摘要：专利标记或者专利号是专利权人标注在专利产品或者该产品包装上，以表明该产品是专利产品或者依据专利方法直接获得的产品的特定标识。海峡两岸的专利法关于专利权人标注专利标记或者专利号的定性具有明显不同:大陆地区专利法将此作为权利对待，台湾地区则将其作为义务规定。在《海峡两岸知识产权保护合作协议》签订并生效以后，海峡两岸同胞或者企业必定需要通过对方管道来寻求知识产权保护，包括专利保护。通过比较海峡两岸专利法在专利标记属性、专利标识作用及其效果方面的差异，可以看出，最有效的专利标记标注模式应是大陆专利法与台湾地区专利法关于标注专利标记的结合模式。
2008年12月15日，海峡两岸正式开启“三通”(海运直航、空运直航和直接通邮)，为两岸同胞的文化交流、经济往来与贸易互动提供了极大的便利。紧随其后，2010年6月29日又签订了《海峡两岸知
识产权保护合作协议》，双方同意本着平等互惠原则，加强专利、商标、著作权及植物新品种权等两岸知识产权保护方面的交流与合作，协商解决相关问题，提升两岸知识产权的创新、应用、管理及保护。基于此，海峡两岸企业将在知识产权保护所涉诸多事项展开合作与交往，包括专利权保护。众所周知，我国台湾地区的《专利法》是1944年制定的，现已经过十余次修订，但是，关于专利标识的规定几乎没有变化。我国专利法制定于1984年，已经过三次修订，关于专利标记的规定虽有变化，但其主旨没变。因此，就海峡两岸专利标识进行比较研究，以为大陆企业赴台开展专利保护活动提供帮助，具有重大的现实意义。
一、专利标识及其种类
专利法所指的“专利标识”，主要是指附着于专利产品或者依据专利方法直接获得的产品 (以下统称“专利产品”，台湾地区专利法称为“专利物品”或“物品 ”)或者其包装上的、指示该产品(或者
“物品”)是专利产品的标记或者号数(以下简称为“专利标识”)。
2003年5月30日，国家知识产权局根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》的有关规定制定并于2003年7月1日起施行的《专利标记和专利号标注方式的规定》第4条规
定，标注专利标记和专利号的，应当标明下述内容:(1)采用中文标注专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利 ；(2)国家知识产权局授予专利权的专利号，其中“ZL”表示“专利”，第一、二位数字表示提交专利申请的年代，第三位数字表示专利类别，第四位以后的数字为流水号和计算机校验位。例如，ZL200910035578．3，就是表示该项专利是2009年申请而授予的一项发明专利。
台湾地区2003年《专利法》第79条规定的专利标识，就是专利证书号数，没有其他内容。
通过比较可知，大陆地区的专利标识有两种标示方式:第一，在专利产品或者其包装上直接注明中文标识，即:“中国发明专利”，或者“中国实用新型专利”，或者“中国外观设计专利”;第二，在专利产品或者其包装上标注专利号，但是包括两个部分:专利的汉语拼音声母缩写“ZL”，加上相应的专利编号。台湾地区的专利标识只能是专利证书号数。
两者的共同之处就是，专利标识原则上应当直接附着于专利产品上。但是，如果专利产品（或者专利物品)的性质导致专利标识不可能附着于专利产品(或者专利物品)上的，则可以将专利标识或者印制有专利标识的标签附着于专利产品 (或者专利物品)的包装上[1]。
二、标注专利标识的属性
专利权人或者被许可人在专利产品或者其包装上标注专利标识，是其权利还是义务，大陆专利法与台湾地区专利法采取绝然相反的态度。根据大陆专利法第17条规定可知，专利权人在专利产品或者其包装上标注专利标记或者专利号是权利，而不是义务，即:“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”因此，专利权人没有在专利产品或者其包装上标注专利标识，也不影响专利权人对被告行使损害赔偿请求权。例如，在鞠爱军诉山东武城古贝春集团公司外观设计专利侵权纠纷中，被告“山东武城古贝春集团公司”在一审败诉后，向山东省高级人民法院上诉。上诉人辩称被上诉人未在专利产品上标明专利标记和专利号，他人无法知道该产品处于受专利保护状态。结果，上诉人(原审被告)的该项主张被上诉法院驳回。上诉法院认为，根据法律规定，专利权人在专利产品上标注专利标识是专利权人的权利而非义务，专利权人在其专利产品上是否标注专利标识，并不影响专利侵权的认定 [2]。
我国台湾地区《专利法》第79条规定:“发明专利权人应在专利物品或者其包装上标示专利证书号数，并得要求被授权人或者特许实施人为之；其未附加标示者，不得请求损害赔偿。但侵权人明知或有事实足证其可得而知为专利物品者，不在此限。”该项规定首先要求专利权人 “应”在专利物品或者其包装上标示专利证书号数，而不是“有权”在专利物品或者其包装上标示专利证书号数。在法律中，就私权而言，规定权利主体“应”或者“应当”做什么，就是对权利主体的义务性规定，而不是权利性规定。紧接着，规定专利权人还得要求“被授权人或者特许实施人”在专利物品或者其包装上标示专利证书号数。如果专利权人、被授权人或者特许实施人没有在专利物品或者其包装上标示专利证书号数，那么，发生专利侵权以后，专利权人提起侵权诉讼时，不得请求损害赔偿。这就更加明确了专利权人“在专利物品或者其包装上标示专利证书号数”是其义务，而不是权利。专利权人不履行该项义务的后果十分严重，以至于发生专利侵权后，专利权人“不得请求损害赔偿”。但是，考虑到专利权是私权，只要专利权处于法律规定的保护期限内，就应当受保护。即使专利权人没有履行专利标记标示义务。当然，如果专利权人以某种合法方式 (例如向实施行为人发布侵权警告或者向法院提起侵权诉讼等)告诉实施者，此后，实施者仍然实施侵权的，则要对该行为负责，并且承担损害赔偿责任。
关于在专利物品或者其包装上标注专利标识究竟是权利还是义务的问题，不同国家有不同规定。美国专利法将在专利产品或者其包装上标注专利标识作为专利权人的义务，即:专利权人与为其工作或
依其指示于美国境内制造、许诺销售或者销售专利产品，或者将专利产品输入美国境内者，得于其产品上附加上“专利”或其缩写“Pat．”之字样与专利号;如因产品之性质不能附加上前述字样时，得将含有该字样的标签附加于产品上，或者含有一个或者数个产品之包装上，以告示社会公众。如未做上述标示，专利权人不得于侵权诉讼中请求损害赔偿；如能证明侵权者已受侵权通知，仍未停止其侵权行为，则通知后续为侵权行为之部分得承担损害赔偿。侵权诉讼之提起，视为侵权通知 [3]。英国专利法将在专利产品或者其包装上标注专利号作为专利权宣告方式，而不是专利权人的义务。例如，该法第62条第1款规定，如果被告或者辩护人证明其在侵权发生之日，其不知或者不应知专利发明的存在，则在诉讼中无需承担损害赔偿及支付合理利润之责任。产品说明书等仅使用“专利”或者“专利保护”等词语，或者其他暗示或者明示产品已获得专利的表述，都不能表明知道或者应当知道专利发明的存在，但指明了专利号的除外。葡萄牙专利法尤其是特别，它既没有规定标注专利标记是权利，也没有规定是义务， 而是规定，在专利权保护期限内，专利权人“可以”在专利产品上使用“受专利保护”、“专利号”或者“Pat．No．”的字样。
由以上分析可知，只有我国大陆地区专利法明确规定专利标记标示权，有比较多的国家或者地区的专利法将专利标记标示作为一项义务，英国等国家的专利法将专利标记的标示作为专利权通告方式，葡萄牙专利法对专利标记的标示作了最为宽松的规定，完全由专利权人根据自己的喜好作选择。我国台湾地区采取了义务性规定。因此，海峡两岸的专利权人在行使专利权与保护专利权时，须特别注意两者的区别，尤其大陆居民赴台湾地区获得专利权以后，应当依据台湾地区专利法在专利产品或者其包装上标注专利标记，否则，有可能丧失获得损害赔偿的机会。
三、专利标识的作用
专利权人或者被许可人在其制造或者生产的专利产品(或者专利物品)上标注专利标记具有以下作用。
1.告知作用
告知作用即专利权人或者被许可人在其制造或者生产的专利产品(或者专利物品)上标注专利标识，就是向社会公众或者该产品(或者物品)的购买者或者消费者宣告，该产品(或者物品)是专利产品(或者物品)或者依据专利方法直接获得的产品(或者物品)。专利产品(或者专利物品)虽然不一定是质量最好的产品或者物品，但是却可能是一种最新的产品或者物品 [4]。有了专利标识，产品的购买者
或者消费者在选择商品时，就可以根据专利标识进行判断。当然，现实中人们选购商品时，更加关注商标，较少关注专利标识。其原因主要在于，专利产品或者专利物品并不必然代表产品的质量，而商标具有标示商品质量或者品质的作用［5］。
2.警告作用
警告作用即专利权人或者被许可人在专利产品(或者专利物品)上标注专利标记，可以警告有关经营者，不得擅自仿制或假冒该产品，否则，将要承担相应的法律责任［6］。专利侵权责任包括停止侵害、消除影响以及赔偿损失等。其中，损害赔偿责任采用的是过错责任原则，侵权行为人须具有主观过错，明知或者有合理的理由知道其行为构成侵权时，才承担损害赔偿责任[8]。因此，根据谁主张谁举证原则[9]，专利侵权纠纷发生后，专利权人如果指控被告侵犯其专利权，要求其承担损害赔偿责任时，就必须举证证明被告具有主观过错。所以，如果专利权人在专利产品(或者专利物品)上标注了专利标识，他就可以依此直接推定被告有合理的理由知道其行为构成侵权，而不必进行其他的举证。除非被告有充分证据证明其已经尽到了足够的注意义务，他无法确定地知道其行为违法侵权，否则，被告必须承担损害赔偿责任。
将大陆专利法与台湾地区专利法相比较，可以发现两者对待专利标识的态度具有较大差异。大陆专利法并没有强调专利标识所具有的告知作用与警告作用，并不要求专利权人或者被许可人应当在专利产品或者其包装上标注专利标识，而是授予专利权人在专利产品或者其包装上标注专利标识的权利。既然是权利，那么，专利权人就可以自由选择是否标注专利标记，不必为此承担相应的后果。我国
台湾地区专利法则强调标注专利证书号数的重要性，专利权人或者被许可人应当在专利物品或者其包装上附着专利证书号数;否则，专利权人就将丧失损害赔偿请求权。显然，台湾地区的专利法肯定了专利标识的作用。
四、效果分析与模式选择
从形式上看，专利标识与商标注册标记、版权标记等处于同等位阶。它们都是权利人附着于专利产品、商品或者作品上，以标示相应的产品(或者物品)、商品或者作品是专利产品、正牌商品或者版权作品的标记。因此，无论是商标注册标记、版权标记，还是专利标识，其功能都是向普通公众、消费者或者商品的购买者、读者宣告其所附的产品、商品或者作品受法律保护的这样一种客观事实，它们均与行为人针对专利、商标或者版权所实施的具体行为没有必然联系。
虽然我国大陆地区的专利法将标注“专利标识”作为专利权人的权利[9]，但是，我国商标法没有关于“注册标记”的规定。特别是2002年8月3日由国务院颁布的《商标法实施条例》第37条规定，商标注册人“可以”在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。很明显，根据该条规定，商标注册人使用注册商标时，是否在商标图案上标注注册标记，完全是自由的
[10]。另外，我国著作权法也没有关于版权标记的规定，甚至《著作权法实施条例》也没有对版权标记的使用作规定 [11]。不同于大陆地区的知识产权立法，我国台湾地区《专利法》将在专利物品上标注专利标记规定为专利权人的义务，将是否在专利物品或者其包装上标注专利标识(专利证书号数)与专利侵权损害赔偿相联系。
大陆地区与台湾地区在专利标记规定方面的这一差异，从不同角度看，效果是不同的。
首先，从专利权保护的角度看，将标注专利标记当作权利，规定专利权人是否在专利产品(或者物品)或者其包装上标注专利标记，并不影响其专利权的保护(包括行使损害赔偿请求权)的做法，可能
加重普通社会公众的注意义务。按照一般常识，某种产品或者其包装上如果没有专利标记，就不是专利产品，公众就可以进行模仿或者仿制。但是，在我国大陆地区，如果按照这种思维模式来支配自己的行为，行为人可能因为没有尽到足够的注意义务而构成侵权，且要承担损害赔偿责任。说得更严重一点，专利权人有诱导侵权之嫌。而按照台湾地区《专利法》，根据权利与义务相一致原则，专利权人要想保护其专利权，获得损害赔偿，就必须履行告知义务，通过在专利物品或者其包装上标注专利证书号数，向普通社会公众庄严宣告，该物品是受专利保护的，任何人未经授权不得擅自模仿或者仿制。这样的做法不仅有利于普通的社会公众，而且有利于专利权的保护。
其次，从市场经营者或者竞争者的角度来看，从事市场经营活动，制造或者生产某种产品或者经营某种商品，应当严格遵守法律和市场规则。市场经营者或者竞争者可以从公共领域获取信息，模仿或者仿制属于公有领域的产品或者商品 ；也可以制造或者生产自己研制、开发或者设计出来的产品或者商品 ;还可以通过授权方式从其他权利人那里获得授权，制造或者生产被授权产品或者商品。对于不是自己研制、开发或者设计的产品，以及不是经他人授权制造或者生产的产品或者商品，而是试图从公有领域筛选出适合自己仿制或者模仿的产品或者商品，就应当履行必要的注意义务，进行专利检索或者查询，以确定其仿制或者模仿的产品或者商品是否属于公有领域，不是他人的专利产品。注意义务是法律施加于行为人身上的一种责任［12］。如果专利权人在专利产品或者其包装上标注了专利标识，那么，在否定该产品为专利产品之前，行为人就不得擅自模仿或者仿制。但是，如果行为人履行了必要的或者充分的注意义务之后，仍然不能确定该产品或者物品是专利产品 (或者物品)，那么，其实施的模仿或者仿制行为，就不构成侵权，或者不必承担损害赔偿责任。很显然，专利权人不在专利产品(或者物品)或者其包装上标注专利标识，就必然会增加其他经营者或者竞争者的注意负担，这是不公平的。允许专利权人不标注专利标识，可能给其他经营者或者竞争者增加注意负担，导致其不必要的费用支出及耗费时间、精力，影响其竞争力。因此，从这一角度来看，将专利权人在专利产品或者物品上标注专利标识仅仅作为其权利而不是义务，存在着明显的缺陷。
但是，按照我国台湾地区《专利法》第79条的规定，专利权人在专利物品或者其包装上标注专利证书号数作为义务，也并不是绝对地符合公平正义原则。尤其在某一项产品或者物品上同时存在着若
干项专利时，每一个专利权人都要在该物品或者其包装上标注专利标记或者专利证书号数，有时是不可能的。例如，截至2010年底，PCRAM变相存储器已经获得50多项发明专利，150多项专利公开，相关专利分布涵盖从材料、结构工艺、设计到测试的芯片生产全部流程［13］。因此，要让每一个专利权人都在同时存在着几十项或者上百项专利的 PCRAM变相存储器上标注专利证书号数，几乎是不可能的，或者是非常怪异的。在这种情况下，如果某 PCRAM变相存储器制造商模仿或者仿制该 PCRAM变相存储器，以专利权人没有在该物品上标注专利证书号数为由，不承担损害赔偿责任，则专利权人将明显地会感觉不公平。事实上，类似的专利密集型产品或或者物品非常多，例如，手机或者家用电子产品等，它们都是专利密集型产品，不可能让每一个专利权人都在像手机这种产品上标注专利标记。那么，是不是制造这种类型产品的模仿品或者仿制品，就不用承担损害赔偿责任了呢?单纯将专利权人在专利产品或者物品或者其包装上标注专利标记，作为专利权人的义务，也是值得商榷的。
五、结语
通过比较分析，本文认为，将在专利产品(或者物品)或者其包装上标注专利标记单纯的作为权利不合适，单纯作为义务也不合适。最为合适的就是权利义务模式，将专利权人在专利产品或者其包装上标注专利标记既作为权利，也作为义务。
从权利角度看，只有专利权人或者被许可人有权在专利产品或者其包装上标注专利标记或者专利号，其他人未经许可不得擅自在其产品或者其包装上标注专利标记，否则就是假冒专利(假冒他人专
利)或者冒充专利(以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法)［14］。例如，正在审查中的专利申请人、专利保护期已经届满的原专利权人等，如果在其制造的产品上标注专利标记，就是冒充专利 ；如果非专利权人在其制造的产品上标注他人的专利号，就是假冒专利，要承担侵权责任。所以，专利权人在专利产品或者其产品的包装上标注专利标记首先应当是一种权利。
从义务角度看，专利权人只有在专利产品或者其包装上标注专利标记，才能在专利侵权诉讼中行使损害赔偿请求权，以减轻普通经营者或者竞争者的注意义务，创造公平的竞争环境。
最有意义的是，将专利权人在专利产品或者其包装上标注专利标记的行为同时作为权利和义务，既能最有效地保护专利权，又能减轻普通经营者或者竞争者的注意义务。简而言之，将大陆专利法与
台湾地区专利法关于标注专利标记的做法相结合，就是最有效的专利标记标注模式。
参考文献:
[1]参见《中华人民共和国专利法》第17条和台湾地区《专利法》第 79条。
[2]参见山东省高级人民法院民事判决书(2000)鲁经终字第339号。
[3]参见美国专利法第287条第1款的规定。
[4]专利产品或者专利物品，或者是其自身就是有专利权的，或者是依据专利方法直接获得的。根据专利法的规定，获得专利权的发明或者实用新型必须具有新颖性，即是在申请日以前不为国内外公众所知的技术。参见《中华人民共和国专利法》第22条第2款和第5款的规定；台湾地区《专利法》第22条。当然，由于各种原因可能导致专利权无效，例如，因缺乏新颖性而导致被宣告无效，就表明该专利权不具有新颖性。但是，绝大多数专利权是有效的。
[5]吴汉东．知识产权法［M］．北京 :法律出版社，2011:210。
[6]CallaHummel． ProperPatent Notice． http:/ / www．ehow．com / info _ 7746040 _proper－patent－notice［EB / OL］．html，2012－03－06日访问。
[7]参见《中华人民共和国侵权责任法》第6条第1款。
[8]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”台湾地区《民事诉讼法》第277条规定:“当事人主张有利于己之事实，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或情形显失公平者，不在此限。”
[9]参见中华人民共和国《专利法》第17条第2款。
[10]参见中华人民共和国国务院2002年8月3日颁布、2002年9月15日施行的《商标法实施条例》第37条第1款。
[11]屈茂辉．论民法上的注意义务［EB/ OL］． http :/ / ｗｗｗ．civillaw． com． cn / article /default． asp ?id = 49213． 2012－0805日访问。
[12]1952年9月6日签订的《世界版权公约》第3条第1款规定的版权标记包括:1、2、注明版权所有者的姓名； 3、首次出版的年份。
[13]中国首款自主知识产权变相存储器芯片研制成功［J］．中国知识产权，2011 (5) :13。
[14]中华人民共和国专利法注释本［M］．北京 :法律出版社，2009 :57。
作者简介:曹新明 (1961－)，男，湖北汉川人，教授，博士生导师，法学博士，中国知识产权法学会副会长，从事知识产权法研究。
基金项目 :教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“与对外贸易有关的知识产权政策研究”(10JJD820014)。
文章来源： 《南昌大学学报(人文社会科学版)》2013年01期。
供稿人：魏钢泳。