摘要：损害赔偿是专利侵权最为重要的救济方式，是整个专利激励机制的重要制度因素。专利侵权损害赔偿的计算则是专利诉讼的重点和难点，过度或不足的损害赔偿都会对企业创新产生不良影响。美国作为世界上最大的经济体以及第一专利大国,具有丰富的专利司法经验，其专利侵权损害赔偿计算标准和方法对我国专利侵权赔偿制度的完善具有重要的借鉴意义。
据统计，1995年至2001年，美国专利侵权赔偿平均每笔是500万美元，而2001年至2009年期间，专利侵权赔偿平均每笔是800万美元。[1]“金钱损害赔偿是普通法的主要救济方式，禁止令、返还非法获利则是衡平法的主要救济方式。[2]数目巨大的专利侵权赔偿金是美国专利保护的特点，研究其损害赔偿金的计算标准和方法，对我国实施知识产权战略，加强专利保护有重要的参考价值。
一、美国专利侵权损害赔偿的演变趋势
考察美国专利侵权损害赔偿金制度，可以发现，伴随着国家专利政策的变化， 美国专利侵权赔偿制度经历了从仅仅赔偿所失利润到增加非法获利，后来又取消非法获利，增加合理许可费制度，采取惩罚性赔偿又逐渐限制惩罚性赔偿的演变，计算方法则经历了由单一、粗疏到不断精细化、多元化的发展过程。
美国1790年通过了第一部专利法，名为“促进实用技艺进步法案”，此时尚处于专利保护的起步阶段，该法案仅规定了专利侵权按普通法程序获得赔偿救济, 并没有专利侵权损害赔偿金计算的规定，只是要求“该赔偿应当由陪审团估定”。[3]随着对专利的强保护政策的实施，对专利侵权的救济不断增强，赔偿补偿金亦呈同向上升趋势。在立法上体现为，1793年专利法增加了赔偿数额的规定，要求“至少等于专利权人己经经常售出或许可他人使用该发明的价格的三倍”。1800年专利法取消了参考许可价格确定赔偿数额的规定，将前述规定改为至少为“专利权人遭受实际损失的三倍”。[4]1836年专利法修改，明确专利权人可以获得侵权人非法获利的赔偿。[5]《美国法典》（1870年）第35篇专利法修改中，将非法获利救济明确写入法律中， 而且规定法院在衡平诉讼中有权在侵权人非法获利之上增加权利人赔偿金到3倍， 一同计入赔偿额中。[6]由于美国建国后承袭了英国的司法制度，建立了包括普通法院与衡平法院相互独立、并行不悖的司法救济体系。[7]其结果是，诉请衡平救济的专利权人可以得到非法获利和所失利润的双重赔偿。但如果专利权人到普通法院起诉，只能获得专利权人所失利润或“已确立许可费(established royalty)”计算的损害赔偿，而无法获得禁令救济、或者获得损害赔偿与非法获利的双重赔偿。如果专利权人提供不出其所失利润的证据，而且不存在已确立许可费，他到普通法院只能获得名义赔偿（nominal damages）救济，即便侵权人获得了巨大的非法获利。
1922年美国专利法修改增加了合理许可费来计算赔偿金，即当专利权人实际损失或侵权人非法获利可能发生、但不易计算，原告无法完成对分摊的举证责任时，会按合理许可费进行判决。美国在1946年专利法修改时取消了非法获利，将其改为“合理许可费”，规定原告获得“对制造、使用或销售该发明应得的赔偿，不少于其合理许可费的一般赔偿金”。[8]
1952年对专利法修改修订整合了历次专利法案，后经历过1975年、1984年和1999年三次较大的修订。作为判例法国家，美国专利制度的改革和发展不仅仅表现在美国专利法的修改上，更多的变化已经通过判例和司法政策的改变悄然进行。总体而言，美国专利法并没有具体说明如何才是对损失的充分补偿，对补偿应当如何计算基本上是通过判例确定的。1982年10月1日生效的《联邦法院改革法》设立专门的联邦上诉法院（The Court of Appeals for the Federal Circuit）,受理地区法院的专利上诉案件以及专利商标局各委员会的上诉案件， 统一各州法院在专利诉讼上判决的不一致。这是美国专利侵权救济体系化发展的一个拐点， 联邦上诉法院在其后的多个判例中对赔偿金计算的规则进行了分析和阐述。
2007年专利改革法案（又称HR1908法案），对专利法284节进行了大幅修改，以限制损害赔偿金的数额，提出分配计算法来计算损害赔偿金，将专利权人的权益限于“专利对现有技术所做出的贡献”，即不将侵权的专利产品的全部市场价值作为计算赔偿金的基础，而仅对该产品中被侵权的专利的部门计算赔偿额。[9]计算机和电子企业表示支持，认为修改有助于提高专利质量，降低专利侵权诉讼高额费用，限制侵权损害赔偿金，制止无关紧要的诉讼。医药生物等企业则强烈反对为主，声称新法案将大大降低企业知识产权市场价值，降低对专利的保护力度，导致更多的侵权。由于利益各方难以达成一致，该法案虽在众议院获通过，但遭参议院否决。2009年3月美国专利改革程序再次启动。2009年美国专利改革法案(America Invents Act)，即俗称的S515法案，对2007法案进行了修正：允许法官作为“看门人”决定在计算损害赔偿金时应当考虑哪些因素，帮助陪审团确定适当的损害赔偿金。如果公司被发现侵犯某一专利，法官要确定该专利对产品是否至关重要。[10]但法案未能在众议院通过，主要是因为对于专利侵权损害赔偿金等具体条款无法达成一致。2011年新一轮专利法改革提案回避了争议较大的侵权损害赔偿金问题，最终于2011年6月、9月分别在众议院、参议院通过，同年9月16日由美国总统奥巴马正式签署成为法律。
综上所述，美国专利制度自诞生以来，一直在根据社会和经济发展需要，不断进行着调整和变化。1892到经济大萧条以前，是亲专利态度，1939年到1950年经济大萧条期间，延续专利弱救济政策。20世纪70年代末，面对日本专利的超越之势，又开始鼓励专利，特别是1982年联邦上诉法院成立以来一直在强化这一政策。[11]在所失利润及合理许可费的计算上，在放弃技术分摊方法之后，美国引入了整体市场价值法则，即在没有被专利技术所涵盖但是与专利产品一起销售且都遭受利润损失时，即通常被称为伴送销售（convoyed sales）或伴随销售（collateral sales）情况下，应适用“整体市场价值法则”（EMVR）。[12]如在Rite-Hite Corp.v. Kelly Co.案件中，联邦巡回法院不仅将专利权覆盖部分的利润纳入损害赔偿部分，而且还允许按非专利竞争产品的所失利润计算赔偿额， 从而扩大了赔偿的范围。[13]其产生的负面效果是专利侵权诉讼案件和诉讼费用的持续攀升，天价赔偿金不断出现。进入21世纪以来，针对现行专利制度的弊端，美国开始谋求专利侵权制度变革以实现新的利益平衡。由于侵权赔偿问题对相关各方的利益分配影响重大，各方始终难以达成一致意见。在此情况下，美国法院通过判例对专利法的解释和适用，在故意侵权的认定标准、侵权赔偿额的计算标准方面，加大了专利权人的举证责任，防止专利权人轻易获得高额损害赔偿金。同时，在对待不正当行为的态度上，美国法院通过强化被控侵权人的证明标准，减少不正当行为抗辩的滥用，避免了专利侵权赔偿问题上的矫枉过正。
二、美国现行专利侵权赔偿金计算方法
美国现行专利法侵权赔偿金包括三个部分：一是所失利润；二是合理许可费；三是侵权人恣意侵权时的3倍赔偿（treble damages）制度，[14]此外还包括损害赔偿的利息和诉讼费用。[15]依美国专利法284条的规定，在专利产品和侵权产品存在市场竞争的情形下，法院依照专利权人的利润损失计算损害赔偿额，在两者不存在市场竞争，如专利权人不实施专利仅从事专利许可，或权利人无法证明利润损失时，则以合理的许可使用费作为赔偿，在故意侵权的情况下法院可以判给胜诉的专利权人最高3倍的惩罚性赔偿金。[16]所失利润与合理许可费计算也可能同时适用，比如专利权人的销售只在部分市场或部分地域、部分时期与侵权人形成市场竞争的情形下，侵权人销售量中的一部分按所失利润计算赔偿额，其余部分则按合理许可费计算。选择哪种赔偿规则由专利权人请求，但要举出相关证据加以证明。[17]对具体的赔偿金的计算方法，联邦地区法院拥有裁量权，可以对当事人提出的计算方法予以认可或否定。在Smithkline案中，联邦上诉法院对此进行了详细的阐述。[18]
（一）所失利润（lost of profits）的计算
所失利润是权利人就专利产品被侵权所造成的损害获得的救济。这种方式通常仅适用于专利产品与侵权产品在同一市场中竞争的情形，否则宜于请求许可费赔偿。
为了获得所失利润赔偿，原告须证明如果没有侵权的发生，他可以有更多的销售和赚取更多的利润，[19]即需举证存在合理的可能性(reasonable probability)，如专利权人与侵权人在市场中互为竞争者，产销相同的商品或服务，而侵权人所销售的商品均将造成专利权人的损失。即，获得所失利润的救济，权利人需要证明损害与侵权间存在事实因果关系。这一证明规则称为“若非”测试，即必须满足“如果没有侵权则可能获得的收益’。[20]判断是否满足“若非”测试最常用的方法为“潘蒂特”（Panduit）测试。[21]“潘蒂特”测试主要包括四个组成部分:1.对专利产品的市场需求；2.不存在可接受的非侵权替代产品；3.专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力；4.应该获得的利润值。[22]但若专利权人未实施其专利权在市场上供给相关商品或服务，并无所失利益，或所失利益难以估算时，无法适用上述标准。
行为人侵权使专利权人遭受的损失包含：1.被侵权人瓜分的销售，即销售的流失；2.价格侵蚀，因要与侵权人竞争而导致专利权人降价或放弃涨价，因此获取较低的利益；3.专利权人增加的成本，例如增加广告及销售支出；4.所失将来利益的损害；5.因侵权人销售低劣质量的侵权产品给专利权人带来的名誉损害；6.专利期届满时侵权者加快进入市场。由于专利权人增加的成本、所失将来利益的损害、因侵权人销售低劣质量的侵权产品给专利权人带来的名誉损害等较为间接，需要较为直接、有说服力的证据证明损失与侵权存在事实上的因果关系，比较难以证明， 因此所失利润的计算主要包括销售流失和价格侵蚀两种方式。
1.销售流失计算
销售流失是专利权人本来可以从侵权产品销量中获得的利润。销售流失计算的所失利润是边际利润，其成本为所增加销量的成本， 而不是原告全部产品的平均成本:所失利润=所失收益—增加的变动成本=流失销量×(价格—可变成本)。[23]价格指产品单价，通常指侵权发生前专利权人销售产品的价格，以免受价格侵蚀的影响。可变成本的确定是由不同行业、产业的经营特点所决定。如制造成本中的可变成本包括:原材料及其运费、次级组装件及其运费、生产用水煤电气等费用、生产工人工资福利、质量控制检测费用、制造技术许可费、环保费及废料损失、生产管理人员工资福利等;销售成本中的可变成本包括:销售人员或分销商的佣金、销售人员的差旅费、产品运费、促销打折等。
2.价格侵蚀计算
价格侵蚀是指侵权行为的出现使专利权人只得降低自己的销售价格而导致的所失利润。联邦最高法院1886年的Yale v. Sargent案是第一例价格侵蚀赔偿判例； 联邦上诉法院Amstar案中，根据“二人市场”竞争的相关理论，肯定了价格侵蚀。[24]获得价格侵蚀赔偿，需要原告证明侵权行为与价格侵蚀之间具有因果关系，即如果没有发生侵权行为，原告本来可以按比实际销售更高的价格销售。价格侵蚀导致的所失利润计算公式如下:价格侵蚀所失利润=(专利权人实际销量+流失销量)×所侵蚀价格。[25]
（二）合理许可费的计算
鉴于获得利润损失，须满足“若非”原则的多个要素，按照所失利润或非法获利计算赔偿额，属于事实问题，需要达到优势证据(preponderance of evidence)的证明标准，举证较为困难。因此合理许可费的支付仍然是确定损害赔偿所依据的主要方式。[26]但按许可费计算赔偿额，属于对计算方法的选择，法官拥有自由裁量权，上诉法院只能按裁量权滥用(abuse of discretion)的原则审理。合理许可使用费的计算方法包括虚拟谈判法和分析法。
1.虚拟谈判法(the hypothetical negotiation)。即假设专利权人与侵权人在侵权发生之始可能会同意达成的权利许可费就是合理许可费。[27]联邦上诉法院在Rite-Hite案中说： 合理的权利金是专利权人可以获得的最低限度的损害赔偿，法庭所判给的损害赔偿可以高于此而不能低于此。[28]确定合理许可费数额时，一般先确定合理许可费率， 然后以该费率乘以侵权人销量即为合理许可费赔偿额。
在虚拟谈判法计算合理许可费时，在权利人的专家证人给出可比较的许可情况下，采用Georgia-Pacific因素调整，以确定许可费率。1970年的Georgia-Pacific案判决，全面地列出法院以往在确定合理许可费时加以考虑的15个因素：[29]（1）专利权人己经接受了的专利许可费，用以证明或试图证明己确立许可费；（2）与涉案专利权相类似的其他专利技术的许可费；（3）专利许可证的性质和范围(比如是独占许可还是非独占许可，有无许可的地域限制或销售对象限制)；（4）专利权人不许可他人使用专利以维持专利垄断，或者为许可证设置特殊的许可条件来保护该垄断的既定政策和营销安排；（5）专利权人与侵权人的商业关系， 比如他们是否为在同一地区、在同一商业链条上的竞争者，抑或他们分别是技术的开发者与推广者；（6）被许可人因销售专利产品而对促进自身其他产品销售所产生的影响，该项专利技术带动专利权人销售其他非专利产品的既有价值，以及这种衍生销售或者陪护销售的程度；（7）专利权的有效期限和许可证的期限；（8）已有专利产品的获利能力，商业成功情况，现时的市场普及率；（9）该项专利权与能够得到同样结果的旧模式或设备———如果有的话———相比，所具有的用途和优势；(10)发明创造的性质、专利权许可方对其拥有的和生产的专利商品的特征，以及给使用这项专利技术的人所带来的利益；（11）有关侵权人在多大程度上使用了专利技术， 以及使用后所带来的可证实的利益；（12）在特定商业领域或类似商业领域中，商业习惯所允许的该发明或类似发明在产品利润或售价中所占的比例；（13）在所实现利润中应当归功于发明的利润比例，相对于应归功于非专利因素、制造方法、商业风险，侵权人增加的重要特征或者改进所带来的利润比例；（14）具有资质的专家的证言；（15）假设许可人（例如专利权人）与被许可人（例如侵权人）合理地、自愿地努力达成协议，这种情形下双方会（在侵权开始时）达成的许可费数额。
当不存在合适的可比许可的情形下，专家证人可以直接采用知识产权评估的重要规则法进行合理许可费的计算，并且相应的证人并不需要对采用这一方法给予特殊的证明。所谓重要规则法（Rule of thumb，也称25percent rule，或经验法、重要法则），其适用非常简单，仅需要确定许可费基数和专利费率即可，在国外知识产权许可的评估中被广泛应用。美国有大量专利合理许可费赔偿的判决均是采用重要规则法计算。[30]同时，计算合理许可费时需要根据Georgia-Pacific因素对计算的许可费率进行调整，单纯适用重要规则的计算方法很少被法院所接受。由于应用重要规则法计算专利损害赔偿存在不够精确的缺陷，2011 年Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp. 案对重要规则法的适用进行了修正， 法官认为专家证人并未给出采用重要规则法与案件相关产品进行许可或者其他许可的比较。法官最终认定本案中重要规则法的适用不能满足多伯特证据要求。从而强调重要规则法并未考虑谈判双方的经济地位、未考虑非侵权替代品等因素。此外，该案从证据的角度强调，损害赔偿的计算方法应与专利的假想许可相联系，以实现充分补偿的基本要求。[31]
2.分析法（the analytical method）。分析法是近期判例适用的一种计算许可使用费的方法， 其通过一定的计算公式得出合理许可使用费的数额。分析法存在的前提是产品的利润不仅包括权利人的合理许可费还包括侵权人的没有使用专利的那部分利润。其步骤如下：法院先假设侵权人的可预期的净利润，然后把该净利润减去“产业标准利润”（industry standard） 或者“可接受”（acceptable）利润，即侵权人应该的获利，剩余的值就是权利人可以得到的合理许可使用费赔偿。[32]
（三）恣意侵权制度与惩罚性损害赔偿的限制
根据美国专利法第284条，在陪审团未能确认损害赔偿额的情况，法院得将自己决定或估定的损害赔偿额增加至3倍。虽然条文中没有使用惩罚性赔偿的用语，但“损害赔偿额增加至三倍”本质上是一种惩罚性赔偿。该条文没有明文规定什么情形下法院“可以将该赔偿金额提高到原决定或估定的数额的最多三倍”。但一般认为，增加的损害赔偿是针对恶意侵犯专利权的行为，通常是在侵权人的行为出于公然地、显然地不顾专利权人的权利方可适用。联邦上诉法院提出了“恣意侵权”原则，即当侵权人的行为构成恣意侵权时，法院可以提高赔偿数额。
根据Read v. Portec案判决，恣意侵权界定为无视他人专利权的恣意行为。在美国侵权法上，恣意行为（willful and wanton misconduct）是一种介于过失（negligence）与故意侵权（intentional tort）之间的侵权行为。恣意行为是比过失更为严重的侵权行为，它造成伤害的危险大于过失。[33]恣意行为是比故意侵权较轻的行为，行为人主观状态的可责性较轻: 故意是一种明知会出现某种危险而希望（直接故意）或者放任（间接故意）这种危险的发生;恣意则是一种觉察到、或者推定觉察到了危险，但仍然选择作为或不作为。恣意接近于间接故意、但低于间接故意。
在1983 年的Underwater Devices 案中，联邦上诉法院认为，当事人在知道他人享有专利权的情况下，负有适当注意的积极义务（ affirmative duty of due care），此项义务包括事先征询有能力的法律顾问的意见，以确定自己的行为不会侵犯他人专利权。此案确立了专利故意侵权的“适当注意的积极义务”判断标准，对侵权人提出了很高的注意义务要求。近年来，法院逐渐认识到，将故意侵权作为惩罚性赔偿的基础，增加了诉讼成本并减少了专利侵权诉讼结果的可预见性， 美国法院的态度发生了改变，在2007 年的Seagate 案中，联邦上诉法院推翻自己20多年前在Underwater Devices 案的判决，创立了专利故意侵权判定的新规则。在此案中，联邦上诉法院以“被告客观上之轻率”（ objectively reckless）标准，取代“被告应尽适当注意的积极义务”标准，而且由专利权人即原告负举证责任，使得故意侵权的认定标准大为提高，专利权人获得惩罚性赔偿的难度增大。该案的判决在2011年9月美国国会通过的《专利改革法案》（《美国发明法案》）第17条得到体现:“被控侵权人没有事先征求专利律师关于涉嫌侵权的意见，或者未向法院或陪审团提出这样的律师意见，不可被用于证明故意或诱导侵权。”[34]
三、专利侵权赔偿制度的比较及借鉴
我国《专利法》在2008年修改时，在第65条规定了四种赔偿方式，即所失利润、非法获利、许可费的倍数、法定赔偿。“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”比较中美专利侵权赔偿，美国专利法主要是所失利润、合理许可费、惩罚性赔偿，而我国《专利法》还增加了非法获利和法定赔偿。
（一）所失利润赔偿计算方法的比较
关于所失利润的计算规则，我国最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利纠纷规定》第20条第2款规定:“人民法院依照专利法第57条第1款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”与美国所失利润计算规则相比，存在以下几个方面的差异。
一是关于损害与侵权的因果关系问题。美国专利侵权利益损失的计算，要求证明因果关系，而在我国实践中则往往忽视这一点，司法中通常采取推定的方式直接把侵权人的获利作为权利人的损失确定赔偿额，比如《专利纠纷规定》对销售流失量采用“推定”方式，规定“权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上的销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。” 笔者认为这是不合理的，在权利人不能证明侵权行为与所失利润因果存在关系的情况下，只能按许可费计算。美国则要求专利权人对其销售流失数量负举证责任，倘若专利权人的生产能力与市场推广能力有限、不能实现侵权产品的销售量时，将对无法实现的部分按合理许可费计算赔偿。我国的做法减轻了专利权人的举证责任，容易导致“放水养鱼”现象。
二是关于所失利润的范围问题。我国的范围较窄，只规定了“专利产品”销售流失的所失利润，美国还包括价格侵蚀导致的所失利润以及非专利竞争产品、衍生产品的所失利润。美国是按“边际利润”计算，边际利润为销售收入减去可变成本，往往达到产品价格的80%以上。[35]我国对销售流失所失利润则按“合理利润”计算，一般应当理解为专利权人销售全部专利产品的平均利润， 相比要低得多。
三是关于“同一市场竞争”的条件问题。我国对专利侵权所失利润赔偿没有“同一市场”竞争的条件，没有要求专利权人销售的专利产品与侵权产品在同一个市场上竞争，而美国采取市场分析法确定所失利润时以“同一市场”作为所失利润赔偿因果关系的条件。如果专利产品与侵权产品不在同一市场上竞争， 则按我国这一条款计算的所失利润赔偿会很不合理。
相比之下，美国所失利润的计算标准更为全面、精细，值得我国借鉴。具体而言，在所失利润的赔偿范围上增加价格侵蚀导致的所失利润、非专利竞争产品、衍生品、陪护产品导致的所失利润。对专利产品与侵权产品不在同一市场竞争的情形，加以区分。其次，对销售流失收入按“合理利润”还是“边际利润”计算，笔者认为，应视各国专利保护政策而定。当前我国国情下，虽然我国目前发明专利申请和授权总量高居世界第一，但核心专利比例小，[36]专利价值不高，因此“合理利润”计算更为妥当。同时，利润损失应由专利权人负充分的举证责任，可以借鉴美国“潘蒂特”测试原则证明损害与侵权间存在事实因果关系，防止专利权人“放水养鱼”。
（二）非法获利的比较
美国在1946年专利法修改时，已经删除了非法获利的条款，这与世界大多数国家的规定都不同。我国作为大陆法系国家，《专利纠纷规定》第16条第1款规定：人民法院依据《专利法》第65条第1款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益， 应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。该解释在某种程度上确立了分摊原则：侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素确定赔偿数额的方法具有一定的科学性。与美国的分摊规则不同的是，《专利纠纷规定》第20条第2款规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。比较之下，从有关案例看，我国法院在利润损失、非法获利的计算上都更倾向于应用技术分摊规则，并且法院在案件审理中对于技术分摊的比例往往不要求当事人举证，而是由法院自由裁量，存在较大的随意性。笔者以为，虽然美国由于技术操作上的难以实现等原因放弃了技术分摊规则，而引入了整体市场规则。我国司法实践中法官在确定金额时较为随意，基本上没有规范而详细的计算方法。对非法获利的计算目前也还停留在简单依据技术特征的技术贡献来大致估定的阶段，美国的技术分摊规则仍有其实际借鉴意义。
（三）许可费赔偿的比较
《专利纠纷规定》第21条规定，“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”。与美国的许可费计算方式相比较，相同之处是，都允许法院对许可费赔偿规则进行调整，且都是在3倍以下合理确定。不同之处是，我国按许可费确定赔偿数额是以先前存在许可费为前提，适用案件的范围与美国相比较窄。我国适用许可费赔偿的前提是专利权人有将其专利许可他人实施的历史，实际上相当于美国1922年以前的“已确立许可费”，与现行美国法上的合理许可费不同。美国现行专利法上的合理许可费可通过虚拟或分析而确定。
我国对专利许可使用费的适用范围较窄，对很多案件都难以适用，且存在将独占许可费认作普通许可费赔偿的情况。从科学合理和方便适用考虑，我国可以借鉴美国的虚拟假想谈判法和分析法， 对不存在已确立许可费的情况进行认定。同时要求原告举证证明“己确立”许可费的合理性，使许可费切实反映专利权的价值以及专利权人遭受的真实损害。
（四）“惩罚性”赔偿的比较
我国《专利法》有两处规定被认为有一定程度的惩罚性。一处是关于许可费赔偿，《专利法》第65条规定“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的， 参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。二是《专利纠纷规定》第20条第3款规定:“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算， 对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”销售利润为销售收入减去生产、销售成本之差;而营业利润为销售利润减去经营成本，比如工资、租金、宣传等费用支出。笔者认为，我国按许可费的倍数赔偿其实不一定就是“惩罚性”赔偿，只有在侵权人主观状态为故意时，而且按非法获利计算赔偿时才具有一定的惩罚性， 按其他方式计算赔偿时并不具有惩罚性。
相比之下，美国惩罚性“三倍赔偿”制度是全面的惩罚性赔偿，适用于按所失利润及合理许可费两种计算方式；而我国的惩罚性赔偿仅限于许可费和非法获利，所失利润计算不适用，具有一定的局限性。
（五）法定赔偿比较
在我国司法实践中，法定赔偿是适用最多的赔偿方式。目前，我国的法定赔偿接近于美国曾实行的名义赔偿，即原告举不出所失利润证据、而且没有已确立许可费时，由法院判给名义赔偿，美国专利法无法定赔偿方式。
根据我国《专利法》第65条规定及《专利纠纷规定》第21条规定，所失利润或非法获利难以确定时，有许可费参照的按许可费，没有许可费的按法定赔偿，因此法定赔偿是最后适用的计算方式。许多专利权人在起诉时并不提交证明其所失利润、或者被告非法获利具体数额的证据，由于缺乏所失利润和非法获利赔偿数额的证据，在没有可参照许可费的情况下，法院通常只好按法定赔偿确定赔偿额。从我国目前司法审判实践来看，由于原告没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，法院综合考虑被告侵权的范围、时间、性质以及原告专利权的类别等因素， 酌情确定赔偿数额的情况较为普遍。[37]有调查表明，法院判决的法定赔偿额均值只占请求赔偿额均值的22.6%，[38]法定赔偿的随意性以及泛滥使用，使得我国专利赔偿水平总体偏低，对本国专利发明激励不足，而且不确定性较大。
2010年12月13日，美国国际贸易委员会（USITC）发布了题为“中国知识产权侵权和自主创新政策”的调查报告(简称“332调查”)认为:中国专利侵权损害赔偿制度中存在“举证障碍”(evidentiary and administrative hurdles)、“侵权损害赔偿额较低”(smaller awards)、“地方保护主义”(protectionism)等问题。[39]不可否认，其观点有强烈的国家利益主义倾向，但总的来讲，美国的计算方法较为科学和精细，并随着时代发展不断的进行调整。在放弃“技术分摊”之后，联邦上诉法院虽然转向“整体市场价值法则”，[40]但也对“整体市场价值法则”的适用施加了严格条件。如联邦上诉法院在Rite- Hite案中提出“功能性单元”条件作为对整体市场价值的限制。此外联邦上诉法院还明确了专利持有人以所失利润的形式获取对伴送销售的损害赔偿，必须符合“如果不是”条件，即：如果没有侵权事件，则专利持有人可能已经出售了这些伴送产品，减除适当的成本，可能已经赚取了计算出来的所失利润。[41]我国在专利侵权赔偿额的计算上，无论是适用技术分摊规则还是全部市场价值规则，都应以当事人的举证为前提，法院不应越俎代庖。如果当事人的证据能够证明产品如果缺乏专利技术，顾客就不会购买，则应适用全部市场价值规则计算赔偿额。反之，则应综合考虑专利的技术特征，该专利的产品的市场价值，产品的市场竞争状况等因素，确定专利技术对整个产品的经济贡献，判决适当的损害赔偿额。关于惩罚性赔偿，根据我国目前的经济和技术状况，在损害赔偿责任的承担上，不宜引入惩罚性赔偿，仍应坚持“损害填补”的原则。因为在目前我国主要是技术的输入方，技术创新能力尚且不足的情况下，对专利权的过度保护会阻碍技术的创新和推广，惩罚性赔偿并不适宜， 而且惩罚性赔偿并非TRIPS协议所规定的成员方必须遵守的义务。
综上所述，我国专利侵权损害赔偿的计算标准和方法还比较粗疏，不尽合理。为了加强对专利权的保护，更好地发挥专利制度鼓励创新，促进经济发展的制度功能，建立更为科学合理、具有可操作性的专利侵权损害赔偿额计算标准和方法，是摆在法官、学者和所有业内人士面前的一项重要任务。在这方面，美国的经验可为我们提供有益的借鉴。
【注释】：
[1]朱伟：“跨国时代的专利之战”，载《世界博览》2011年第13期。
[2]［美］斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法———原理、实务及运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第102页。
[3]转引自Nike，Inc .v. wal-Mart Stores，Inc.(1998), 138 F.3d 1437.
[4]和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第144页。
[5]Patent Act of 1836, ch.357,5 Stat. 117-125,14.
[6]Patent Act of 1870 16 Stat. 201.
[7]［美］阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝壁译，法律出版社2002年版，第12页。
[8]35 U.S.C. 67, 70 (1946).35 U.S.C. 67, 70 (1946)35 U.S.C. 67, 70 (1946).
[9]张绳祖：“美国专利法的修改及对我国的影响”，载《法律适用》2012年第11期。
[10]S. 515 (111th): Patent Reform Act of 2009，http://govtrack.us.
[11]同注[4]，第204页。
[12]国家知识产权专利管理司组编：《知识产权价值评估、开发与侵权赔偿》，电子工业出版社2012年版，第621页。
[13]Rite-Hite Corp.v. Kelley Company,Inc.,56F.3d 1538,35.U.S.P.Q.2d 1065(Fed Cir.1995)
[14]U.S. Patents Act, 35 U.S.C， 原文“35 U.S.C. 284 Damages. Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement but in no event less that a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court. When the damages are not found by a jury, the court shall assess them. In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed. The court may receive expert testimony as an aid to the determination of damages or of what royalty would be reasonable under the circumstances.”
[15]U.S. Patents Act, 35 U.S.C.，原文“35 U.S.C. 285 Attorney fees. The court in exceptional cases may award reasonable attorney fees to the prevailing party.”
[16]The Amendment to 35 U.S.C. 284 Patent Reform Act of 2007，2009．
[17]同注[4]，第148页。
[18]Smithkline Diagnostics, Inc. v. Helena Laboratories Corp.(1991),926 F.2d 1161,17 USPQ2d 1922 (Fed. Cir. 1991).
[19]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第80页。
[20]Water Technologies Corp.v. Calco Ltd.，850 F.Zd660，671，7U.5.P.Q.ZD(BNA) 1106(Fed.Cir.1988)
[21]Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc.,575 F.2d 1152,1156,197 U.S.P.Q. 726,729-30(6th Cir.1978).
[22]和育东：“专利侵权赔偿中的技术分摊难题———从美国废除专利侵权‘非法获利’赔偿说”，载《西北政法大学学报》2009年第3期。
[23]同注[12]，第627、633页。
[24]Amstar Corp. v. Envirotch Corp.,823 F.2d 1538,1543(Fed. Cir. 1987).
[25]同注[4]，第189页。
[26]任晓玲：“美国专利诉讼纠纷的发展趋势———普华永道公布其相关分析报告”，载《中国发明与专利》2011第3期。
[27]同注[19]，第81页。
[28]同注[13]。
[29]Georgia-pacific Cor. v. United States Plywood CorP. 318.F supp.1116，266. U.S.P.Q.235 (SD.N.Y 1970),modified by 446 F.2d. 295 (2d Cir.
1971).
[30]李秀娟：“评美国Uniloc USA案中重要规则法适用的转变”，载《知识产权》2011年第5期。
[31]同上注。
[32]TWM Mfg.v.Dura Corp.，789 F.2d, p.899,900(Fed.Cir.1986).
[33]Edward J.Kionka,Torts,Law Press,1999,p.102.
[34]谢黎伟：“美国专利侵权赔偿制度的变革和启示”，载《齐齐哈尔大学学报》（哲社版）2012年第8期。
[35]同注[4]。
[36]张勤：“评2012年我国每万人有效发明专利量超过3.3件”，载《知识产权》2013年第1期。
[37]笔者搜索查阅了中国知识产权裁判文书网公布的近百份裁判文书，其中适用法定赔偿的比例占专利侵权赔偿案例的绝大部分。
[38]贺宁馨、袁晓东: “我国专利侵权损害赔偿制度有效性的实证研究”，载《科研管理》2012年第4期。
[39]USITC．China:Effects of intellectual property infringement and indigenous innovation policy on the U．S．economy．Investigation No. 332-519, May 2011。
[40]King Instruments Corp. v. Perego,65 F.3d 941 950-951 n.4(Fed.Cir.1986).
[41]同注[12]，第117页。
来源：《法律适用》2014年第8期
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