机关无法公正地判断一个具有市场支配地位的企业能否援引“成本差别”或“适应竞争”等抗辩事由，因而也不能准确地认定该企业的价格差别待遇行为能否对抗滥用支配地位的诉由，免遭反垄断法规制。虽然该法客观上保护了弱小竞争者参与竞争的权利和机会，维护了市场结构的合理性，但同时也限制了具有市场支配地位企业正当的价格行为，损害了规模经营的竞争效率以及由此带来的消费者福利。我国反价格垄断立法尚未重视差异化许可价格抗辩事由的制定，仅以“正当理由”作为判断价格差别待遇正当性的标准。这一规定不仅具有很强的不确定性，在实践中难以被援引适用，而且忽视了我国竞争法在专利许可市场发展中的调节作用。根据世界知识产权组织2011年12月20日公布的《2011年世界知识产权指标》报告，2010年我国专利申请量达到世界第二。这不仅预示着我国专利许可市场具有广阔的发展前景，而且也将进一步促进相关立法的完善。因此，我国应以维护市场竞争效率为出发点，结合美国和欧盟的相关立法经验，制定合理的差异化许可价格抗辩事由，对不同市场规模许可人的正当价格行为进行充分但适当的保护，并配合国家的产业政策进行宽严适度的反垄断规制，以调节相关产业的发展。
【注释】：
[1] 在“华为公司诉美国交互数字公司案”中，美国交互数字公司滥用其在移动通信技术领域的市场支配地位，对所持移动通信技术的被许可人华为公司收取异于其他被许可人的许可费率，构成了差异化许可价格。该案中，华为公司向美国交互数字公司支付的许可使用费比率高达华为公司手机终端净销售额的1.85％，远高于加拿大移动研究公司支付的2％、中国台湾地区宏达国际电子股份有限公司支付的0.21％、韩国三星公司的0.19％以及美国苹果公司的0.02％。2013年10月28日，我国广东省高级人民法院对该案作出终审判决，判定美国交互数字公司构成垄断并赔偿华为公司2千万元。随后，美国高通公司也因在中国实施包括专利许可中的差别待遇在内的多项违法行为于2013年年底被中国国家发展和改革委员会立案调查。美国高通公司作为全球最大的无线终端处理器、芯片生产商以及数千项无线通信标准专利的持有者，长期利用其在全球通信技术领域的竞争力和话语权对我国相关领域实施价格垄断，极大地遏制和延滞了我国无线通讯技术产业的发展和技术水平的提升。
[2]Bryan A．Garner，Black＇s Law Dictionary，9th ed．，West Group，2009，p．534．
[3] 《与贸易有关的知识产权协定》第28条第2款规定，专利所有人有权转让或通过继承转让其专利，有权缔结许可证合同。参见世界知识产权组织编著：《知识产权指南———政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心译，知识产权出版社2012版，第278页。
[4] 《中华人民共和国专利法》第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
[5] 《与贸易有关的知识产权协定》第28条第1款规定，如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为或者使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。
[6] 《中华人民共和国专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
[7] 当专利许可人实施较高的许可价格时，拥有较高价格预期的被许可人获得专利的需求不受高价影响，仍然能够获得专利许可。但此时较高的许可价格会严重阻碍预期价格较低的部分被许可人对专利许可的需求，这部分被许可人会转而寻求该专利的替代品，专利许可人将无法获得这一部分专利许可费。当专利许可人为了满足更多的被许可人对专利许可的需求而实施较低的许可价格时，则难以获得前述高额许可利润，更重要的是能够被广泛接受的许可价格往往接近或低于专利许可人的价格底线，难以收回成本、实现获利。
[8] 向经营者支付较低价格或使经营者所得收益较低的消费者被称为受惠的买方；而支付较高价格或使经营者所得收益较高的消费者则被称为未受惠的买方。参见［美］赫伯特•霍温坎普：《联邦反托拉斯政策———竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第624页。
[9] 参见宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。
[10] 美国《知识产权许可的反托拉斯指南》中还提及了相关创新市场的概念。相关创新市场主要针对企业的创新活动，由于专利研发所具有的风险性和不确定性，因此，对相关创新市场的考量，即对企业创新活动的影响进行评估具有不可预知性，因此欧共体委员会《技术转让协议成批豁免条例（772/2004）》中并没有涉及相关创新市场的概念，在美国反托拉斯实务中，相关创新市场也因为缺乏科学的评估方法而受人诟病。
[11] 我国《关于相关市场界定的指南》第3条第5款规定，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。
[12] 市场份额仅反映某一时期相关市场内各专利许可人所占比重。与专利的可替代性类似，仅依据市场份额的大小并不能充分证明某专利许可人具有市场支配地位。市场份额的大小是否实际反映市场力量，通常还取决于相关市场的竞争状况和市场进入壁垒等多种因素。
[13] 相关市场的认定一般可以从需求替代性和供给替代性两个角度进行分析。通常意义上，从供给替代性的角度看，具有市场支配地位的生产商利用其优势地位进行价格安排时，潜在的市场进入者（具体到专利许可领域，即为其他专利许可人）就有可能进入该产品市场。但由于专利研发的高风险性和不确定性，专利相关市场的市场进入障碍颇高，进而导致供给弹性不足。因此，本文更多地从需求替代性的角度对相关产品市场进行分析。
[14] See united States v．E．I．Du Pont de Nemours ＆Company，351U．S．377．76S．Ct．994（1956）．
[15] See united States v. Grinnell Corp．，236F．Supp．244（1964）
[16] ［美］赫伯特•霍温坎普：《联邦反托拉斯政策———竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第146页。
[17] Bruce’s Juices，Inc．v．American Can Co．，330U．S．74（1947）
[18] 参见《Facebook将5.5亿收购微软所持部分AOL专利》，http：//tech．sina．com．cn/i/2012－04－24/08567009273．shtml，2012－04－26。
[19]See Western Electric Co．v．Stewart－Warner Corp．631F．2d333．
[20] 该判决书要求西电公司许可其部分或所有专利获取专利许可费时，不应歧视任何被许可人。See united States v．Western Electricｉｃ，Inc．，1956（D．N．J．1956）．
[21] 李平：《垄断行为认定研究》，《社会科学研究》2008年第4期。
[22] 参见《欧共体委员会适用欧共体条约第82条查处支配地位企业滥用排挤行为的执法重点指南》第27条，http：//wwww．euchinawto．org/index．php？option＝com＿docman＆task＝doc＿download＆gid＝641，2011－10－24。
[23] 善意适应竞争是美国《罗宾逊－帕特曼法案》规定的合理抗辩事由之一，该法第2条Ｂ款但书规定：“如果卖家证明其低价销售或向买主提供低价的服务或设备是出于真诚地适应竞争对手的低价竞争行为，那么卖家就可以此证据反驳对他的初步指控”。《欧共体条约》虽然没有明文规定善意适应竞争抗辩，但在欧共体委员会和欧盟法院的实践中也逐渐形成了类似的抗辩事由。See Tetra Pak International Sa v．E．C．Comission（Case T－83/91），（1997）4C．M．L．R．726．
[24] 参见周围：《价格差别待遇的抗辩事由探析———以“适应竞争”抗辩为中心》，《法律适用》2013年第4期。
[25]2006年，在“伊利诺斯工具公司诉独立墨水公司案”中，美国联邦最高法院取消了对专利所有人的不利推定，认为专利持有人并不当然获得市场控制力。这不仅体现了合理原则在涉及知识产权反垄断领域的适用，而且表明法院加大了对知识产权所有人的保护力度。See Illinois tool works inc. v. independent ink, inc., 547U.S.28 (2006) ．
[26][27] 参见《欧盟对英特尔处以10.6亿欧元罚款的决定》，http://europa,eu/rapid/press Releases action. do reference=IP/09/745,2011－10－24。
[28]See Federal Trade Commission v. Morton Salt Co. 334U.S 37;68S.Ct.822;92L.Ed.1196 .
[29] 三级差异化许可价格对被许可人的划分在经济学上被称为市场分割。最常见的市场分割行为是以地理位置为基础的，但这种分割方式仅适用于有形商品的销售。专利是一种无形财产权，其销售市场的地域属性较弱，因此三级差异化许可价格更倾向于以被许可人对专利的需求弹性为标准进行市场分割。
[30] 根据世界知识产权组织2011年12月20日公布的《2011年世界知识产权指标》报告显示，2010年我国专利申请量达到世界第二。
[31] 虽然《中华人民共和国反垄断法》第17、55条和《反价格垄断规定》第16、26条已经就知识产权领域的垄断行为进行了规制，但这类法条原则性过强，实践中缺乏可操作性，尤其是对专利许可价格的合法边界缺乏细致严谨的界定。
[32] 《2011年世界知识产权指标》报告数据显示，美日两国在高科技出口市场所占比重持续下降，分别从1995年的21％和18％降至2008年的14％和8％，与此形成鲜明对比的是以中国、墨西哥和韩国为代表的新兴国家在高科技出口市场所占比重的持续上升，其中中国的市场比重从1995年的6％跃升至2008年的20％。另外，中等收入国家在全球专利许可市场中的投资比重从1999年的9％提升到2009年的17％，取得了显著进步。参见世界知识产权组织：《2011年世界知识产权指标》报告第62页，http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/intproperty/944/wipo_pub__944_2011.pdf,2013-0709。
[33] 参见许光耀：《反垄断法的域外适用》，《时代法学》2004年第3期。
来源：《法商研究》2014年第4期
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