摘要：近20多年来，3D打印技术的迅猛发展及其打印成本的不断下降，使其渐渐开始融入到人们的日常生活之中。在网络时代背景下，3D数据文件作为侵权客体的“关键部件”，能够通过网络共享迅速地传播，将给现有的专利侵权制度带来一场变革。3D打印模式下专利侵权呈现出“版权化”趋势，使现有专利侵权制度中共同侵权的实用性严重“萎缩”，而借鉴帮助侵权、代位侵权也并非长远之计。所以，面对专利侵权“新模式”，归根结底还是专利间接侵权制度的构建问题。与此同时，借鉴美国《数字千年版权法》也是应对冲击的策略之一。
一、3D 打印技术的技术原理
3D打印技术，学名“快速成形技术”(Rapid Prototyping)，又称“增材制造技术”、“增量制造技术”等，是制造业领域正在迅速发展的一项高新技术。与传统制造业中去除材料后拼接零件的制造工序不同，3D打印工艺遵从“加法原则”，运用粉末状金属或塑料等可粘合材料，通过多层打印技术逐层叠加、堆积生成任何形状的物体。[1]打印过程开始于设计文件，在将设计文件转化成可由特定的成型设备（俗称“3D打印机”）识别的文件格式后，使用者便可以直接制造零件或模具。由于不再依赖传统机械和原材料，[2]3D打印技术具有降低成本、零时间交付、减少副产品、缩短研制周期等优势。[3]如今3D打印技术的主要工艺包括立体光刻、立体光固成型、PVC塑料烫印复膜、熔融沉积成型、选择性激光烧蚀、三维喷绘打印和数字光处理等。
二、3D 打印技术的起源和发展现状
（一）3D打印技术的起源和普及
3D打印技术源自于100多年前的照相雕塑和地貌成形技术，并于上世纪80年代渐渐趋于成熟。有关3D打印技术的第一个授权专利诞生于1977年，[4]早期这项技术在模具制造和工业设计领域中被用于建造模型，[5]如今则更多地出现在航空、军事以及汽车制造等行业。[6]由于技术上的勃兴，许多研制、利用、依赖于3D打印技术的创新型公司在世界各地（尤其是欧美各国）萌芽并发展,初步形成了3D打印的产业关系与产业链。
20多年来，随着各个3D打印技术公司在技术上的不断改进，3D打印正在向着产品制造的方向发展，形成直接数字化制造，并被应用于多个领域。在美国，3D打印技术开始被用于制造医疗设备，为患者定制牙齿和骨骼替代物；[7]在航空航天业中，钛粉作为原材料在金属零件3D打印的过程中被使用，替代了传统的钛固体。除此之外，3D打印技术还被大量运用于直接制造日常消费品、建筑工程、考古、实验教学等领域中。[8]因此，3D打印技术开始被看作是第三次工业革命的重要标志之一。[9]
3D打印的普及除了对制造业的传统运转模式产生冲击以外，更体现在其“小众技术”的大众化。如今，3D打印机的价格逐年降低，[10]其操作难度也早已“平民化”，使得越来越多的非技术人员也可以熟练操作一台3D打印机，将头脑中的抽象创意具体化，3D打印技术由此开始充分激发社会大众的想象空间。
（二）3D打印产业的成长
1992年，美国3D打印机制造商Stratasys卖出第一台商用3D打印机。3D打印技术经过20余年的发展，在全球范围内已形成一个规模数十亿美元的新兴产业。2011年全球3D打印市场的规模为17.1亿美元，[11]此市场在2012年增长了28.6%，并持续以年均20-30%的速度高速成长，并预期在2016年突破30亿美元。[12]
由于3D打印产业的巨大发展潜力，欧美发达国家多年以前就已经开始关注其发展，并致力于探讨国家制造业的复兴，力图加速推动3D打印技术的普及和保护，带动本国制造业的创新和增长。其中，美国推行了一系列培植3D打印技术的政策。2011年6月，美国总统奥巴马宣布政府向3D打印产业支出5亿美元，以提升美国在制造业上的领先地位。[13]2012年8月，白宫发表声明，表示将在俄亥俄州的扬斯顿建立一家制造业创新研究所，用以研发3D打印技术，其创立资金的一半由美国国防部、能源部和商务部等5家政府部门共同负担。 [14]在中国，在科技部2013年公布的《国家高技术研究发展计划（863计划）、国家科技支撑计划制造领域2014年度备选项目征集指南》中，3D打印产业首次入选，由国家拨款经费支持其研究和发展。我国虽是制造业大国，但是产品的科技含量、产业附加值较低，[15]一旦3D打印技术普及全球，其低成本和新型产业关系将导致我国的劳动力优势不复存在。而在整个世界制造业版图的重新分布中，中国也将失去原有的优势地位。3D打印产业在国家扶持下的发展样态，反映了制造业转型对于我国的重要性。
三、3D 打印中专利制度存在的问题
如同传统版权制度在Peer to Peer（以下简称P2P）技术环境中所显出的格格不入，现行专利制度在面临3D打印的冲击时也暴露出一些缺陷。这项新兴技术对专利间接侵权制度的构建是否具有实质上的推动作用，而制度的构建能否在社会层面上反映出积极的意义？面对这些疑问，我们首先需要对直接侵权的判定问题做出思辨，即使用一台个人3D打印机打印受专利权保护的物品时是否存在侵犯专利权的可能性？这首先涉及到合理使用范畴的界定；然后才是间接侵权判定和合理使用范围的修改等问题。只有对3D打印引起的新问题进行论证之后，我们才能试图得出专利间接侵权制度“不可回避”之论调。就现有专利制度在3D打印领域中的适用，英美学者近年来已经对其本国的专利法和专利制度进行了大量的研究，而此类研究在我国仍是空白。
（一）专利权合理使用限制 — 个人非“以生产经营为目的”的使用
专利制度对专利权的取得和行使有多种限制，其中不视为侵权专利权的例外便是从豁免行为人的角度对专利权作出限制。我国《专利法》第69条规定了五项不视为专利侵权行为的情形，其中，科学研究例外虽然并不包含个人非生产经营性质的使用，[16]但是在实践中，后者一般也被视为例外之一，这一结果从我国《专利法》的第11条中也能够反向推断出来。 [17]出于个人爱好和需要使用有关专利的行为，一般被视为不以生产经营为目的，因此不属于侵权。类似的条款并不存在于美国专利法里，在美国专利制度中，即使不以生产经营为目的，个人使用专利技术的行为仍然被视为侵犯了专利权。[18]不过早在19世纪的美国判例法中，法院在针对专利权的范围时就表示：“若仅为满足一种哲学尝试或好奇心，或仅为娱乐目的实施专利，不属侵权行为”。[19]英国《专利法》则与我国相似，即私人的、不具有营业性质的行为，不被视为侵权。[20]
可见，各国对于此项侵权例外都各自有着一套标准，这些标准之间虽然存有一定的差异，但它们是一国文化、传统和理念对于专利权认识的体现，同时反映了一国政府在进行专利制度建设时的方向和态度。更重要的是，这些标准尽管略有不同，但是通过多年来一系列知识产权领域国际条约的规制和自我调整，已在国际上基本达成了一致。专利权的合理使用限制制度也因此已经发展成为一套国际化的、成熟的体系。然而，在如今3D打印技术的冲击下，现行的合理使用限制在专利权人维护其利益时将产生许多不利因素。由于3D打印机其逐年下降的售价，3D打印机（连同3D打印技术本身）已经显露出大众化的发展趋势，它的迅速普及将使得普通民众在可预见的未来里，将纷纷开始尝试打印各种产品，而其中必定不乏受专利权保护的发明。[21]如使用现有的合理使用制度对3D打印行为进行规制的话，专利权人必将承受巨大的利益损失。因此，英美有学者预测，在3D打印技术的促使下，现有专利制度中的个人非营利使用专利产品的侵权例外，很有可能会向有利于专利权人的方向被修改。[22]这种由于新技术的萌发而导致的合理使用范围的变更问题曾经在美国版权判例法中引起过许多争议，上世纪70到80年代的Williams & Wilkins案[23]和Sony v. Universal案[24]曾就私人复制这一议题进行了旷日持久的审判，尤其是后者，正是因为家庭盒式磁带录像机的普及危及到了电影公司和制片方的利益而引发的案件。[25]3D打印作为一种全新的复制方式，和家庭录像机相类似，其引发的公共利益和个人利益之间的冲突，很有可能会导致新的法律规则的建立，至少是现有法律规则的改变。当一种行为面临合理使用行为的界定时，此行为的私人性、非商业性和对公共利益的关联性都需要被深入地分析。在美国版权判例法中，法院会对权利人是否因为此类私人行为而受到实质性的经济损害进行查证，即在3D打印问题上，产品的专利权利人是否能够证明私人的复制行为已经让他们遭受损害，而这一举证责任往往是难以完成的。[26]因此，在专利合理使用范围变更这一问题上，笔者认为，3D打印固然会带来一定程度上变更的可能性，但是私人复制构成专利的合理使用，这一结论是基本上没有问题的。
如何建立新的利益平衡？也有学者更倾向于从以往的经验中寻找规律，即从P2P分享、网络音乐视频等导致大范围知识产权侵权的高新技术的发展历程中吸取教训，同时利用3D打印的技术优势寻求新的经营模式来保证权利人的利益，[27]而非耗费大量的人力和财力尝试对现有的制度进行改革，因为此类改革往往会导致民众对于此项技术的疏远，从而影响产业链的形成，并最终阻碍整个产业的发展。学者们还建议，立法者和法院应当尽快梳理3D打印过程中出现的有关专利侵权判定的一系列问题，通过对专利侵权判定的规制，建立起适用于3D打印的侵权判定体系，从而保证传统专利制度在新技术的冲击下仍能被充分地运用，这比缩小合理使用范围这种“伤筋动骨”的手段，更能保证权利人和社会公众双方的利益。 [28]
（二）3D 打印时代下专利侵权行为与侵权主体的判定
按照我国《专利法》第11条的规定，为生产经营目的制造、使用、销售、进口专利产品，或者使用专利方法，以及使用、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为构成专利侵权。美国专利法中如上文所述，不以营利目的为侵权行为之要件。英国专利法在这一问题上则更为严厉，规定“持有专利产品”同样被视为侵权。[29]
如何正确解释“使用”、“销售”、“进口”等词语，在专利司法实践当中一般很少引起争议，[30]在3D打印技术兴起的当下，由于其技术的实体性(Physical Characteristics)，真正需要引起我们重视并被正确解读的，是“制造”一词。当一件受专利权保护的发明被整体制造（复制）时，其行为被视为侵权是毫无疑问的，但是，当用户的制造行为跳出了传统框架，仅依靠法条是不足以判定其是否侵权的。
1.“修复(Repair)”与“重造(Remanufacture)”
行为人如果因为需要修理一件受专利保护的物品而自行配置零部件，其行为是否构成专利侵权行为中的“制造”，是一个尚未被清晰界定的问题，这一问题也将在3D打印技术的影响下被扩大。基于3D打印的技术特点，无论是未来3D打印机的用户们利用此项技术来打印一些专利产品和器械的零部件，还是一些个人将打印出的零件或是零件的参数、图形放在网上贩卖，显然都是很平常的。对一件专利产品的零部件进行替换和修复，使得整件产品能够焕然一新并正常运转，其行为在具有“修复”性质的同时，也不乏“重生”的意味。因此，如何在“修复”和“重造”之间作出正确清晰的界定，是现行专利制度中急需补强的一环。在近期的英国判例法中，“制造”的含义不但包括了从无到有的创造，也包括了对现有专利产品进行的“全面整修(Comprehensive Refurbishment)”，即“重造”；[31]而在2013年3月的一个案例中，英国最高法院也又一次使用了这一定义。[32]在美国专利制度中，对二者的区分长期以来存在着扩大适用修理原则的趋势，这种趋势严重地排挤了辅助侵权制度的适用空间。美国的立法者和美国法院多年来一直试图通过立法和判例回复平衡，但是总的来说，这一冲突似乎永远无法消解。[33]现在，一些美国学者开始寄希望于3D打印技术，相信其应用将迫使法院在“修复”和“重造”两个概念之间的界定问题上迅速取得进展。[34]我国对于这一界定问题的研究和实践，比起英美等发达国家，存在着更大的空白，对于“制造”这一概念，在法律中也缺乏较明确的定义。[35]3D打印技术将使亿万人在不久的将来在家中便能够打印专利产品，因此，在大规模专利侵权触碰这一专利领域中的敏感神经之前，尽快充实我国在这一问题上的专利侵权判定，是迫切且必要的。
2.传播3D作品参数和图形的个人行为是否构成专利侵权？
当行为人将某一项受专利保护的产品进行3D技术处理，收集产品的各项参数和3D图形并发布于网络时，间接侵权的问题就随之产生了。以单反相机为例，当一个3D打印机的私人用户使用3D打印机，将相机的镜头打印出来（一般情况下镜头总是相机最重要的部件，即关键部件），使原本已经报废的相机修整一新，这种以私人方式且不带有商业性质的行为，根据之前的论述，不会被视为侵权。但是当一些个人在进行3D扫描（或是建模）之后将相机镜头的3D参数和图形发布于网络供他人下载并使用，或是将镜头批量打印出来后在网上贩卖，我们又应该如何去判定这种行为的性质呢？
间接侵权行为的表现形式一般有两种，即销售专利产品的零部件，或者专门用于实施专利产品的模具，或者用于实施专利方法的机器设备；和未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利。[36]国家科委在《中国知识产权制度》蓝皮书（1992年）给出了较为细致的5种，[37]我国的学者们在此基础上也纷纷提出了各自的版本。然而，这些不同版本的侵权行为都主要围绕着零部件、关键部件和模具等产生，没有充分考虑到数字环境下的参数和图形等新型客体。
在判定间接侵权行为时，法院一般会对侵权客体（即侵权人所提供的产品和服务）与直接侵权行为之间的关联度进行分析。美国专利间接侵权制度中，在确定间接侵权是否成立的时候，美国法院通常会判断行为人所出售的物件是否是专利产品的重要组成部分，同时判断其是否还具有其他用途。[38]但是在3D打印领域中，面对前一问题，我们应当如何去判断一件产品的3D参数和图形对于制造这件产品的重要性呢？不同于传统专利间接侵权案件中专利设备和零部件之间的单纯联系，3D打印过程中，3D打印机、参数和图形这些非传统的媒介和工具是否应视为“关键部件”，仍有待实践。可以肯定的是，面对专利产品的数字化，传统专利侵权行为的表现形式已经呈现出老态。在判定间接侵权行为是否成立时，法院还需要首先确认侵权客件是否具有明显的非侵权用途。此项判定在3D打印环境下却反而得到了简化。传统专利间接侵权中的零部件由于常以实体形式存在，侵权行为人在辩称其生产的零部件在具有其他用途时会容易一些，如果侵权人是将自行打印出的零部件进行销售，那和以往的案件并不会有本质上的区别。但是如果侵权人是将零部件的参数和图形发布于网上并销售，他将很难证明这些参数和图形具有别的“非杜撰的”、“实实在在的”、“非实验性质”的用途。[39]关于这一方面的规定，日本、美国和欧洲采取了不同的尺度，其中日本的规定最为严格，而欧洲的规定最为宽松。[40]
英美知识产权学界在针对这一问题进行探讨时主要分为两派：一派认为，虽然参数和图形不同于传统的零件和原料，但是它们应属于用于制造专利产品的“专用品”，用户们一般只有在获得参数和图形的情况下才能够进行3D打印，而参数、图形除了被用于打印实体产品以外也很难再存在令人信服的其他合理用途，因而这些数据和最终产品之间存在着“一对一”的关系（其性质与传统专利间接侵权客体中的模具较为接近）。因此，提供3D打印机、参数、3D图形和原材料的行为都应被视为间接侵权；而反对的一派则认为，参数和3D图形实质上仅仅是描述性的资料，而专利产品本身也具有这种功能，并且它们往往不能达到足够的精确程度来被用于生产相应的产品。因此，分享参数和图形的行为应被视为简单的信息共享行为，并不具有侵权性质。[41]参数和3D图形在他人侵权行为过程中是否起到了重要的协助作用？英美学界的大多数学者更倾向于肯定的答案。[42]笔者认为，英国反对派学者所认为的，即3D数据仅仅具有描述性功能的说辞显然是站不住脚的。如果将这些数据与专利产品本身比较，其所含信息的精确度与充分度已经能够供用户用来打印相关产品。在这一问题上，数据的功能性已远远超出其描述性。作为普通个人，我们是否能够仅靠持有一件专利产品就依样进行复制？答案是显而易见的。况且，通过扫描获得的参数的精确度，随着技术的进步将意味着更大的侵权威胁。3D数据成为间接侵权的客体，是必然的结果。我国在借鉴这些国家和地区的规定的过程中，可以在适度更新的同时（为了适用于3D参数和图形），根据我国国情赋予其一定的弹性。当然，这显然还不是3D打印给专利制度带来的最具挑战性的问题。
相比起来，如今吸引学者们更多注意力的，是间接侵权制度的构建，因为这关系到3D参数和图形的提供者能否作为间接侵权人被制裁，也会影响3D打印技术的传播与发展，更将决定一国专利制度的价值取向。在网络环境下大范围版权侵权案例泛滥之初，版权中的间接侵权制度已经被大量研究过，而如今3D打印的盛行也必定会动摇现行专利法中的间接侵权制度。
（三）3D 打印时代下专利间接侵权制度的构建与整合
从专利侵权行为，到侵权中的“修复”与“重造”的概念，再到参数和图形等侵权客体的判定，这一系列问题事实上都是围绕着间接侵权这一中心论题而产生的。网络的迅速普及和发展，使得个人声誉和其所在社区对其的认同能够在极短的时间内被建立起来，[43]这个特点充分地激发了人们的分享欲望，而知识本身的非竞争性(Non-Rivalrousness)也为其传播提供了心理和物质上的双重便利。专利间接侵权制度在我国是否有构建的必要？是否我国知识产权系统中的共同侵权和特殊侵权制度已经能够良好地涵盖“帮助侵权”和“代位侵权”的内容，[44]抑或专利间接侵权制度应当脱胎、并独立于共同侵权制度，在充实我国专利制度构建的同时，以协助司法审判实现更高的一致性和权威性？[45]笔者认为，网络环境下的知识产权侵权现象在过去二十年间将间接侵权在专利侵权中的重要性和应用性一再提高，而此趋势在3D打印技术的推动下必将延续下去。世界上多数发达国家都已在不同程度上建立了间接侵权制度，而我国《专利法》对此并没有作出明确规定，[46]这方面的司法实践虽然逐渐充实，但关于间接侵权问题的研究目前仍处于探索与争议阶段。
1.专利间接侵权应遵循“独立说”
在司法实践中，专利权人提起侵权诉讼时，一般会把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告，通过《民法通则》中的共同侵权条款追究其责任。[47]这种简单的套用在处理网络环境下大面积侵权时具有明显的局限性。我国专利学界普遍赞同间接侵权“从属说”，即没有直接侵权就没有间接侵权（遵循“从属说”的国家以德国和美国为主）。[48]然而，由于未来3D打印产品信息的网络共享行为人及“侵权”主体往往为普通网络用户，其打印3D产品的行为和目的也多以个人、家庭的使用为主，不以生产经营为目的，也不会营利。阅读我国《专利法》第11条后不难发现，在这种情况下，由于“直接侵权行为”并不存在，在适用共同侵权原理的情形下其诉讼请求也难以得到法院的支持。[49]如果将直接侵权行为的发生作为专利间接侵权行为对专利权造成损害的必要性条件，同时又将“以生产经营为目的”作为直接侵权的行为要件之一，在处理3D打印专利侵权案件时必定会发生“水土不服”的问题。
有学者认为，从公共利益的角度出发，专利合理使用行为的创设，是为了顾及社会公众的利益。如果遵循“独立说”对间接侵权制度进行构建，将专利产品零部件的提供方的行为视为侵权，那就会阻塞公众获取这些零部件的合理渠道，从而在实质上排除了专利的合理使用。[50]况且，由于我国技术经济领域仍处于模仿阶段，经济发展方式主要依靠加工、组装等外向型经济产业，间接侵权制度的建立对于专利保护的增强可谓“损己而利人”。[51]笔者认为这种观点值得商榷。从财产权劳动学说的角度出发，一个人通过劳动所创造出的价值，如同此人的身体和其他财产，是其人权的延伸，从最初就应当归于创造者所有。而基于“天赋权利”的财产权劳动理论，在知识产权问题上同样适用。[52]知识产权是传统财产权的派生物，知识的创造者（或是发掘者），也同样应该享有相应的所有权和充分的收益权，同时免遭他人的干涉和妨害（即知识产权的否定本质）。[53]在面临权利人、公众和国家之间的利益平衡问题时，应当坚持知识产权的私权性质和观念。而在尝试实现知识产权的多元价值目标时，尽管存在诸多“外部性”问题，但是并不影响自然权利财产权作为论述的前提。[54]当权利人为了保护自己的权益而适当地限制或禁止他人的行为时，后者理应接受。况且，网络应用的普及，及其高速、高密度的传播模式，极大地推动了知识的传播，这在很大程度上已经使社会公众受益。而上升到国家层面，如果一味追求眼前的“国家利益”而放弃引进一项制度，导致权利人在利益上受挫，公众利益想要不受牵连，其可能性也是极小的。一些学者正是基于维持我国“世界工厂”的角色的考虑而呼吁降低专利保护标准，然而，3D打印技术的飞速突进很快就能使世界各地的用户在“任何地方打印任何东西”，[55]这个时候专利保护的失位只会加速我国失去“世界工厂”的地位。
知识产权权利人与公众之间的利益平衡的协调应以保障权利人充分的经济权益为原则（虽然经济权益的“充分”与否一向很难界定），[56]笔者认为，由于互联网和数字技术的勃兴在实质上已经“稀释”了专利权人的权利，专利权人的经济利益事实上已经到了被“弱化”的底线。而3D打印技术使人们拥有了获取专利产品的新的方式，影响到了权利人的利益，打破了知识产权现有的权能均衡。此时，权利人理应被赋予新的权能，促成知识产权新的权能均衡，而不是在面对公众利益时简单地作出让步。[57]更有学者认为不宜采纳“独立说”是因为在其基础上建立起的间接侵权制度与我国现有的法律规定相悖，[58]这在笔者看来，较之公共利益一说，更缺乏说服力。
2.3D打印浪潮下专利侵权行为的认定
虽然3D打印技术暂时还未实现全球化和家庭化的普及，但是我们已经可以预见到围绕此项技术而形成的产业链上将存在哪些主体：专利权利人，公司企业和个人（作为侵权主体），网络服务提供商（Internet Service Provider，以下简称ISP），和终端用户（即拥有家庭3D打印机的普通消费者）。关于终端用户，上文已经进行过论述，其行为可视为合理使用，不算作侵权；而ISP将来很有可能成为专利产品相关信息（这里主要指3D参数、图形）的发布平台，随之成为专利侵权主体。关于ISP的问题，我们通过版权判例（如美国的“Napster案”、 [59]“Grokster案”，[60]和我国的“百度案” 、“雅虎案”[61]等）可以发现，未来ISP在专利和版权制度中扮演的角色会极为相似，因此在ISP侵权的制约问题上，3D打印和上世纪90年代中期的网络视听之间并没有太大的区别，既可以通过代位侵权来实现，也可以借用美国《数字千年版权法》中的“红旗标准”(Red Flag Test)和“避风港原则”(Safe Harbor)予以解决。[62]但是，公司和企业带有恶性竞争意味的3D数据传播（如将竞争对手的专利产品进行3D扫描之后，向公众散布带有参数和图形的扫描文件的行为）在我国现有专利框架之下，无论是使用共同侵权还是引入代位侵权，都很难对其进行制裁。
代位侵权是间接侵权的情形之一，指行为人虽自身未实施侵权，在有能力或者权利制止该侵权行为的发生的情况下，放任第三人利用其提供的产品或者服务进行直接侵权，且行为人因该侵权行为而从中获益。如果我们试图通过代位侵权制度对传播3D数据的恶性竞争行为进行规制，其制度中一些概念的不适性便会暴露出来，因为提供“产品”和“服务”这一行为要件显然难以适用于厂商恶意的信息散布，而这种散布行为在造成竞争对手损失的同时，是否行为人能因此而获益，从而满足“获有收益”这一要件，证明起来也不容易。退一步讲，即使能够证明厂商的恶意传播是一种“能够获有受益的服务”，代位侵权也不足以规制个人的散布行为。
行文至此，笔者认为专利间接侵权制度的构建已经显得非常必要了。以往关于间接侵权能够被一般共同侵权原理所涵盖的论调，多以二者都需要直接侵权行为的存在（或是存在的可能）为要件作为基础。有学者试图从知识产权的非物质性出发，认为“直接侵权可能发生”所包含的危害基本等同于其事实上的发生，间接侵权虽不要求直接侵权的事实发生，但由于其意味着直接侵权可能发生，因此“先有直接侵权，才有间接侵权”之法理仍然成立，从而得出了间接侵权之概念源于共同侵权且二者并无差别之论断。[63]但是我们必须承认，直接侵权作为侵权行为认定要件之一，其可能发生和事实上已经发生之间存在着本质上的不同，绝不是一种混淆。共同侵权、代位侵权以及持定“从属说”的间接侵权都以直接侵权的具体发生作为要件，严重限制了其认定范围，3D时代下“独立说”间接侵权在适用上的先进性由此可见一斑。
以3D数据为侵权客体，无论是厂商的恶意散布，还是个人的单纯网络分享行为，在试图认定为其他侵权行为时，都无一例外地暴露出种种问题。回顾“从属”与“独立”两说之争，在3D打印技术即将盛行之际，其意义也瞬间缩小了。3D打印技术在民间的普及，如前面所论述的，使大规模“侵权行为”能够在合理使用的“保护伞”下迅速吞噬专利权人的利益，与此同时，ISP也拥有着自己的“避风港”。在此背景下，对专利权人经济利益的充分保护，构建“独立”的间接侵权制度应为最好的实现途径。
3.小结
事实上，即使对于已经拥有间接侵权制度的一些国家来说，网络传播行为所导致的专利侵权也会对间接侵权制度产生冲击，比如对“网络传播行为”的界定及其侵权行为的认定、 [64]和对间接（共同）侵权中行为人主观故意的认定等，[65]这些难题都急需在将来的法律（包括判例）的修改中得到解决。网络传播下的专利侵权在很大程度上类似于网络中的版权侵权，3D打印技术使得专利产品能够被转化为数据和图形在网络中被迅速传播，由用户下载完成后又被快速地实体化。这一技术特性使得专利侵权渐渐类似于版权侵权（比如网上盗版影视作品的下载），导致专利侵权的“版权化”。因此，在规制这一问题时，我们可以参照网络传播下的版权侵权问题及其解决途径。此种观点在中美等国学界也较为普遍。
我国在间接侵权制度缺失的背景下，仅凭共同侵权制度是不足以应对此类“新型”专利侵权行为的。所以，尝试构建我国自身的间接侵权制度，是我国应当直面的一大挑战。
（四）预防网络环境下专利侵权的滋生 — 借鉴美国《数字千年版权法》
专利产品的数字化（或是专利产品数字与实体之间的轻松转化）给现行专利制度带来了挑战，正如同版权制度在上世纪90年代在网络的普及下所受到的冲击一样，如今专利制度所面临的问题，除了专利侵权制度的修整以外，最重要的便是对网络用户的信息分享平台进行规制，其中便以网站为主要规制对象，通过对网站的治理，避免大面积专利侵权的出现。网络信息和交易平台在专利间接侵权中应扮演怎样的角色？YouTube、新浪微博等拥有大量用户的网站，在不远的未来必定会成为人们用来分享3D产品信息的平台；而诸如淘宝、亚马逊等网络交易平台，则会被用来进行3D产品的交易。在网络分享、交易的过程中，侵权行为的滋生不可避免。而从经济和效率的角度出发，规制这些平台比直接越过它们、制裁散布数据的个人更为有效。
我国现有的对通过网络平台进行侵权活动的行为进行针对性规制的法律规范仍较有限，主要有《信息网络传播权保护条例》和最高法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中后者在很大程度上借鉴了美国1998年《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA），吸收了各国版权立法普遍采用的“避风港”中的“通知与移除(Notice-and-Takedown)”原则和“红旗标准”。[66]这两个原则能够将大量的侵权行为在萌芽阶段便予以防止。
如今，“版权化”的专利侵权模式即将来临，各国相关法律规范的起草也许已模板，订立一部以规制网络传播中专利侵权为目的的《数字千年专利法》。[67]这部法律不但能够吸取版权侵权治理中所获取的经验，还可以在保证专利权人可以充分行使其权利的同时，提供一块网聚“发明才能”的净土（即网上平台）。[68]
DMCA对技术措施的全面保护是世界各国版权法中的首例，虽然之后因为被各国纷纷效仿而衍生出多个版本，且在专利权滥用方面多少受到诟病。但是不可否认的是，DMCA中所包含的理念促使了著作权在网络技术下的成功转型，[69]其合理性、完善性以及在权利人和社会公共利益之间所建立的平衡比起其他版本或者解决手段仍然有其先进之处，值得我国借鉴。[70]因此，除了上文所论述的对于专利侵权发生后如何运用间接侵权制度来解决侵权案件以外，我们更应当尝试对网络中专利侵权进行预防，此时我们不妨回顾DMCA，在借鉴的过程中，寻求一条可行的解决道路。
四、结语
3D打印技术的勃兴昭示着一个人人可以“合理侵犯专利”时代的到来，从版权发展历程中，我们已经感受到了传统知识产权侵权制度在面对网络环境中大面积侵权时的“疲软无力”，正如尼尔·格尔圣菲尔德教授在谈到专利大面积侵权时所言：“你不可能起诉全人类。” [71]随着3D打印技术的“突变式”进化和网络的普及，3D打印在接下来的数年将以更廉价、高速的态势融入人们的日常生活。这一技术不仅建立起一个新兴产业，同时也要求现有知识产权制度进行自身的革新，以求迅速解决这项技术所引发的知识产权法律问题。3D打印技术的发展进程突显了其与知识产权各传统制度之间兼容性的不足：专利法中的许多定义、概念和规则都需要为3D打印技术的萌发作出相应改变，现有制度下的利益平衡也很有可能被重新建立。最重要的是，专利侵权行为模式正在悄悄地“版权化”。本文通过对几种专利侵权行为的认定的比较论证，阐明了专利制度中间接侵权制度构建对于3D打印环境下保护专利权人权利的必要性，同时通过细节问题的论述，为我国对此项制度的构建提出建议。引入专利间接侵权制度，绝不是像一些学者所批判的，是为了实现“研习上的便利”或是盲目“照搬”他国的规定。事实上，3D打印技术已经为各国的专利制度提出了新的要求，在它的推动下，我国的学者和立法者们应当尽快作出反应，重新审视专利间接侵权制度的构建问题。
【注释】：
[1] 参见王忠宏、李扬帆、张曼茵：《中国3D打印产业的现在及发展思路》，《经济纵横》2013年第1期，页90，90。
[2] 参见邱伟科、王铮：《3D打印将引发第三次工业革命》，《中国国门时报》2013年3月11日，第8版。
[3] 〔美〕胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，北京：中信出版社2013年4月第1版，页23-27。
[4] 参见中国保护知识产权网：《WIPO演示3D打印，将不可能变成可能》，资料来源：http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiebh/zhzhishi/201304/1750333_1.html；更新时间：2013年4月28日16：42：16；访问时间：2013年6月9日。著名3D打印机生产商3D Systems公司创始人查克·赫尔(Chuck Hull)在1986年获得了属于他的第一个3D打印技术专利。参见卢宝峰：《3D打印机，下一个大事件》，《电子知识产权》2012年第11期，页12，12。
[5] 参见姚强、王丽平：《“万能制造机”背后的思考：知识产权法视野下3D打印技术的风险分析与对策》，《科技与法律》2013年第2期，页17，17。
[6] 美国政府在2012年底决定投资3,000万美元用于3D项技术的研发，并建立3D打印技术研究院进行专项研究。参见小美：《美国政府大力支持3D打印技术》，《印刷杂志》2012年第11期，页75，75。
[7] See Ashlee Vance, 3-D Printing Spurs a Manufacturing Revolution, N.Y. T imes , Sep. 13, 2010,http://www.nytimes.com/2010/09/14/technology/14print.html?_r=0&adxnnl=1&pagewanted=all&adxnnlx=1379142316-3EvMJgu1ti0pQLCRKQ+lPw.
[8] 参见王忠宏、李扬帆、张曼茵：《中国3D打印产业的现在及发展思路》，《经济纵横》2013年第1期，页90，91。
[9]See The Third Industrial Revolution, e coNomisT , (Apr. 21, 2012), http://www.economist.com/node/21553017.
[10] 2010年可知的全球最廉价3D打印机是以色列Solido公司生产的SD-300型号3D打印机，售价为12,000欧元。在当时，一台中档3D打印机的售价约为40,000欧元，而市场上3D打印机的平均售价超过150,000欧元。而在2012年，3D打印机的平均售价已经降至79,500美元（约合60,000欧元）。到了2012年底，市场上家用3D打印机的最低价仅有1,299美金。See Simon Bradshaw et al., The Intellectual roperty Implications of Low-Cost 3D Printing, 7 scRiPT ed 5, 8 (2010), http://www2.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol7-1/bradshaw.pdf. 参见是冬冬：《3D打印行业被过高估值投资者犹豫是否要出手》，《东方早报》2013年6月2日，第A12版。又参见卢宝峰，《3D打印机，下一个大事件》，《电子知识产权》2012年第11期，页12，12。
[11] 〔美〕胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，北京：中信出版社2013年4月第1版，页40。
[12] TJ McCue, 3D Printing Industry Will Reach $3.1 Billion Worldwide by 2016, F oRbes , (Mar. 27,2012,01:43PM),http://www.forbes.com/sites/tjmccue/2012/03/27/3d-printing-industry-will-reach-3-1-billion-worldwide-by-2016.
[13] 参见邱伟科、王铮：《3D打印将引发第三次工业革命》，《中国国门时报》2013年3月11日，第8版。
[14] 参见朱隽：《3D打印 — 中国制造新对手》，《世界博览》2012年第19期，页39，39。
[15] 参见周旭：《3D打印入选863计划》，《京华时报》2013年4月26日，第056版。
[16] 有学者认为，由于科学研究本身并不具有营利性，因此科学研究行为和非“为生产经营目的”的行为实际上是相同的，在主张行为人的行为不具有生产经营目的时，应该使用《专利法》第69条第(4)项，而非第11条。这种观点是值得商榷的。首先，科研活动最终必定具有商业目的；其次，如果该观点成立，那么有第11条的规定就足够了，没有必要再专门补充第69条第(4)项的规定。参见尹新天：《中国专利法详解》，北京：知识产权出版社2011年3月第1版，页818。
[17] 德国、法国的专利法以及《欧共体专利共约》都规定“私人方式进行”和“非商业目的”作为不侵犯专利权的两个要件。相比之下，我国的“为生产经营目的”作为侵权行为的要件之一，定义起来似乎要困难得多。未来3D打印机用户利用在网络上被非法传播的3D参数和图形制作3D产品的行为，是否属于“非为生产经营为目的”？这一问题的答案看似是肯定的，但却会带来许多现实中的不合理。因为中国专利制度中关于共同侵权采用的是“从属说”，即没有直接侵权便没有间接侵权。在司法实践中，如果原告仅起诉间接侵权人（即传播人），法院一般会要求原告提供证明直接侵权存在的证据。这种操作方法在网络环境下的专利侵权中显然非常不适应。有关《专利法》第11条中“为生产经营目的”这一措辞的理解，参见尹新天：《中国专利法详解》，北京：知识产权出版社2011年3月第1版，页125-128；有关中国专利共同侵权制度，参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定 — 中美法条与案例比较研究》，北京：专利文献出版社1998年3月第1版，页89。
[18] 2011年修订的《美国发明法案》(America Invents Act)中第271条(a)款规定，“任何人未经许可在美国境内制造、使用、许诺销售或销售取得专利权的发明的，即为侵害专利权。”其文字对侵权主体和侵权行为都给予了最宽泛的界定。参见《美国专利法》，易继明译，北京：知识产权出版社2013年1月第1版，页93-94。
[19] Poppenhusen v. Falke, 19F. Cas. 1048 (S.D.N.Y.1861)；又参见〔美〕Martin J. Adelman, Randall R.Rader & Gordon P. Klancnik：《美国专利法》，郑胜利、刘江彬（主持编译），北京：知识产权出版社2011年1月第1版，页177。
[20] Patents Act 1977, 1977, § 60(5)(a).
[21] 在高科技主导专利申请的今天，虽然大多数受专利权保护的发明是高新技术下的产物（比如生物工程和电子工程等），但是事实上，许多受专利权保护的产品并不需要高新技术便可以制造。它们之所以能够成功申请到专利，所依靠的是其具有的创意，而不是尖端的科技，这类产品在家具和建材行业中尤为常见。See DLA Piper, Clone Wars: 3D Printing and IntellectualProperty,at6(2011)http://www.dlapiper.com/files/Uploads/Documents/Clone_Wars_3D_Printing.pdf.
[22] See Matthew Murphy & Surah Xuan, Chinese Intellectual Property Aspects of 3D Printing, HG. oRG , http://www.hg.org/article.asp?id=30501 (last visited July 1, 2013).
[23] Williams & Wilkins v. United States, 487 F.2d 1345 (Ct. Cl. 1973).
[24] Sony Corp. of Am. v. Univ. City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
[25] 参见〔美〕保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京：北京大学出版社2008年11月第1版，页118。
[26] 参见〔美〕保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京：北京大学出版社2008年11月第1版，页120。
[27] See m icHael W eiNbeRG , i T W ill be a Wesome iF T HeY d oN ’ T s cReW iT U P : 3d P RiNTiNG , i NTellecTUal P RoPeRTY , aNd THe F iGHT o veR THe N exT G ReaT d isRUPTiveTecHNoloGY6(2010),http://publicknowledge.org/files/docs/3DPrintingPaperPublicKnowledge.pdf. 美国Napster所开创的“数字音乐下载”曾经让众多唱片公司和表演者们坐立难安，他们认为大规模的免费网络音乐下载将如洪水猛兽一般蚕食传统的唱片市场。但是，苹果公司机敏地从中摸索到了新的商机，即开创iTunes在线销售歌曲和音乐制品，广大消费者在很短的时间里就接受了这种新的经营模式，不再担心下载盗版音乐的行为所可能导致的法律后果，而苹果也借此机会创造了大量的收入。参见〔美〕胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，北京：中信出版社2013年4月第1版，页246。
[28] See Lisa Shuchman, 3-D Printing: The Next Big Thing in IP Law? c oRP . c oUNs . (May 17, 2013),http://www.law.com/corporatecounsel/PubArticleCC.jsp?id=1202600412379&3D_Printing_The_Next_Big_Thing_in_IP_Law&slreturn=20130605113136; see also m icHael W eiNbeRG , i T W ill be a Wesome iF T HeYd oN ’ T s cReW iT U P : 3d P RiNTiNG , i NTellecTUal P RoPeRTY , aNd THe F iGHT o veR THe N exT G ReaT d isRUPTiveT ecHNoloGY 4-6 (2010), http://publicknowledge.org/files/docs/3DPrintingPaperPublicKnowledge.pdf.
[29] Patents Act 1977, 1977, § 60(1)(a).
[30] 参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定 — 中美法条与案例比较研究》，北京：专利文献出版社1998年3月第1版，页71。
[31] United Wire Ltd. v. Screen Repair Services (Scotland) Ltd., [2001] RPC 24.
[32] Schützv (UK) Ltd. v. Werit (UK) Ltd., [2013] UKSC 16.
[33] 参见宁立志：《专利辅助侵权制度中的法度边界之争》，《法学评论》2010年第5期，页35，43。美国最高法院在1961年著名的Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co.一案中，扩大了修理原则适用的范围，对于再造行为的认定也设置了更严格地认定规则，而美国联邦巡回上诉法院(Courtof Appeals for the Federal Circuit)也基本遵循着最高法院的判决思路。参见尹新天：《专利权的保护》，北京：知识产权出版社2005年4月第2版，页136-143。
[34] See Davis Doherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution,26 H aRv . J.l. & T ecH . 353, 361 (2012).
[35] 关于直接侵权中“制造”一词的定义，只有在我国专利法第11条中能找到些许规定，但是其具体界定规则仍未建立，在判例中也缺乏一致性。
[36] 参见程永顺：《专利诉讼》，北京：专利文献出版社，1994年6月第2版，页82-83。
[37] 参见国家科学技术委员会（主编）：《中国科学技术蓝皮书第7号 — 中国的知识产权制度》，北京：科学技术文献出版社1992年8月第1版，页126。
[38] 在一般专利间接侵权案例中，行为人生产和出售零部件是非常普遍的现象。但是在3D打印领域里，生产、出售机器设备的零部件将被替换为在网络上发布、分享3D作品的参数和数字图形。各国在判例和法律中已经建立起的制度是否能在未来3D打印的间接侵权案件中完全适用，这一问题仍需在实践中被解答。关于美国专利制度中间接侵权的构成要件，参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定 — 中美法条与案例比较研究》，北京：专利文献出版社1998年3月第1版，页90-91。
[39] 参见尹新天：《专利权的保护》，北京：知识产权出版社2005年4月第2版，页521。
[40] 参见尹新天：《专利权的保护》，北京：知识产权出版社2005年4月第2版，页531。
[41] See Simon Bradshaw et al., The Intellectual Property Implications of Low-Cost 3D Printing, 7 scRiPT ed27 (2010), http://www2.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol7-1/bradshaw.pdf.
[42] See Davis Doherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution,26 H aRv . J.l. & T ecH . 353, 360-361 (2012).
[43] 参见高天亮、安立仁：《网络知识分享行为经验研究》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，页104，108。
[44] 参见杨明：《“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去》，载张平：《网络法律评论》第10卷，北京：北京大学出版社2009年4月第1版，页16，28。
[45] 参见邓宏光：《我国专利间接侵权之制度选择》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2006年第4期，页82，83；又参见邓宏光：《专利间接侵权与共同侵权关系探析》，《电子知识产权》2006年第4期，页21，21-23。
[46] 目前可以引用作为专利间接侵权的法律依据的，基本上只有最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（1992年）第148条。
[47] 最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，和一些地方规定，如北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，都以“从属说”为原则，“独立说”为例外。
[48] 参见程永顺、罗李华：《专利侵权判定 — 中美法条与案例比较研究》，北京：专利文献出版社1998年3月第1版，页89。
[49] 参见高凌红：《我国专利间接侵权制度的立法方向》， 《电子知识产权》2009年第6期，页14，15；又参见张晓霞：《论间接侵权专利权行为的独立性》，载程永顺：《专利侵权判定实务》，北京：法律出版社2002年3月第1版，页253，255-256。
[50] 参见张玉敏、邓宏光：《专利间接侵权制度三论》，《学术论坛》2006年第1期，页141，144。
[51] 参见杨萌、郑志柱：《专利间接侵权与专利侵权判定原则》，《知识产权》2011年第4期，页55，58。
[52] 参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期，页95，97-101。
[53] W illiam R. c oRNisH , i NTellecTUal P RoPeRTY : P aTeNTs , c oPYRiGHT , T RademaRks aNd a llied R iGHTs 5-6 (3ded. 1996).
[54] 参见易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期，页110，121。
[55] 美国麻省理工学院教授尼尔·格尔圣菲尔德(Neil Gershenfeld)曾这样展望3D打印技术的未来。参见周健工：《中国制造与开源制造》，《福布斯》中文版2012年12月刊（下），资料来源：http://www.forbeschina.com/review/201212/0022301.shtml；更新时间：2012年12月28日；访问时间：2013年8月29日。
[56] 参见陶鑫良： 《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，《知识产权》1999年第6期，页18，21。
[57] 参见冯晓青：《利益平衡论：知识产权法的理论基础》，《知识产权》2003年第6期，页16，18。
[58] 参见尹新天：《专利权的保护》，北京：知识产权出版社2005年4月第2版，页529。
[59] A&M Records Inc. v. Napster Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).
[60] Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster Ltd., 545 U.S. 913 (2005).
[61] 这里的“百度案”和“雅虎案”分别指2005年七大国际唱片公司诉百度，与2007年十一大国际唱片公司诉雅虎侵犯信息网络传播权纠纷案，案件大量涉及到了ISP侵犯著作权的问题，并且引申出诸如“引入美国间接侵权制度”的学术命题。直到2007年，百度先后赢得了一审和二审。著作权语境中ISP所处的位置，在将来的专利环境中应当不会发生明显的改变。
[62] 我国最高人民法院在2000年公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和我国在2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》都对“避风港”原则有不同程度的借鉴与吸收，但是此原则在我国著作权制度中的正式确立，始于2006年的《信息网络传播保护条例》。此后，2009年12月公布的《侵权责任法》也再次体现了这个原则。而“红旗标准”在上述几个法律文件中也有规定。
[63] 参见熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则 — 以美国法的变迁为线索》，《东方法学》2011年第1期，页150，153-154。
[64] 以网站在版权侵权中侵权角色的界定问题为例，参见王迁：《视频分享网站著作权侵权问题研究》，《法商研究》2008年第4期，页42，44-50。关于专利侵权的“版权化”，see also DavisDoherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution, 26 H aRv .J.l. & T ecH . 353, 365-367 (2012)。
[65] 参见王迁：《论网络传播行为的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期，页61，70。
[66] 有学者认为，我国法律规范对于美国DMCA的吸收并不彻底，也因此仍存有较大的缺陷，这些缺陷在随后发布的《条例》在一定程度上得到了修正。参见王迁：《论网络传播行为的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期，页61，71。
[67] See Davis Doherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution,26 H aRv . J.l. & T ecH . 353, 365-369 (2012).
[68] See Davis Doherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution,26 H aRv . J.l. & T ecH . 353, 365 (2012).
[69] See Davis Doherty, Downloading Infringement: Patent Law as A Roadblock to the 3D Printing Revolution,26 H aRv . J.l. & T ecH . 353, 368 (2012).
[70] 参见王迁：《美国保护技术措施的司法实践和立法评介》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期，页86，91-92。
[71] 〔美〕胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，北京：中信出版社2013年4月第1版，页245。
来源：《科技与法律》2014年第1期
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