摘要：专利制度在实现低碳发展、促进低碳技术创新方面具有重要作用。基于低碳发展的理念，有必要对专利法有关内容进行梳理，从促进低碳技术创新、发展低碳经济的视角，研究建立低碳控制的一般条款、专利保护对象、可专利性条件、专利申请的形式、强制许可和国家推广使用等方面涉及低碳控制的内容，提出修改我国专利法的具体建议。

一、衔接低碳发展的专利制度变革

　　为适应低碳发展，各国加紧对其专利制度进行调整，并基于本国利益的诉求，以不同的立场开展对外交流与合作。澳大利亚、英国、日本、美国相继启动或计划启动绿色技术专利申请加速审查通道，将涉及应对气候变化的环保型技术专利申请的审查周期缩短[1]。美国专利商标局（USPTO）开展了绿色技术试点项目，旨在促进绿色技术发展、推动美国在该关键领域的竞争力，并在2009年公布了首批绿色技术试点项目，申请者提交了950多份申请，批准了342份[2]；美国众议院于2009年制定了《清洁能源和安全法案（2009）》、《对外业务和相关项目融资拨款法案（2010）》以及《2010和2011财政年度外交关系授权法案》，这些法案在规定碳减排目标、提高风能与太阳能等清洁能源利用、建立温室气体排放权交易机制的同时，还规定了技术转让和有关气候变化对外资金援助的限制条件，要求美国政府在涉及气候变化的对外合作中，严格执行现行国际知识产权法律制度的要求等。学者评价认为，美国国会的这些规定，“束缚了美国政府在气候变化谈判中的手脚，在一定程度上是通过知识产权来推行其贸易保护主义。”[3]

　　我国现行专利法在最近几次修改中，尚未专门考虑低碳发展的影响和需求问题[4]，有关部门组织的立法理论研究也没有深入探讨[5]。目前，学界已经逐步注意到如何建立低碳经济的专利促进机制问题，并提出建立“绿色”专利制度的诸多构想[6]。这些研究成果与共识应当反映和落实到具体的专利制度设计中，从而保证实现低碳发展。为此，本文拟对我国现行专利法涉及低碳发展的具体内容进行全面梳理，从完善低碳发展及其技术创新促进机制的角度，提出涉碳条款改进的具体设想和建议，有助于解决我国日益紧迫的低碳发展问题。

    二、低碳控制理念应贯穿于专利法

　　（一）专利政策取向

　　目前各国在专利政策选择上，发达国家与发展中国家定位各有不同。就发达国家而言，他们认为低碳专利技术属于专利权人的私人财产，因此，即使是面对低碳发展这一全球性问题，仍然应当在保护知识产权的框架内进行；而发展中国家则由于在资金、技术上的局限，专利制度的存在以及专利使用费的支付，加大了他们从发达国家那里获取技术的成本，因此，他们认为，“知识产权已经成为他们获取低碳专利技术的障碍。”[7]
　　
　　低碳发展的专利政策，取决于各国对专利制度与低碳发展之互动关系的定位。低碳发展及其技术创新与传统的工业经济增长模式不同，前者起因于日益严重的环境问题，而后者起因于人类改善物质生活的追求。从本质上来说，低碳发展是对传统经济发展模式的调整和优化，因此，对肇始于欧洲工业革命时代的现代专利制度，为适应低碳发展的需求，应适当调整其价值观念，以使之在内在机制上契合低碳发展的需求，应对环境问题的挑战。尽管专利制度会导致权利人对其专利技术的垄断，但现代专利制度通过设置强制许可、保护期限等限制制度，平衡了专利权人与社会公众之间的利益关系，并在促进技术创新上发挥了独特作用。在涉及低碳技术专利保护的问题上，并不存在现有架构力所不逮的任何社会、科技或者经济的因素，所以，应该仍然坚持在现有专利制度的范畴内，通过专利制度的变革和调整，寻找解决目前存在的促进低碳技术创新、解决低碳技术国际转移的矛盾与冲突、平衡各方利益的最佳方案。
 
　　这就需要在专利法中明确：一方面，专利法应当充分利用其特有的促进技术创新的机制，在促进低碳技术创新、实现低碳发展上，发挥其应有作用；另一方面，应该在低碳技术的国际转移、专利权人的权利限制、专利技术的推广应用上，考虑低碳专利技术的特殊性，并赋予其创新的调整方式。

　　我国专利法关于立法宗旨、基本原则等条款中，并没有关于低碳发展的政策性导向条款。鉴于上述理由，有必要在专利法中设置低碳控制的一般条款，体现专利法在专利申请、审查、保护、推广应用及管理等方面对低碳发展及其技术创新的促进功能。这也有利于我国在应对低碳发展这一全球性问题上与国际社会保持一致，并在国际低碳政策的制定上做到进退有据、合情合理。在专利法中设置了一般条款之后，再在其指导下，在具体制度和条款的设计上充分考虑专利制度对低碳经济及其技术创新的促进机制，例如控制和防止“非低碳技术”进入专利领域、专利制度本身要实现低碳化、扩展强制许可制度等，从而为我国专利法的制度创新提供扩展依据和平台。
 
　　（二）专利保护对象

　　我国《专利法》第2条、第5条、第25条等条款，既从正面规定了受专利法保护的对象，又从反面排除了不受专利法保护的对象，然而在其规定中，并没有明确排除高能耗、高污染等非低碳技术。尽管在对专利法保护对象的解释中，可以得出专利法限制非低碳技术的结论[8]，但不明确排除，可能导致非低碳技术进入专利领域的现象，这不利于对技术开发的引导。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）对损害环境的发明，也允许不授予专利权，其第27条2规定：“各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康，或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。”为此，有必要在专利法保护对象的条款中，明确加入低碳控制条款，以保护环境。
 
　　这里需要阐述的是，如何界定“对环境造成损害”。一方面，应该保护环境；另一方面，应该坚持发展，并不是将所有只要对环境可能造成损害的发明都排除出专利权保护之列。为此，引入环境保护标准是合适的。因为环境标准的制定，除考虑了环境所能够承受外界污染物冲击的环境基准之外，也考虑了社会经济发展水平、技术实现能力等因素，是一个中性的概念，并不会违反《TRIPS协议》所说的“并非仅因为此种利用为其法律所禁止”。

　　这样，就可以在专利法中将严重超过污染物排放标准和能源消耗标准的发明创造排除在专利法保护对象之外，以实现专利保护对象的低碳控制。
　　
    （三）可专利性标准

　　我国《专利法》第22条第2款和第3款规定了授予发明和实用新型专利权的创造性条件和实用性条件；第23条规定了授予外观设计专利的条件。这些规定中没有明确提出低碳控制标准和要求，不过在对“实质性特点”、“进步”、“积极效果”等概念的解释中，包含了低碳控制的条件。如对“进步”的判断原则，在《专利审查指南》第3．2．2条作了如下规定：“在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：（1）发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等……”学理上也多认为严重污染环境、严重耗费能源的技术方案不具备发明或实用新型所要求的实用性要求[9]。不过，这种对于环保性的要求尚缺乏明确的规定，特别是在具体判断创造性和实用性时，在何种情况下，可以因专利申请技术不符合专利法规定的环保条件而不得授予专利权，尚没有可供明确引用的确定性规定，法律依据不足。

　　我国有污染物排放标准和能源消耗标准，但对环境标准仅仅提供了一种评价污染物排放行为和能源消耗的界限，如何控制并对其施加法律责任，尚需法律予以规定。因此，为了实现环境标准的目的，有必要将环境标准引入专利法，从而为发明创造的开发及其应用设置明确的低碳准则。同时，考虑到环境标准是行为人向环境中排放污染物的最低准则，在设定环境标准时，已经考虑到了环境和社会现有经济技术水平的承受能力，应该被看作是环境相关者在从事与环境有关行为时的“底线”，因此，在专利法中以环境标准作为授予专利权的条件是合适的。
 
　　为此，可以考虑在第22条中增设“环保性”条件，以达到和实现环境标准的要求。

　　（四）专利申请文件形式

　　《专利法》第3章规定了一系列专利申请手续，其中关于申请文件的形式未作明确规定。对此，《专利法实施细则》第2条规定，专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。另外，《专利法》第30条规定：“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明。”第44条规定：“有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：……（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。”第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让……转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同……”等，可见我国专利法及其运作过程中较为注重书面形式。随着我国专利申请量的快速增长，书面形式的采用会造成大量的纸张浪费，而且还需要巨大的建筑空间予以存放，这不符合节约资源原则。目前包括我国在内的很多国家纷纷采用的电子申请形式，具有优化手续、提高速度、节约资源和成本、便于归档管理等特点[10]。因此，专利申请应当采用电子申请形式，将专利申请文件以符合规定的电子文件形式，向专利行政部门提出专利申请，同时，又辅之以书面形式，以形成符合时代特征的申请书形式。

　　（五）强制许可和国家推广使用制度

　　《专利法》第6章规定了专利强制许可制度，其中没有规定因低碳发展的需要可以对低碳专利技术实施强制许可。《TRIPS协议》第31条规定国家在“紧急状态或其他极端紧迫状态时，或为了公共的非商业性目的”时，可以给予专利技术的强制许可使用；作为《TRIPS协议》的补充，《多哈宣言》将强制许可的范围扩大到了医药和公众健康技术领域。但是，《TRIPS协议》并没有明确规定低碳专利技术的强制许可问题。在哥本哈根气候大会及其后的一系列会议上，发达国家与发展中国家对能否对低碳专利技术实施强制许可问题上存在巨大分歧。发展中国家主张在绿色技术转让的问题上类比医药产业适用强制许可制度，而发达国家则明确主张绿色技术相关产业与医药产业不同，不能适用强制许可[11]。
 
　　尽管强制许可制度有其局限性，并不能解决低碳发展的所有问题，不能完全指望其解决我国低碳发展的技术瓶颈问题[12]，但考虑到发展低碳经济过程中，节能减排的实施将利于全人类，对于涉及国家公共利益的敏感技术领域的低碳技术，应该考虑这种公益性，并将强制许可使用类型扩展到低碳经济领域，从而使低碳技术成果“能够真正惠及全社会，而不仅仅成为创新主体谋取合法垄断利益的工具”[13]。

　　就《TRIPS协议》的规定而言，其第31条规定的情况，为直接规定涵括低碳发展。但是，环境问题的危害及其解决，是人类社会共同面临的问题，需要世界各国的协作。《联合国气候变化框架公约》在其前言中指出：“历史上和目前全球温室气体排放的最大部份源自发达国家：发展中国家的人均排放仍相对较低；发展中国家为满足其社会和发展需要，在全球排放中所占的份额必然会增加。”因此，基于历史的原因，以及发达国家在资金和技术上的优势，理应由其承担更多的解决低碳发展的技术和资金责任。至于发达国家主张的低碳技术专利权属于私人所有，他们的政府无权决定将其转移给发展中国家使用，并不能成为拒绝适用强制许可制度的理由。实际上，尽管一般认为强制许可、国家推广使用属于对专利权的限制[14]，但强制许可制度实施的前提，并不否认专利权人的利益所在，在其适用时，只是限定了专利权人的许可与否的决定权，除有严格的限定条件外，还需支付专利使用费，对其专利技术的推广使用具有促进作用。因此，可以借鉴WTO在解决药品和公众健康问题上的做法，允许其成员在TRIPS协议的框架内，将强制许可制度适用于低碳发展领域。
 
　　至于哪些情况可以对低碳专利技术给予强制许可实施的问题，尚需进一步研究。首先，对出现重大环境污染事故的情况，可能危及到社会稳定以及公众的生命健康安全，应当允许使用；其次，对碳排放的减少有重大意义的，这直接有利于社会公众，应当允许使用；第三，对重大的节约能源的技术，这种情况下，尽管其社会公益性比较间接，但考虑到世界能源的有限性，能源危机日益突出，因而也应当允许使用。

　　当然，考虑到低碳发展与人的健康问题相比，其意义显得不是那么直接，因此，基于何种理论基础对低碳专利技术给予强制许可实施，需要我们进一步增强对低碳发展问题的重视、提升对低碳发展对全人类生存具有重大意义的科学认识，以及对人类自身不当行为的深刻反思。

　　另外，我国《专利法》第14条规定了国家推广使用制度，其中没有涉及低碳技术的推广使用。考虑到低碳技术对经济社会发展的重要作用，应该明确对低碳技术推广使用的规定。

　　（六）可能涉及低碳控制的其他内容

　　专利法中的其他条款也可能与低碳发展问题相关，至少包括：
 
　　1．专利审查期限与低碳控制。囿于各项条件的限制，我国现行发明专利的审查周期较长，而缩短审查期限，是我国专利审查制度改革的基本目标之一。气候变暖有连年加剧之势，该问题的解决已时不我待，现有专利审查的效率也无法满足当下低碳发展的迫切需要。因此，对某些特别重要的低碳技术的专利申请，可考虑调整审查周期，在各方面的条件具备时，适当给予快速审查和授权。
 
　　2．无效宣告制度与低碳控制。我国《专利法》第5章规定了无效宣告制度。对污染环境或者高能耗的物质，如果被授予专利权的，应当作为无效宣告的理由。对于某些技术，在审查时，未必能够获知其环保性能，如果被授予了专利权，在实施中发现其污染环境或者高能耗的，应该允许就此提出无效宣告。对此，现有关于无效宣告的制度尚有调整的空间。
 
　　3．专利收费制度与低碳控制。对于低碳技术的专利申请，应当在费用等方面予以优惠。我国《专利法》第75条：“向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。”第43条规定：“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。”专利法实施细则详细规定了费用缴纳办法、种类，并对满足条件的申请人和专利权人减免各项费用。但这些减免规定没有专门涉及到低碳技术的专利申请和专利权。对此，由于低碳技术专利申请的特殊性，可考虑对其费用予以优惠。
 
　　4．专利实施制度与低碳控制。《专利法》第12条、第10条分别规定了专利的使用许可和转让制度，条文很简约，没有考虑低碳技术的特殊性质。相较于其他专利技术，低碳技术的功能指标是隐性的，需要对外推介，才能更多在社会上使用。因此，可建立低碳专利技术服务平台和低碳技术信息库，以便利低碳技术的推广使用。

　　5．专利奖励制度与低碳控制。《专利法》第16条规定了奖励和报酬制度，主要是针对职务发明的情况。考虑到低碳专利技术的公益性，对因开发、推广、实施低碳专利技术而产生较好环境效益的，可考虑专门针对低碳技术领域的发明创造制定奖励措施。

    三、对我国专利法的修改建议

    （一）制定低碳控制的一般条款
 
　　方案有二：一是在《专利法》第1条关于立法宗旨的条款中加入低碳控制的内容，强调“实现低碳发展”。另外，科学技术进步、经济社会发展和环境保护之间应该协调发展，即实现可持续发展，因此建议将第1条中的“发展”修改为“可持续发展”。其具体内容建议如下：
 
　　第1条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，实现低碳发展，促进科学技术进步和经济社会可持续发展，制定本法。

　　二是增加一个条文来规定低碳控制问题，其条文内容建议如下：

　　第 条 申请专利的发明创造应当符合环境保护的要求，有利于实现低碳发展，促进低碳技术创新，推动低碳技术的应用。

　　前一方案的着重点在于，专利法的立法宗旨应当体现对低碳发展及其技术创新起保障和促进作用；而后一方案的着重点则是从具体制度设计的视角，保证低碳经济及其技术创新的实现。相比较而言，由于低碳发展及其技术创新只是专利法的价值追求之一，因此，将其单独作为一条基本原则加以规定更为合适，建议采用第二方案。
 
　　（二）制定专利保护对象的低碳控制条款

　　有两种方案，第一种是在专利法中增加一个条文，从正面作出规定，申请专利的发明创造应当符合低碳排放标准，建议如下：
 
　　第 条 申请专利的发明创造应当符合污染物排放标准和能源消耗标准。

　　第二种方案是在《专利法》第25条中规定，对于高污染、高能耗的发明创造不授予专利权，即在第25条中增加一项作为第6项，原第6项改为第7项，具体条文如下：
 
　　第25条 对下列各项，不授予专利权：
 
　　（六）严重超过污染物排放标准或者能源消耗标准的发明创造。
 
　　相比较而言，第25条仅仅着眼于不授予专利权，而对专利申请环节没有规定，不利于对技术开发的引导。因此，采用专门设置低碳控制条款的方式，对申请专利的发明创造要求其满足环境标准，更为恰当，亦可起到宣示作用。
 
　　（三）制定可专利性标准的低碳控制条款

　　建议对《专利法》第22条作如下修改：
 
　　第22条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性、实用性和环保性。

　　环保性，是指该发明或实用新型，达到国家污染物排放标准和能源消耗标准。

　　对于“环保性”这一概念的内涵和外延，尚需进一步斟酌和研究。世界可持续发展工商理事会（WBCSD）认为环保条件应包括：减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度等[15]。这一界定，有值得借鉴之处。

　　基于同样的理由，在授予外观设计的条件中，也应当满足环保性条件。建议在第23条中增设第3款：

　　第23条 第3款 授予专利权的外观设计应当达到国家污染物排放标准和能源消耗标准。

　　环保性条件与创造性条件、实用性条件在着眼点上明显不同。环保性条件着眼点在于授予专利的发明创造应当满足环境标准的条件，符合低碳控制的要求；而创造性和实用性条件注重的是该发明创造作为一种技术方案在解决现实问题上的技术内涵和水平。鉴于他们之间的区别和着眼点各不相同，在专利法中增设环保性条件是合适的。
 
　　（四）制定专利申请文件形式的低碳控制条款

　　建议对《专利法实施细则》第2条的规定作如下修改：

　　《专利法实施细则》第2条专利法和本细则规定的各种手续，应当以电子形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。

　　另外，对《专利法》中涉及的书面形式的要求，亦应该统一予以删除，改采电子形式即可。其涉及的条文如下：
 
　　第30条 申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面（删除）声明。
 
　　第44条 ……（二）专利权人以书面（删除）声明放弃其专利权的。
 
　　第10条 ……转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面（删除）合同。

　　（五）制定强制许可和国家推广使用制度中的低碳控制条款

　　建议在《专利法》第6章增加一条关于给予低碳专利技术强制许可实施的规定：

　　第 条 对环境保护和资源利用有重大意义的低碳专利技术，国务院专利行政部门可以给予实施的强制许可。
 
　　建议对专利法第14条作如下修改：
 
　　第14条 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益或者低碳发展具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

    结语

　　专利制度与低碳发展之间的相关性，会随着低碳发展的深入、人们认识能力的提高和社会经济技术能力的增强而不断延伸。现行专利法中某些条款，尽管现在看来，或表面上看来，与低碳发展及其技术创新没有关联，但根据低碳发展需要，会不断地对其进行调整，以促进低碳发展及技术创新，从而在专利法与低碳发展之间建立起内在联系。因此，应当加强对专利法的跟踪研究，根据实际情况的需要，适时对其进行调整，以符合低碳发展的要求。专利法的这种变革，在当下的时代背景下，其意义日益凸显；在未来，围绕低碳发展而对专利法及其运作体系进行修正，将更为频繁，并可能成为《专利法》下一次修订的重要主题。
　　

注释：
[1]任晓玲：《澳大利亚拟启动绿色专利申请加速审查通道》，http://www.ipr.gov.cn/xwdt/gjxw/zf/555812.shtml， 2010-6-3。
[2]USPTO. Green Technology Pilot Program http://www.uspto.gov/patents/init_events/green_tech.jsp， 2010-06-05。
[3]毛昊、程文婷：《关于应对气候变化中知识产权问题的分析和建议》，http://www.cnpat.com.cn/show/news/NewsInfo.aspx？Type＝Z＆NewsId＝479, 2010-11-7。
[4]全国人民代表大会常务委员会：《关于修改＜中华人民共和国专利法＞的决定》，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/27/content_10568346.htm, 2010-11-9。
[5]国家知识产权局条法司：《＜专利法＞及＜专利法实施细则＞第三次修改专题研究报告》（上卷、中卷、下卷），知识产权出版社2006年版。
[6]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，载《知识产权》2010年第1期，第37～41页；陈琼娣、胡允银：《“绿色专利”制度设计》，载《中国科技论坛》2010年第3期，第106～109页。
[7]Maskus, K. Differentiated Intellectual Property Regimes for Environmental and Climate Technologies, OECD Environment Working Papers, No. 17, OECD Publishing, (2010). 3.
[8]万志前、郑友德：《论生态技术创新的专利制度安排》，载《科技与法律》2008年第5期，第10～15页。
[9]吴伯明、黄益芬著：《专利审查》，专利文献出版社1994版，第287～288页。
[10]解静：《服务申请人 促进专利申请电子化—解读（关于专利电子申请的规定》》，载《中国知识产权报》2010年9月3日。
[11]毛昊、程文婷：《关于应对气候变化中知识产权问题的分析和建议》，http://www.cnpat.com.cn/show/news/NewsInfo.aspx？Type＝Z＆Newsld＝479, 2010-11-7。
[12]朱雪忠：《应对气候变化：强制许可制度不是促进国际技术转让的法宝》，北京：2010年中国知识产权高层论坛，国家知识产权局、国家工商总局、国家版权局联合主办，2010年4月12日。
[13]张鹏：《论低碳技术创新的知识产权制度回应》，载《科技与法律》2010年3月，第29～32页。
[14]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第474页。
[15]Mu-YenHsu. Green Patent: Promoting Innovation for Environment by Patent System[J]. PICMET 2007 Proceedings, 5-9 August, Portland, Oregon-USA. 2493. 

　　转载自：知识产权，2011年06期
　　供稿人：李美云