摘要：作为一种法律上允许的企业垄断或曰联合行为，专利共有的制度安排应当是立法对现实经济中个体在制度需求上的确认。但运用经济分析中常见的交易成本、博奕论等分析有关现行规定后，不难发现我国的专利共有制度安排在一定情形下反而增加了合作研发的交易成本，并有导致共有人竟相发放许可的倾向，以致许可利益被稀释、压低至边际陈本。因此，完善共有专利许可及其费用分配的规则势在必行，以降低交易成本、促进资源有效配置和经济效益最大化；同时，让各专利共有人必须在一定的许可协议下才能对外许可，以避免公地悲剧的可能。
共有专利的制度安排可以看作是一种法律上允许的垄断或曰联合行为。[1]（52）这种无形财产权的共有模式，有利于合作各方优势互补，降低投资风险，开拓新的市场，对目前盛行的合作研发意义重大。然而这种建立在信任与合作基础上的共同开发共享专利的商业模式，却无法回避交易成本和博弈分析下显现的新问题。笔者抛砖引玉，冀望借助经济分析引发人们对专利共有立法的深入思考，以为将来之修法有所补益。
一、专利共有的交易成本
在知识经济的浪潮中，专利成为一种创造财富的新的战略性原材料。知识产权的关键是创造、应用与保护；这三者存在着密不可分的内部逻辑顺序，即先有创造，方可进而考虑应用与保护。对市场主体而言，技术研发的投入可谓机遇与风险的并存。有专利分析市场报告指出，一般只有15%的知识财产是有价值的；还有研究指出，只有千分之六的发明有商业化的机会。[1]（52）研发的费用、专利的维持与保护无不需要投入，从降低投资风险、开拓市场和技术合作诸方面考虑，理性的市场经营者以合作的方式结合在一起，采用共同开发模式共享专利申请权和专利权，将专利许可用来作为获得其他公司自有技术的途径，同时也用来作为建立和监管合资公司和战略合作伙伴的机制。
依据经济学上著名的科斯第一定律，不论法律上的安排如何，在交易成本为零的世界中，当事人遵循市场法则所进行的协商将达成最有效的资源配置。然而，新制度经济学指出，无论如何，交易都是有成本的，既然交易费用不为零，有关制度安排努力的方向便较低交易成本。专利共有的市场交易成本包括为了交易所投入的搜寻和信息收集成本、谈判与决策成本、监督契约执行和管理的成本等等。在合作研发共有专利的商业模式中，专利共有人意欲通过共有专利协议来达成实现成本最小化与利润最大化的目的，则其效果便取决于上述交易成本是否接近于零。
我国专利法第15 条第2 款规定“除……规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”，这意味着，在共有技术的申请权及专利权利的行使上，都适用“全体一致决”的规则。创造技术的研究项目总是耗资巨大，任何一个企业都无法满足开发技术、持续创新所需要的包括基础研究、专业人员、设备设施、产品提炼、试验、生产、销售以及服务等内的全部条件，研发与生惧来的风险也使得无论个体抑或企业，仅凭一已之力、难以负荷所有需求。显然，较之个体研发，合作形成的团体行动更有有利于帮助市场竞争者完成个体无法单独实现的目标。但是，团体选择如欲实现效率原则，必须适用“全体一致决”的规则，而“全体一致决”将面临因个人坚持反对（hold out）的问题所导致的成本过高问题。所以，最适宜的决策规则将是当其决策成本与外部成本
的总合最低时。这里所谓的决策成本是指说服人们同意的成本，外部成本则是集体决策做成时反对者所受损害的成本，因此当需要赞成的人数愈多时，决策成本愈高，外部成要则愈低。表现看来，共有专利权人的交易成本并不高，概因彼此通常属于相同市场、同一产业的经营者，且数量不多，表明需要协商的对象有限。[2](273-275)但另一方面，共有专利权人彼此通常属于同一产业，有时出现在人们面前的企业数量并不多、协商对象也相当有限，在专利法要求申请专利权或者对专利权的有关处分必须得到全体权利共有人同意的情况下，任一共有人的否决权均有可能导致交易的失败或者成本的增加。
对合作研发的企业而言，专利共有的制度安排，其作用至少有二：其一，借助共有的形式共同垄断技术进步所带来的利益；其二，藉共有牵制其他共有人、使之成为商场上的战友而不是有力的竞争者。但是，在现行专利法有关专利共有“全体一致决”规则的笼罩下，机会主义行为与行为主体的有限理性反而会导致参与者目的落空。这是因为，在对新的产权建议达成契约的过程中，参与各方在讨价还价中所采取的立场取决于他们怎样看待与现状相联系的新安排下自己的福利。在对新的产权建议达成契约的过程中，参与各方在讨价还价中所采取的立场取决于他们怎样看待与现状相联系的新安排下自己的福利。缔约各方对制度改变中可能的净收益或净损失的估计，要求对新的产权安排下全部可能的产出以及租金享有权利的分配作出评估。谈判各方只有在他们的福利得到改进或起码不会变差的情况下，才会支持制度的变更，而且每一方都有动力寻求新制度安排下尽可能最大的租金份额。[3](13)姑且撇开法律风险不论，仅就商业而言，理想中的合作研发、共享专利，其目标是“共同出资、共同经营、共担风险、共享利益”，但对方若因外在利诱而不愿继续合作，即使用协议也难以挽留；因此，相关协议能否真正的监督、约束合作方的行为，是值得商榷的。
如前所述，现实生活中，交易成本不可能为零，专利法的“全体一致决”规则使得合作各方互有顾虑，而研发的长期性及结果的不确定性更增加了合作破裂
的概率，凡此种种都大大增加了合作研发的交易成本，导致当事人之间的协议往往难以实现有效的资源配置，且多以失败而告终。从管制的角度勘察专利共有制度，法律介入的本意是降低交易成本，但现行安排却存在不良的影响，因此如何消除上述不利值得反思。
二、共有专利许可之博弈分析
博弈论研究人们在不同策略的情况下如何行事；“策略”这个词是每个人在决定采取什么行动时，必须考虑其他人对这种行动做出什么反应的状况。[4(341)在合作研发共享权利的情形下，共有人均享有单方实施许可的权利，各共有人的决策就是一场与其利益休戚相关的博弈行为。
（一）许可的风险与利益
专利法的目的是为了激励创新，虽说经济报偿只不过是这一主要目的的副产品，但现在如何从知识产权中获利已经成为当前一个非常流行的话题。在这个社会里，创新、信息以及知识产权的价值最终都可与物质产品的经济价值相媲美。在全球化竞争激烈的背景下，知识产权日益成为保护企业从创新中获得收益的重要手段。所有这些活动都直接与许可有关，因为知识产权是许可的原料而许可已逐渐成为一项国际性的事业。[6](13)
许可是在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利。许可的不利表现包括但不限于以下几点：一是使得专利许可人丧失对专利技术所拥有的技术优势，特别是在权利人发放专利许可的适用范围宽泛的情况下，专利权人很可能在同一研究领域或者同一市场内培养了一个强有力的竞争对手，长此以往，许可人应对市场的能力可能萎缩乃至丧失。其次，为了进入新区域，抢占商业先机或者开发新的产品市场而发放许可的情况下，被许可人还可能因为不能实际参与市场运作或者委托、授权他人进行业务活动而失去商业机会，失去与客户联系的机会，失去获得信息、经验和创意的机会。再者，专利许可削弱了权利人对利用专利技术的方式及预防侵权的有关措施的控制，从而增加了未经允各市地即被使用或者披露的机率。[6](24-41)
尽管许可本身存在上述风险，大多数公司仍然需要常常考虑选择许可这种方式获得利益。这是因为，能实现充分“垂直结合”的企业，即自身都能扮演开发
利用知识产权所要求的包括研究开发、产品提炼、实验、生产、销售及服务等方面的角度的完美公司，只在理想的世界里存在。发放许可不仅仅是现实的需要，
更因为它为权利人带来了诸多的商业利益：首先，企业可以通过拥有更多的、通过许可赚取专利租金从而降低成本或得到利益的机会；其次，企业可以借助许可扩展自己的市场、增强自身的市场渗透力，使自己的产品或者服务覆盖原本不可触及的领域，抢占进入相关市场的先机；再者，企业可以借助许可扩展自己的市场，通过互补产品增强自身的市场渗透力，减少经营风险；此外，许可还可以发挥创造技术标准以及进行战略威慑的特殊功用。事实上，大多数公司通常都必须考虑许可的可选择性，如今的专利许可已经成为用以实现公司战略性目标的工具。
（二）单方实施许可的博弈分析
专利权是法律为了鼓励发明创造所允许的有限度的垄断行为，专利共有是企业在法律的支持下借助共有独占技术进步所带来的利润，实为少数共有人对一定技术市场的垄断，符合经济学上的“寡占”概念。博弈理论在寡占中的适用，主要是讨论合作研发企业彼此的策略选择以及所获得的利益。
根据《专利法》第15条的规定，无约定时，共有人得不经其他共有人的同意，任意将共有之专利以普通许可的方式许可他人实施。对合作研发的企业而言，
考虑到专利法有关单方实施许可权的规定，如果合作的目的在于借助合作“垄断技术进步和发明创新所带来的经济利益”，企业面临的无非两种策略：要么坚守
防止技术扩散的约定，要么背叛防止技术扩散的约定。在纳什均衡的情况下，甲企业在考虑合作企业乙可能做出的行为后选择自己的最佳策略，乙企业也将于权衡合作企业甲的反应后选择己方最佳策略。但是，无论哪一方都必然会考虑到，现行《专利法》为遏制拒绝授予许可、防范此种垄断行为危害市场竞争而进行了特别的约束。该法第六章“专利实施的强制许可”第48 条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”这一规定不仅足以使企业防止技术扩散的企图落实，更将直接促使合作的任一方得出“即使守约，合同目的仍旧会落空，如果毁约反可得到更多利益”的结论。因此无论对方做出同样抑或相反的选择，合作研发企业的最优策略是不申请专利、转而适用保密协议，次优策略是获得专利后毁约、自行单方发放普通许可。
如果企业合作的目的是“获得专利”，则一旦专利申请成功，各共有人可选择的策略也有两种：一为自行实施、不发放许可；一为自行实施、同时发放普通许可。显然，无论其他共有人采取何种行动，后者均为专利共有人的最佳选择；尤其对那些不具备或不完全具备实施条件的共有人来说，发放普通许可无疑能够提供更多的经济报偿。考虑到其他人可能做出的策略选择，在利己逻辑的驱使下，除非受到约定规则的制约，许可所能够带来的商业利益必将促使共有者竞相发放许可。“从实用的目的而言，这种无限制的许可权可以打破垄断，最大限制地实现专利的全部价值”[7](967-968)，但由此也带来了该激励手段的副产品———许可利益的稀释。在共有人之间无须就许可承担告知义务的情形下，专利许可的谈判对象可以充分利用共有人之间的竞争压低使用费，从悲观的角度看，这甚至可能导致专利许可的使用费被压低至边际成本，这与专利法“为发明创新提供动力”的宗旨是背道而驰的。
三、共有专利许可费用分配的公地悲剧
专利权是财产权的一种，但其本质上并非自然产生的天赋权利，而是国家为达成产业政策的目的，使专利权人在一定期间内、通过国家公权力的介入而赋
予专利权人专享的排他权利，因此专利权具有“垄断”的性质。然而，专利权的赋予，并不禁止专利权人将其拥有的专利技术对外许可或以其它方式将之扩散出
去，相反，其用意在于鼓励专利权人能将专利技术尽量公开扩散，以避免浪费研发资源，节省整体产业的研发成本，并藉此达成促进产业技术提升及资源共享的政策性目的，因此专利权的第二层意义即在于“公开”。立法者考虑到，在专利权共有的情况下，如果规定在任何情况下共有人之一实施该专利都必须获得其他共有人的同意，会阻碍专利的实施，妨害技术的扩散。因此通过《专利法》第15 条规定，无约定时，共有人可以不经其他共有人的同意，自行将以普通许可
的方式许可他人实施共有之专利。考虑到各共有人实施能力有差，为平衡共有权人的利益，《专利法》又规定，“许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”。但如何分配则付诸阙如，特别是没有约定的情况下，究竟如何分配方为合理、公平、适度，成为司法实践中的难题。
知识是无形的，它具有“使用上的共享性”（non- rival），即可供多人同时享用，这是一种使用不冲突的特性。从经济学的角度审视，专利属于“公共物
品”，根据公共物品（例如公园、江河、公路等）共有、不具有排他性的特征收，不难得出专利共有人具有欺骗对方的投机驱动的结论。在公地悲剧的语境中，个人通过对公共物品的利用独享收益，而由此产生的成本却由公众共同承担，这就是经济学上的“成本外部化”，专利共有也存在类似的、尽力扩张一己私利的问题。“共有人得不经其他共有人的同意，任意将共有之专利以普通许可的方式许可他人实施”的立法，无异于在共有草地上允许所有的牧关人任意放牧；则共有人对专利的任意发放正如同理性而自利的牧羊人对资源的过程使用，势必导致同时身为竞争者的其他共有人可利用资源的减少以及可得利益的减少。每个共有人都具有“利益最大化”的动机，特别是在有关共有人受自身特性的限制（例如科研机构等）而无法实施的情况下，如果实施许可的共有人可以通过与他人达成协议来获得可观的许可使用费以及其他利益，其他共有人则所得有限、甚至可能无法收回最初开发基础专利技术时本应得到的风险报偿，那么共有专利的制度安排对共有人而言，是缺乏经济吸引力的。在不影响其他共有人利益的前提下，某共有人凭借自身的实力或者谈判技巧、管理才能等发放普通许可获得的收益，不应与其他共有人均分，否则就会压抑创新，其他共有人亦无权获得不正当的利益。但另一方面，许可费用的均分无异于“吃大锅饭”，同样不利于激励创新。在共有人利益冲突激励、无法和解而不得不诉诸司法的情况下，法院的后期介入虽可解决纠纷，却往往无法挽回共有人的合作，更会给后继的意图合作研发共亨专利的企业留下深刻的教训。正因此如此，已经有律师断言，“在共有专利权人没有订立协议的情况下，所有共有专利权人都可以单独向任何第三方授与非独家的发明许可。因此，在中国共同拥有专利可以是非常冒险的事情，在中国非常不宜共同拥有专利权或专利申请权。”
四、结语
总之，在共有专利权人的交易制度安排仍然存在模糊地带的情况下，相互的讨价还价可能存在欺诈和不合作的行为，会影响到已经达成的专利协议的实施。但在创新、交易和利益分配的讨价还价中，不同的协商主体所采取的立场都会考虑到他们各自的预期收益以及其他参与者的行为。一般认为，共有专利权人不可在欠缺协议的情况下许可，因为如果没有相应规则来协调、分配有关许可的利益，这种专利共有的制度安排是不利于鼓励合作开发技术的；事实上也破坏了专利法进行专利保护的目的———即，为发明创造提供动力。从这一角度出发，我国专利法在共有专利许可及许可使用费的分配方面需要改进为“共有专利权人不可在欠缺协议的情况下实施许可”，以促使共有专利权人为了共同的许可利益，尽快达成一致意见。同时，在不影响其他共有人权益的前提下，具有优势地位或者实力较强的共有人通过许可所获之收益，可以有所倾斜，显然不必与其他共有人均分。否则，反而会抑制该共有人研发的热情，并使其他共有人获得搭便车的不当利益，亦与经济效益最大化的宗旨相悖。
参考文献：
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［7］ Talbot v. Quaker- State oil Refining Co.,104 F.2d 967,968(3d Cir.1939).
转载自：北京科技大学学报（社会科学版），2011年第4期
供稿人：李美云