摘要：在我国，对于专利侵权损害赔偿虽然一直遵循补偿性赔偿原则，但理论界和实务界对于摒弃抑或引入源于英美法的专利侵权惩罚性赔偿的争论从未停止。２０１２年８月９日公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》提出拟增设惩罚性赔偿制度。专利侵权惩罚性赔偿制度的引入可能阻滞侵权损害救济之伦理回归、缩小补偿性赔偿之功能、僵化借鉴惩罚性赔偿制度之既有立法实践、恣意促成专利行政机关职能之递增、导致专利立法之可操作性的欠缺。立法者在第四次修改《中华人民共和国专利法》时应摒弃惩罚性赔偿制度。
侵犯专利权的损害赔偿原则作为专利侵权赔偿制度的基本内核承载了专利权人的保护期待和专利法的价值取向。在我国，专利侵权赔偿与其他民事侵权赔偿一样实行补偿性原则或者填平原则。然而补偿性原则或填平原则的实施并未使专利侵权行为得到有效遏制，于是部分学者和实务界人士开始把目光投向源于英美法的专利侵权惩罚性赔偿制度。专利侵权惩罚性赔偿一直是一项颇有争议的制度。虽然惩罚性赔偿制度在美国确立已逾200年，但有关该制度存废的论战从未停止过。美国专利法学者勒姆利和律师唐格瑞呼吁终结犹如“游戏”般的专利侵权惩罚性赔2012年8月9日，国家知识产权局公布了《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《专利法征求意见稿》），拟在《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第６５条增设专利侵权惩罚性赔偿制度。对此，《专利法征求意见稿》的起草者解释：“引入惩罚性赔偿是制止专利侵权和保障专利权的关键”。[2]实际上，针对是否应将惩罚性赔偿制度纳入《专利法》的问题，多年来学者们展开了广泛的讨论。在《专利法》第四次修改之际，为摒弃抑或引入专利侵权惩罚性赔偿制度选定一个更加辩证开阔的视野进行深入论证显得尤为紧迫和重要。
一、惩罚性赔偿制度：《专利法》的可能选择及其争议
惩罚性赔偿又称示范性赔偿、报复性赔偿，它是英美法上的一种侵权责任形式，与补偿性赔偿相对。自惩罚性赔偿制度诞生以来，关于其“入天堂还是下地狱”的争论就未曾停止，在专利法领域也毫不例外。近年来，争论的涟漪早已波及我国，出现了引入抑或摒弃专利侵权惩罚性赔偿制度的两种观点。
（一）“引入论”
持“引入论”者主张在适用补偿性赔偿对专利侵权损害进行救济的同时，还应对故意侵犯专利权、多次侵犯专利权的行为人实行惩罚性赔偿。例如，在我国民法典编纂伊始，民法学者温世扬、法官邱永清在考察知识产权客体的特殊性、知识产权侵权行为的隐蔽性和多发性、知识产权保护的先天不足和举措不力之后，明确提出在包含专利权在内的知识产权侵权赔偿中应当引入惩罚性赔偿。[3]这种观点随着２００５年《专利法》的第３次修改和《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的制定而不断扩散。知识产权专家吴汉东及其领衔的团队在《专利法》第三次修改期间曾指出，由于专利权等知识产权容易被侵权，故意侵权的危害肯定大于过失侵权的危害，并且由于专利法的不完善，有些侵权人有恃无恐，因此可以考虑在修改《专利法》时增加有关惩罚性赔偿金的规定。[4]在他们提出的《中华人民共和国专利法修订建议稿及说明》第７２条中就增设了惩罚性赔偿制度。国家知识产权局亦在2006年《中华人民共和国专利法修改草案（送审稿）》第６４条中提出增加行政机关对故意侵权行为的惩罚权。但遗憾的是，立法部门最终并未采纳前述意见。2008年《专利法》第三次修改完成后，“引入惩罚性赔偿”的声音并未停止。持“引入论”者主张引入惩罚性赔偿的理由主要有以下几点：（１）外国立法的经验。有学者通过对美国专利侵权惩罚性赔偿立法的形成和实务推演的展开，指出我国应借鉴美国的经验，在《专利法》中增设惩罚性赔偿制度，以充分保护专利权人的合法利益。[5]还有学者在比较分析美国、澳大利亚、韩国、日本等国专利侵权纠纷领域适用惩罚性赔偿责任原则的基础上，认为我国应引入惩罚性赔偿责任原则以有利于“建设创新型国家的法制体系”。[6]（２）专利侵权行为的复杂性。随着技术和全球贸易的迅猛发展，专利侵权行为更趋复杂，故意侵权、反复侵权、群体侵权、跨地区链条式侵权等现象频发。引入惩罚性赔偿制度符合技术和经济发展的趋势。（３）专利侵权赔偿的“填不平”状态。有学者认为，“补偿性赔偿力求填平专利权人因侵权而遭受的全部损失，但不仅侵权人的获利难以收集证据和难以计算，甚至专利权人的损失和损失范围也同样难以确定。因此补偿性赔偿虽然追求填平损失，不过，这个损失对受害人而言永远填不平”。[7]（４）惩罚性赔偿的先天优势。还有学者主张，从成本收益分析看，惩罚性赔偿制度的引入能够提高侵权成本，降低维权成本，从而惩罚、威慑侵权行为人或潜在的侵权行为人，有效补偿受害人，激励维权和创造财富的先天功能。[8]（５）我国已有部门法引入惩罚性赔偿制度的经验可资借鉴。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《侵权责任法》已相继引入惩罚性赔偿制度。在实践中，惩罚性赔偿制度一方面发挥了私人执法作用，弥补了政府执法的不足甚至“失灵”；另一方面也制裁和遏制了相关领域的欺诈行为、净化了市场交易环节。因此，专利法从理论到实践都已经做好了引入惩罚性赔偿制度的准备。[9]
（二）“摒弃论”
惩罚性赔偿制度“摒弃论”早已存在。例如，民法学者梁慧星主编的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》第９１条就规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金３倍的惩罚性赔偿金”。[10]这表明，虽然惩罚性赔偿制度可以引入侵权行为法，但它并不适用于专利侵权损害救济。知识产权学者张玉敏曾指出：“我国虽然已经在特殊领域引进了英美法上的惩罚性赔偿制度，只是该制度的特殊性决定了它有特定的适用范围，只能局限于产品责任领域，不能盲目扩张到整个民事责任领域”。[11]此种观点也反映在《侵权责任法》第４７条的规定中。还有学者认为：“若权利人获得惩罚性赔偿的数额超过其受到的实际损害，这样权利人将从他人的行为中获利，这与我国法律及传统道德相悖”；[12]“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿，而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”。[13]原最高人民法院民三庭庭长蒋志培也指出，根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）的规定，我国并无在专利侵权损害救济适用惩罚性赔偿之义务。[14]而经济法学者金福海等人则主张惩罚性赔偿责任属于经济法责任范畴，其基本宗旨是维护社会公共利益而非个人私益；专利侵权仅属于一般的财产权侵权，不具有社会性，不能主张惩罚性赔偿。[15]
笔者认为，“引入论”和“摒弃论”既有合理性，也存在不足。持“引入论”者的研究虽然考察了其他国家和地区的立法，关注到了专利权客体、专利侵权行为、现有补偿性赔偿以及惩罚性赔偿的特点，但不能正确诠释惩罚性赔偿的构造，忽略了域外专利立法的最新发展动态，不仅过分夸大了惩罚性赔偿的功能而且缩小了补偿性赔偿的作用，简单借鉴已有部门法引入惩罚性赔偿制度的实践，恣意扩展惩罚性赔偿制度的适用范围并且对惩罚性赔偿制度的适用基础、适用条件的研究尚显不足。持“摒弃论”的学者多植根于传统民法基础理论，认为与刑法主要着眼于惩罚不同，民法主要着眼于损害赔偿，继而强调引入惩罚性赔偿制度带来的负面效应，抱怨法定赔偿制度的滥用，同时寄希望于补偿性赔偿制度和举证责任制度的完善，并且他们对专利侵权损害救济的伦理基础、补偿性赔偿的意蕴、引入惩罚性赔偿制度可能带来的救济体系乱象、针对拟修改的《专利法》第６５条的分析等问题的研究尤为缺乏。因此，对于专利侵权惩罚性赔偿制度的“摒弃抑或引入”问题，任何片面的回答都不能说服对方，它需要更加全面的剖析和客观的审视。
二、比较法启示：惩罚性赔偿制度的不同命运
在我国，部分赞成在《专利法》中引入惩罚性赔偿制度的学者往往通过考察其他国家和地区的立法例，几乎无一例外地认为，引入惩罚性赔偿制度符合国际社会的发展趋势。而笔者认为，当前，无论是国际条约，还是两大法系国家和地区的专利法，对于是否设立惩罚性赔偿制度都表现出了不同的态度，作出了不同的选择。详述如下：
（一）主动“失语”：国际知识产权条约的表达
1.《知识产权协议》。在当代知识产权国际保护体系中，《知识产权协议》具有毋庸置疑的权威性，对各国知识产权立法、执法等各个方面影响极大。针对知识产权的侵权损害赔偿，《知识产权协议》第４５条第１款规定：“对于知道或者有充分正当理由知道其实施侵权行为的侵权行为人，司法机关有权责令其给付权利人足以补偿因其知识产权受到损害而遭受的损失的损害赔偿金”。这一规定确定了侵权行为人应当赔偿受害人的一般原则即补偿性赔偿原则。《知识产权协议》第４５条第２款规定：“司法机关还应当责令侵权行为人支付有关费用，包括适当的律师费。在适当的情况下，成员可以授权司法机关责令返还利润和／或支付预定损害赔偿金，即使侵权行为人不知道或者没有充分理由知道其实施侵权行为。”这一规定是上述第１款的延伸，它反映了确定知识产权损害赔偿范围的特色和许多国家的不同实践。然而对于第２款的规定，有学者指出：“返还利润和支付预定损害赔偿金可以并处，其实就是一种惩罚性赔偿”。[16]笔者不赞成这样的推断，因为《知识产权协议》第４５条第２款并未提及惩罚性赔偿，其体现的是侵权赔偿的归责原则，利润和预定损害赔偿金是司法机关判决侵权人补偿给受害人的损失。
２．《反假冒贸易协议》。由美国、欧盟等知识产权强国和地区于2010年10月缔结的诸边协议———《反假冒贸易协议》———旨在超越《知识产权协议》的保护规定，建立新的知识产权国际保护标准。就包含专利侵权损害救济在内的知识产权赔偿而言，《反假冒贸易协议》第９条第１款规定：“赔偿的金额应当足以弥补权利人所遭受的损害……”第２款规定：“至少在侵犯版权或者有关侵权行为以及假冒商标的情形下，成员国应当赋予司法当局在民事诉讼程序中责令侵权人向权利人支付因侵权所获得的非法利润，成员国可以推定上述非法利润与赔偿金数额相当”；第３款规定：“成员国至少应当在侵犯版权、录音制品和表演的邻接权及假冒商标的情形下，实施预定（法定）赔偿金、推定赔偿金或者（至少就版权而言）额外赔偿金”。由此，不难发现，《反假冒贸易协议》虽然增加了赔偿权利人的可得利益（利润）损失、预定赔偿金等强制性义务，明显增大了赔偿的幅度和范围，但对是否适用惩罚性赔偿却只字未提。
可见，无论是《知识产权协议》还是《反假冒贸易协议》，惩罚性赔偿制度均未见诸文字之中。国际知识产权条约对惩罚性赔偿制度的主动“失语”充分表明，对专利侵权进行惩罚性赔偿并非一项国际惯例。既然如此，其也当然也不能成为成员国的一项强制性义务。
（二）抑制抑或消弭：美英的异质性
１．美国。《美国专利法》中的惩罚性赔偿制度，又称三倍赔偿制，始于１７９３年，后历经１８００年、１８３６年、１８７０年、１９５２年、１９９９年、２０１１年数度修正而最终定型。根据《美国专利法》第２８４条第１款的规定，当法院认定被告之行为确实对原告之专利权构成侵害时，应判令被告给予原告足够填补所受损害之赔偿，而此数额无论如何均不得少于被告使用该发明所应支付之合理权利金，并且应加上法院所定之利息及费用；根据《美国专利法》第２款的规定，当陪审团未就数额多少作出决定时，法院应评估这个数额；不论损害赔偿数额系由陪审团决定或系由法院评估，法院可以将它提高至实际所认定之数额的３倍；但增加的损害赔偿并不适用于第１５４条（ｄ）款即临时权利的保护。虽然《美国专利法》第２８４条第２款采用损害赔偿而非惩罚赔偿之表述，也未明文规定在何种情形下法院可以启动惩罚性赔偿，但学术界及实务界一般均认为，３倍赔偿针对的是故意的专利侵权行为。有法官指出，无论是“增加的损害赔偿”还是“加重的损害赔偿”，其本质都是一种惩罚性赔偿，目的在于提高损害赔偿额，惩罚故意侵权人，以达到吓阻的效果。[17]因此，惩罚性赔偿制度继承了美国对专利的“强保护”主义思想，其除了补偿专利权人的损失外，还成为惩罚侵权人的一种有效手段。[18]
然而，《美国专利法》规定的惩罚性赔偿制度也因立法的模糊性、司法的恣意性而遭受广泛的质疑和批评。美国联邦巡回上诉法院法官莫尔早年曾指出：“９２％的专利诉讼案件中都会要求惩罚性赔偿，你很难相信实际中存在这样一个完美合理的制度。”[19]美国经济学家杰夫和勒纳也认为惩罚性赔偿制度与不合理的专利制度体系破坏了创新，导致了社会的不满。[20]在“世纪专利法修改”期间，有关惩罚性赔偿制度的去留以及适用也成为讨论的焦点之一。虽然为了尽快获得通过，《美国发明法》删除了《２００９年专利法修改法案》限定惩罚性赔偿适用的条款，但这也足以反映出立法机关对惩罚性赔偿制度进行抑制并加以改革的态度。在司法判例中，法院对“恶意”标准的认定进行了有益的尝试。该标准经历了从“水下装备案”[21]确立的“合理注意”标准到“瑟格特案”[22]确立的“客观轻率行为”标准再到“全球科技电器公司案”[23]确立的“恶意视而不见”标准的演变。美国法院特别是美国最高法院逐渐提升“恶意”认定的标准，旨在限制惩罚性赔偿的适用。
种种迹象表明，在复杂的技术时代，美国各界正在深刻反省专利侵权惩罚性赔偿制度，期望阻止该制度负面效应的进一步发酵。
2、英国。虽然近代惩罚性赔偿制度滥觞于英国并深深地镶嵌在英美法中，但其在英国的适用范围与美国并不相同。就专利法领域而言，1623年英国制订了《垄断法规》，它是近代专利保护制度的起点，对以后各国的专利法影响深远。根据《垄断法规》第４条的规定，对于任何涉及专利问题的侵权，受害人都可以向王室法庭或者是财政署普通法庭提起诉讼。胜诉方可获得他所受损失的３倍赔偿，并得到２倍诉讼费用的补偿。这一规定在1969年被废除，此后再也没有出现在不断变迁的英国专利立法中。虽然1977年《专利法》附则Ａ１表中提及了“附加赔偿金”，但它是针对故意提供生物技术革新的虚假信息的行为而设立的赔偿责任，与专利侵权惩罚性赔偿之诉因并不相同。1988年《版权、设计与专利法》（2010年最新修改）也没有规定专利侵权惩罚性赔偿制度。英国政府在2007年５月就《损害赔偿法》发布的咨议报告中提出，政府无意在民事程序中进一步扩展有关惩罚性赔偿的立法。[24]这也与欧盟委员会在2004年生效的《知识产权执行指令》（2004／48／ＥＧ号指令）中根本拒绝惩罚性赔偿制度的态度有关。[25]据此可以断定，当代英国专利立法中并没有规定惩罚性赔偿制度。在司法实践中，英国上议院在1964年的“鲁克斯案”[26]中确立惩罚性赔偿制度仅适用于以下３种情形：（１）由政府官员实施的压迫、恣意或违宪行为；（２）被告实施了企图获得超出赔偿给原告的利益的行为；（３）法律的明确规定。这表明在特定情形下专利权人可以获得惩罚性赔偿。在1997年“格尔博制衣技术公司案”[27]中，英国上诉法院重新确立了英国专利侵权的救济模式，即（１）在本质上保持补偿性，（２）不能是惩罚性的，（３）该损失必须与可预见的损失相关。
从总体上看，惩罚性赔偿制度在英国的专利制定法和专利侵权判例法中，呈现出式微甚至消弭之势。
（三）坚持抑或松动：德国和我国台湾地区的同质性与分野
1、德国。德国作为大陆法系国家的典范坚持法律体系的协调统一，强调公私法分立，对于损害赔偿秉承完全补偿原则，不接受和不承认“公私法混合体”的惩罚性赔偿，这种态度也反映在德国的专利侵权损害赔偿中。基于国内科技创新和经济发展的需要，同时也根据《知识产权执行指令》的要求，德国在２００９年完成了专利法律制度的现代化工作，包括制定或修改《德国专利法》、《德国实用新型法》、《德国外观设计保护法》、《德国雇员发明法》。《德国专利法》第１３９条第２项规定：“任何故意或者过失侵犯专利权的人，对被侵权人因此产生的损害负有赔偿义务。侵权损害的赔偿数额，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额也可以按照侵权人作为发明的实施许可人时应支付的合理补偿费确定”。根据该项规定，赔偿数额的计算有３种计算方式：即受害人实际损失、被告不法侵害其权利所产生的收益、合理的专利许可费。《德国专利法》拒绝规定惩罚性赔偿制度与《知识产权执行指令》的初衷一致，即“强化民法上的损害赔偿的制裁性格并非该指令所想要的”。[28]这种思路也贯穿在《德国实用新型法》第２４条第２项、《德国外观设计保护法》第４２条第２项的规定中。可以说，德国的专利侵权损害赔偿基本上以填补所受损害为限。在司法实践中，德国法院建议应对受害人的金钱损失进行规范评估，以恰当地运用损害赔偿制度、不当得利或者无因管理制度恢复当事人之间的平衡。德国法院的法官认为，专利侵权惩罚性赔偿金判决具有惩罚及吓阻性，其背离了德国损害赔偿法之目的，因此在面对是否应对此种外国判决予以承认时，应采取严加把关的态度。[29]
由此可见，德国专利立法强调专利侵权损害的填平原则，秉持公私法划分之理念，注重逻辑严密和思维严谨，将英美法上的惩罚性赔偿制度视为法制上之异体物而一贯地予以抗拒。德国的这一态度对大陆法系其他国家和地区的立法和司法产生了深远的影响。
2.我国台湾地区。我国台湾地区沿袭了大陆法系国家的传统，在“民法”中并不承认惩罚性赔偿制度，因为“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。[30]这样的原则也深深凝固在我国台湾地区“专利法”中。1944年《中华民国专利法》第81条、第82条、第89条、第90条分别规定侵犯专利权应承担民事与刑事责任，损害赔偿责任适用填补原则。我国台湾地区1994年“专利法”基于“除罪化”后需加强损害赔偿责任的考虑、[31]贸易谈判之压力、部分学者和实务界人士的积极推动，借鉴了英美法系国家的惩罚性赔偿制度，并参考我国台湾地区1988年“证券交易法”、1991年“公平交易法”的相关规定，首次对故意侵犯发明专利权的行为规定予以不得超过损害额之２倍的惩罚性赔偿；我国台湾地区2001年“专利法”将惩罚性赔偿制度的适用扩展至外观设计和实用新型专利侵权，并进一步参考《美国专利法》第284条的规定，将惩罚性赔偿数额的上限从２倍提高到３倍；我国台湾地区2011年“专利法”删除了专利侵权惩罚性赔偿，增加了授予合理权利金。我国台湾地区“立法者”删除惩罚性赔偿制度的理由是：惩罚性赔偿系英美普通法之赔偿制度，其特点在于赔偿金数额超过权利人实际损失之程度，与台湾地区在对一般民事损害赔偿所采之填补不同，将此规定删除符合台湾地区一般民事损害赔偿之体制。[32]有趣的是，2013年５月31日，我国台湾地区“立法部门”通过了“恢复３倍赔偿金”的提案。我国台湾地区“立法部门”在《“专利法”部分条文修正条文对照表》中的说明一方面强调社会的发展扩充了损害赔偿之范围，其他“经济法规”和“智慧财产法”已采用惩罚性赔偿制度，另一方面承认“专利法”领域尚未见到更多的案例，适用标准亟须逐步建立。[33]我国台湾地区的专利侵权惩罚性赔偿制度改革可谓经历了“否定—肯定—再否定—再肯定”四个阶段。
综上所述，国际条约、英美法系和大陆法系国家和地区在专利法是否引入惩罚性赔偿制度的问题上给出的答案并不相同。近几年，受英美法系国家的影响，大陆法系国家和地区虽然开始对专利侵权惩罚性赔偿制度的研究有所重视，但在立法中鲜见惩罚性赔偿制度之影迹。即使我国台湾地区曾尝试引进该制度，可该制度在引进近２０年后也难逃废除之劫数；如今虽迅速再度恢复，但“法律”的稳定性和权威性值得考究。而在其他大陆法系国家，惩罚性赔偿制度仍然没有得到立法和司法的认可。正如法国学者所述：“在法国法中，关于惩罚性赔偿并没有太多的可说可写之处。它们完全不存在于民法典以及法国的一般立法之中。法国法院从不允许授予惩罚性赔偿金。”[34]
三、理论反思与制度检讨：以《专利法》第６５条为中心的分析
2012年８月发布的《专利法征求意见稿》采纳了上述持“引入论”者的意见，拟在《专利法》第６５条增设惩罚性赔偿制度。然而《专利法征求意见稿》对大陆法系国家或地区普遍不予采纳、英美法系国家特别是美国虽然承认但在今天呈现抑制趋势的这样一项法律制度，在缺乏系统、深入研究的情况下直接移植，虽然创新勇气可嘉，但却稍显轻率。
（一）矫正抑或失衡：专利侵权惩罚性赔偿的伦理诘问
伦理一词，按照《辞海》的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，是最基本的社会道德，具有社会性、统一性。[35]由于法律也是调整人际关系的规则，因此其就不能与伦理道德完全割裂。专利侵权损害救济是由侵害人因实施某种特定类型的侵权行为对专利权人导致的特定类型损害的回复或者所失利益的矫正，体现的是对侵权行为人的谴责、对专利权人的关怀和尊重。在普通人的心理感受中，专利侵权损害救济至少体现了以下两方面的伦理价值：一是正义，二是善良教化。前者通过损害赔偿机制得以实现，后者则通过否定及责任承担机制来实现，二者的结合正是侵权行为法的基本功能。专利侵权惩罚性赔偿重在惩罚，旨在震慑、威吓侵权行为人，带有明显的刑罚色彩。实际上，在伦理学家的眼中，惩罚本就是一种天然的恶，与人的本质即社会性和精神性相悖。对故意侵权行为的厌恶和敌视、对被害人的怜悯和同情是人类难以割舍的情感体验。[36]制度化或者体制化的极大成就则是侵权损害救济功能由“惩罚性”转向“补偿性”，而将“惩罚性”交给公权力。但“惩罚性”在１９世纪工业革命中盛行的工具主义、法经济学分析方法中得以复活，并逐渐侵蚀侵权损害救济应有的伦理基础。因为按照法经济学的分析方法，专利侵权惩罚性赔偿能够降低成本、提高效率，但有效率的行为并不代表着正义，这样的正义有可能只是游离在经济数字的快感之中。专利侵权损害救济制度发展到今天，绝不仅仅是专利权人情感宣泄的出口，其目的不仅仅是对少数人充满慈爱与柔情，[37]也不仅仅是为了维持一个不准侵害他人专利权的基本秩序———这只是一个最基本的道德要求，而需要通过原则的调节增加法律制度的伦理性，防止道德的滑落。因此，部分持“引入论”者过分强调对经济利益的关注而忽视对人性的尊重，可能加剧人与人之间的冲突，掏空社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，可能制造专利权人和社会公众的一种紧张与撕扯关系，将导致专利法永远无法走向伦理回归的道路。
（二）放大抑或缩小：惩罚性赔偿与补偿性赔偿功能的误读
补偿性赔偿，又称同质救济，是大陆法上侵权赔偿的基石。根据《专利法》第６５条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。据此可以看出，无论是根据权利人的损失，还是根据侵权人获得的利益，抑或参照“专利许可使用费的倍数”，甚或法定赔偿，我国专利侵权侵害赔偿遵循的是补偿性赔偿的立法意旨。如果这样的赔偿能得到有效执行，那么立法者对专利权人的深切关怀就能实现。但是，多年以来，由于理论界和实务界对补偿性赔偿责任原则适用的忽略，使得该原则并未显示出其威力，相反成为诟病的对象。据统计，从2010年１月１日至2012年１月１日，人民法院在审结的８０５件专利侵权纠纷案件中适用法定赔偿的占到4８％。[38]这意味着法律规定的优先适用的三个相对客观的计量方法在实践中很少施行，立法者的初衷已被歪曲，审判的客观公正性自然也难以保证。即使是采用法定赔偿，由于司法惯性的存在，法官判定的赔偿金额也几乎全部低于被侵权人的诉求，处于“半满”状态，无法真正达到“全满”，从而导致补偿性赔偿功能的失灵。
惩罚性赔偿秉承的理念是加倍赔偿，在弥补权利人的实际损失之外，还应当给予额外赔偿，用以惩罚和震慑侵权人。然而，在制定法和判例法中都确立了专利侵权惩罚性赔偿制度的美国，专利侵权行为仍然频频滋生，“专利怪客”利用禁令和巨额赔偿发起的侵权诉讼已呈泛滥之势。[39]为此，美国学者瑟曼建议，消除专利侵权赔偿之可归咎性的关键是确立一个比较合理的专利权利金而非适用不确定的惩罚性赔偿制度。[40]可见，就制裁专利侵权行为、保护专利权人的利益而言，过度放大惩罚性赔偿制度的功能而缩小补偿性赔偿制度的功能决不是一劳永逸的方法。
（三）秉持抑或僭越：既有惩罚性赔偿制度适用范畴之廓清
随着大陆法系和英美法系的交融、侵权法与社会法的联动，惩罚性赔偿制度也波及德国、法国等国且不再囿于理论层面的研究，已经重新“登堂入室”于个别部门法，或者“隐秘”地存在于个别的司法实践中。例如，根据德国《公平待遇法》第１５（１）１条和第１５（２）１条的规定，潜在雇员可基于被拒绝雇佣的不合法原因向法院请求雇主支付有形及无形损失赔偿金。这样的赔偿金已经突破既有的赔偿理念，而被认定是一种例外规则。我国亦受到来自英美法系国家的影响，加之受国内司法实践中某些不公平现象的困扰，已在几部单行法中陆续引进了惩罚性赔偿制度。例如，《消费者权益保护法》第４９条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”；《食品安全法》第９６条第２款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款１０倍的赔偿金”。此外，２００３年４月最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第８条和第９条也规定了适用惩罚性损害赔偿的５种情形。无论是从德国的法律规定看，还是从我国目前仅有的立法看，制订惩罚性赔偿制度的目的主要在于维护社会公共利益和
公共秩序，如产品安全、食品安全等。立法者期望通过对严重的不法行为进行惩罚以更好地保护广大消费者的人身和财产利益。换句话说，惩罚性赔偿制度与作为私法的专利法的品格格格不入。
（四）泛化抑或精化：专利行政机关职能“递增”的不能承受之重
目前，我国在专利保护方面实行的是司法审判与行政执法“两条途径、并行运作”的体制。司法救济与行政执法各司其职，相互配合，共同发挥着维护专利法律秩序、保护当事人合法权益的重要作用。为了进一步强化行政执法，《专利法》第四次修改树立了“加强专利保护、加大执法力度”之理念，围绕着行政执法职能的扩张大做文章。根据《专利法征求意见稿》第６５条第３款的规定，专利行政机关与人民法院将享有相同的权力，即针对故意侵权可以适用惩罚性赔偿制度。该模式将调整专利法律保护以“司法为主渠道”的政策导向，对故意侵犯专利权的法律纠纷设置行政机关投诉判定渠道与司法机关受理审判渠道平分秋色的格局。为此，有学者指出：“《专利法征求意见稿》将《知识产权协议》和原有法律框架对专利行政决定司法复审的制度予以变更，变建立一个独立、透明、公正和权威的专利审判司法体制为彻底的专利执法中国式‘双轨制’的法律制度”。[41]实际上，专利行政机关的行政保护并非世界各国专利保护之通例。例如，根据《美国专利法》第２８４条的规定，惩罚性赔偿制度仅能由法院加以适用，专利及商标局不具有适格性。不仅如此，我国专利行政机关“可以”适用惩罚性赔偿制度也会出现令人担忧的问题：侵权判定是较为复杂的过程，它涉及大量证据的辨识，专利行政机关能否胜任证据的判断工作还是一个未知数；而专利行政机关作出的有关专利侵权的行政决定是否具有可信赖力，能否快速息诉，亦令人怀疑。值得一提的是，对于适用惩罚性赔偿制度这样一个行政行为，如果当事人申请复议，那么专利行政机关的本级人民政府能否履行行政复议之责尚不得而知。[42]《专利法征求意见稿》强势制造专利行政机关执法职能之递增效应，违反了财产权的同等保护原则，将专利权作为“一种特权”甚至演变为“一种霸权”，[43]恐不足取。
（五）粗疏抑或细致：弱化条款的可操作性
在假冒伪劣商品充斥国内市场、严重危害人民群众生命健康等触目惊心的事件屡屡发生以来，在中美有关知识产权保护磋商的压力和建议下，特别是国务院在２０１１年１１月１３日下发《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》后，相关职能部门开始着手进行《专利法》的第四次修改工作，并在半年后公布了《专利法征求意见稿》。虽然拟定者经过了大量的调查和研究，但立法的细致性和可操作性尚需斟酌。根据《专利法征求意见稿》第６５条的规定，惩罚性赔偿数额的多少以权利人的损失或者侵害人所获利益为计算基准。有学者对其可行性表示了疑虑：如果在诉讼中实际损失或非法获利无法查清，那么惩罚性赔偿的计算便失去了根基；而在我国大多数专利侵权案件中，由于权利人疏于在侵害赔偿方面举证且未充分利用诉讼方面的程序规则，受诉法院未能充分履行采取保全措施之职责，在认证方面对损害赔偿证据采用过高的标准，法院常常不能查清权利人的损失或侵权人的所获利益。[44]由此可见，《专利法征求意见稿》第６５条的规定难以达到调适专利侵权行为之目的。实际上，以《消费者权益保护法》、《食品安全法》为例，虽然这两部法律均规定了惩罚性赔偿制度，但存在规定模糊、各自表述、标准不一等问题，[45]惩罚性赔偿制度适用的效果并不理想，“毒奶粉”、“地沟油”等严重侵害消费者人身和财产利益的事件仍层出不穷，形势依然严峻。可以说，惩罚性赔偿制度目的的实现，既要避免沉溺于激情的决定，又需要一系列精致的法律阐释，而形成“孤岛”的条款设置无疑将收效甚微。此外，专利行政机关和人民法院可以适用惩罚性赔偿制度，“可以”一词至少带来以下问题：当故意侵权行为发生后，在什么情况下给予惩罚性赔偿，在什么情况下不给予惩罚性赔偿，《专利法征求意见稿》并未明确；在判定的额度上，专利行政机关或者法院享有自由裁量权，可以最高“提高至三倍”，尚无限制；在“故意侵权”和“反复侵权”的认定上，何为“故意”，何为“反复”，标准不清。[46]这些不足无疑将有可能导致专利侵权损害赔偿再次重蹈“法定赔偿之惑”的覆辙，降低民众的信任感，加剧专利危机。
四、《专利法》的应然选择：摒弃惩罚性赔偿制度
专利制度作为一种制度文明，也可能存在制度风险。[47]因此，一国专利制度的运作结果是否能够真正促进技术的创新精进，有赖于专利权的保护范围和保护手段的精心构造。一个国家固然可以也应该从维护正义竞争秩序的层面适度加强专利权的保护，移植或者全新设计某项专利制度，但切忌将法律制度作为情感宣泄的载体，或者盲目攀比、合流，更不能将现代化等同于“西方化”甚至“美国化”，否则将“因噎废食”。专利侵权惩罚性赔偿制度作为一种政策工具，应“立足本土，因循国际变化和时代潮流，步入国际化、现代化、战略化与法典化的发展道路”。[48]专利侵权惩罚性赔偿制度的中国化取决于妥实的目的和温润的本土语境。在笔者看来，把惩罚性赔偿制度纳入专利法也许过去不是、现在不是、将来也不是世界各国加强专利权保护的必然趋势。法律制度具有恒常性，而在国家、权利人、媒体等的共同推动下拟制的《专利法征求意见稿》凸显了“压力型、情绪性立法”的特点：缺少具体分析，失却应有的冷静、客观、慎重和全面，展现出背离理性立法的内在机理的决策特点，可能引发一系列既不公平、也无效率的再分配效应。[49]基于此，笔者建议修改《专利法》时应摒弃惩罚性赔偿制度。
【注释】：
[1]See Mark A.Lemley,Ragesh K.Tangri,Ending Patent Law’s Willfulness Game,18Berkeley Technology Law Journal 1085(2003).
[2]《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》,http://WWW.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/jndt/201208/t20120810_736933.html,2013-02-26｡
[3]参见温世扬､邱永清:《惩罚性赔偿与知识产权保护》,《法律适用》2004年第12期｡
[4]参见吴汉东主编:《中国知识产权制度评价与立法建议》,知识产权出版社2008年版,第157页｡
[5]参见张玲､纪璐:《美国专利侵权惩罚性赔偿制度及其启示》,《法学杂志》2013年第2期｡
[6]李洪江:《专利侵权纠纷适用惩罚性赔偿责任概述》,《中国发明与专利》2012年第1期｡
[7]丁启明､宋惠玲:《论侵犯专利权的民事赔偿原则》,《知识产权》2012年第12期｡
[8]参见胡海容､雷云:《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非———从经济学角度解读》,《知识产权》2011年第2期;和育东､贺永盛:《知识产权侵权引入惩罚性赔偿的经济理性》,《北京化工大学学报》(社会科学版)2012年第3期｡
[9][16]参见钱玉文､骆福林:《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》,《法学杂志》2009年第4期｡
[10]中国民法典立法研究课题组:《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》,《法学研究》2002年第2期｡
[11]张玉敏､侯国跃:《当前中国〈侵权法(草案)〉之比较研究》,《现代法学》2010年第1期｡
[12]张广良:《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年版,第156页｡
[13][44]参见张广良:《惩罚性赔偿并非破解中国知识产权保护难题的良策》,《中国专利与商标》2012年第1期｡
[14][41]参见蒋志培:《对专利法第四次修改的要点和立法趋势分析》,http://WWW.chinaiprlaw.cn/file/2012082125141.html,2013-03-08｡
[15]参见寿厉冰､陈乃新:《略论惩罚性损害赔偿的经济法属性》,《法商研究》2002年第6期;金福海:《惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典》,《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2003年第2期;孙效敏:《奖励制度与惩罚性赔偿制度之争———评我国〈侵权责任法〉第47条》,《政治与法律》2010年第7期｡
[17]See Sensonics,Inc.v.Aerosonic Corp.,81F.3d1566(Fed.Cir.1996).
[18]See Jon E.Wright,Willful Patent Infringement and Enhanced Damages—Evolution and Analysis,10Geo.Mason L.Rev.97(2001).
[19]Kimberly A.Moore,Empirical Statistics on Willful Patent Infringement,14Fed.Cir.B.J.232(2004).
[20]参见[美]亚当·杰夫､乔希·勒纳:《创新及其不满:专利体系对创新与进步的危害及对策》,罗建平､兰花译,中国人民大学出版社2005年版,第176页｡
[21]See Underwater Devices Inc.v.Morrison Knusen Co.,970F.2d816(Fed.Cir.1992).
[22]See In re Seagate Technology,LLC,497F.3d1360(Fed.Cir.2007)(en banc).
[23]See Global-Tech Appliances,Inc.v.SEB S.A.,131S.Ct.2060(2011).
[24]See Department for Constitutional Affairs(DCA),The Law on Damages CP 9/07,May 2007.
[25]See Article 13of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29April 2004on the enforcement of Intellectual Property Rights.http://WWW.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=126986,2013-03-06.
[26]See Rookes v.Barnard,[1964]A.C.1129.
[27]See Gerber Garment Technology Inc.v.Lectra Systems Ltd.,[1977]R.P.C.443.
[28]Pierre-AndréDubois,Nicola Wiles,United Kingdom Recent Developments in Patent Law and Practice,Building and Enforcing Intellectual Property Value,2007,p.234.
[29]参见[德]尼尔斯·扬森个､卢卡斯·拉德马赫:《德国的惩罚性赔偿金》,载[奥]赫尔穆特·考茨欧､瓦内萨·威尔科克斯主编:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第87-96页｡
[30]曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社1996年版,第17页｡
[31]参见谢铭洋:《“我国”专利侵害惩罚性损害赔偿之实践与分析———“智慧财产法院97年度民事诉字第3号民事判决”解析》,《法令月刊》2010年第5期｡
[32]参见谢铭洋:《新修正“专利法”评析》,《月旦法学杂志》2012年第6期｡
[33]参见《〈台湾“专利法”部分条文修正条文对照表〉第97条的说明部分》,http://WWW.is-law.com/post/1/1067,2013-06-11｡
[34][法]让—塞巴斯蒂安·博尔盖蒂:《法国的惩罚性赔偿金》,载[奥]赫尔穆特·考茨欧､瓦内莎·威尔科克斯主编:《惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角》,窦海阳译,中国法制出版社2012年版,第63页｡
[35]参见《辞海》编辑委员会编:《辞海》(上),上海辞书出版社1989年版,第578页｡
[36]参见张铁薇:《侵权法危机的伦理诊断》,《法学家》2012年第1期｡
[37]参见曹新明:《知识产权制度伦理性初探》,《江西社会科学》2005年第7期;张歆:《知识产权制度的利益平衡为视角的法律思考》,《湖南科技大学学报》(社会科学版)2005年第4期｡
[38]参见钟少平:《专利侵权诉讼的困境》,《中国知识产权报》2012年7月18日｡
[39]See Colleen v.Chien,Reducing Litigation Abuse by Reducing the Government’s Role in the Patent System,Testimony for Subcommitteeon Courts,Intellectual Property and the Internet on April 16,2013,http://judiciary.house.gov/hearings/113th/04162013/Chien%2004162013.pdf,2013-04-22.
[40]See Christopher B.Seaman,Willful Patent Infringement and Enhanced Damages After In Re Seagate:An Empirical Study,97IowaL.Rev.417(2012).
[42]参见左萌:《专利侵权中的惩罚性赔偿》,《电子知识产权》2012年第10期｡
[43]参见齐爱民:《论知识产权的保护水平》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2010年第2期｡
[45]参见杨立新:《修改消费者权益保护法要注意的十个问题》,《检察日报》2013年3月22日｡
[46]See Emma Barraclaugh,Concerns Raised over Chinese Patent Law Amendment,Managing IP,April 19,2013.
[47]参见吴汉东:《知识产权的制度风险与法律控制》,《法学研究》2012年第4期｡
[48]吴汉东:《国际化､现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路》,《法商研究》2004年第3期｡
[49]参见吴元元:《信息能力与压力型立法》,《中国社会科学》2010年第1期｡
来源：《法商研究》2013年第4期
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