摘要：专利数量的快速增长,使专利制度的发展遭遇了使用不足的专利丛林问题。但是,为什么其他类型财产权数量的增长并没有出现使用不足问题,而唯独专利权出现了呢?这可以从扩展的反公地悲剧理论得到解释,即只有把多个专利权“客体的集合”具有商业化价值时,每个权利人对这一“客体的集合”享有排他权而无使用权,将导致商业化不足的反公地悲剧。美国为克服和避免专利丛林问题,采取了提高专利创造性条件的釜底抽薪之法和限制专利侵权救济的扬汤止沸之法。这与美国以往一贯采取的“亲专利”政策背道而驰,说明专利丛林问题已经改变美国专利法改革的走向,并将对专利制度的发展产生深远影响。
一、专利丛林问题
专利数量快速增长的趋势,【1】使专利制度遭遇了“专利丛林”现象。美国经济学者卡尔?夏皮罗(Carl Shap iro)在2001年发表的一篇文章中提出,专利丛林现象是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络,一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”。【2】这种穿越丛林才能实现商业化的困难,产生了专利使用不足问题,从而导致社会资源的浪费,本文称之为专利丛林问题。
使用不足的专利丛林问题表现在:第一,商业化资本取得专利许可的交易成本加大。在核心专利的周围往往聚集了许多个改进专利,投资人需要取得诸多改进专利许可才能实施,加大了谈判成本。第二,大量的改进专利成为问题专利而得不到实施。【3】第三,专利诉讼增多。据统计,美国在1980年至1990年间,专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件。【4】专利丛林导致权利冲突增加、商业化投资者无辜侵权的可能性增大,加大了为避免侵权而投入的预防成本。
一般类型的财产权在数量增长或膨胀后,并不必然产生财产权的使用不足问题。那么,专利权数量的增长为什么会导致使用不足问题呢?扩展的反公地悲剧理论可以对专利丛林问题提供很好的解释。
二、扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题
(一)反公地财产权与反公地悲剧理论
在分析法学上,财产权是由许多项权利组成的权利束。【5】权利束中最基本的两项是排他权和使用权。1982 年, 美国经济学教授麦克尔曼(Frank Michelman)根据排他权和使用权的分布结构,把财产权划分为三种形态:【6】
A.公地(commons)财产权:多个权利人对某个客体享有使用权,但不享有排他权;
B.个人(private)财产权:一个权利人对某个客体享有使用权、排他权;
C.反公地(anti－commons)财产权:多个权利人对某个客体享有排他权,但不享有使用权。
这三种财产权形态中,个人财产权是典型的、一般意义上的财产权。公地财产权也是常见的财产权形态,比如共有、建筑物区分所有权中公共部分的财产权等等。反公地财产权在现实中比较少见,麦克尔曼认为,对应于“有权使用而无权排他”的公地财产权,从逻辑上可以推导出“有权排他而无权使用”的反公地财产权。【7】从经济学上分析,公地财产权可能导致过度放牧、环境污染等“公地悲剧”;【8】相应地,美国法学教授海勒(Mi－chaelA. Heller)提出,反公地财产权会导致使用不足的“反公地悲剧”。【9】
(二)扩展的反公地悲剧理论
为了说明其反公地悲剧理论,海勒和艾森伯格(Rebecca S. Eisenberg)还分析了20世纪80年代美国拜杜法案(Bayh2Dole Act)改革对生物医学产品开发的影响。【10】改革前,联邦政府资助大学或科研单位开展市场前研究的结果,系作为公共知识由人们免费共享;改革后,由政府资助的大学或研究单位对其研究成果申请专利保护而取得专利权,从事市场开发的企业不再能够免费使用。由于企业需要与突然出现的许多专利权人谈判来取得授权才能从事产品开发,而从事科研的技术人员往往缺少对市场的理解而过高估计专利价值,导致生物医药领域的专利技术使用不足,产生所谓反公地悲剧。
海勒和艾森伯格提出美国生物科研私有化改革是从“公地财产权”转换为“反公地财产权”,笔者认为这并不准确。应当说,生物科研成果私有化前为公地财产权,私有化后专利权人对其特定的专利享有“个人财产权”。但是,一件商业化产品往往覆盖许多个专利,对于某一特定的商业化产品,由于所覆盖专利的专利权人均有排他权而无实施权,因而导致使用不足的反公地悲剧。海勒和艾森伯格把反公地悲剧理论套用在生物专利的例子上,是把反公地悲剧理论适用于“特定情形下的个人财产权”,实质上已经对反公地悲剧理论作了如下扩展:
扩展前的反公地悲剧: 多个权利人对“某个客体”享有排他权,但都不享有使用权,导致对该客体的使用不足。
扩展后的反公地悲剧:多个权利人分别对其权利客体享有个人财产权,但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值,只有组合在一起才具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”,各个权利人享有排他权,但都不享有使用权,导致对“客体的集合”的使用不足。
(三) 扩展的反公地悲剧理论与专利丛林问题
扩展后的反公地悲剧,为专利丛林问题提供了很好的理论解释。现代专利权的一个突出特点,就是专利权人对其专利享有完全的排他性,但未必享有使用权(即实施权)。对于财产权权利束中的排他权和使用权,物权兼而有之,商标权、著作权、商业秘密等知识产权也兼而有之,但专利权却是一个例外。【11】在美国专利法上,专利权不包括实施权已经得到普遍认可。【12】专利权人可能受刑法限制而无权实施其专利,比如专利权人可以获得关于手枪的技术专利,但无权实施该专利;【13】专利权人可能受行政法限制而无权实施专利,比如医药发明人未获药品行政管理部门批准不得制药;更为重要的是,专利权人会因民事权利在使用上的冲突而无法实施专利,即改进专利权人未获得基本专利权人许可,不得实施自己专利。这种基本专利与改进专利在实施上的冲突,在商标权、著作权中表现得并不明显。【14】
随着专利数量的增长,特别是改进专利的膨胀,专利分布结构发生了从离散型向累积型的转变。在离散型专利分布结构中,一个专利对应一个商业化产品,因此专利权人在不取得他人专利许可、不侵犯他人专利情况下,通过自己实施或许可他人实施而把自己专利加以商业化。【15】但是,专利分布结构转变为以改进专利为主的犬牙交错的累积型结构后,往往需要对多个专利的集合加以实施,才能制造出终端产品。美国专利丛林现象最严重的计算机技术领域,往往需要包括数十个甚至上千个专利技术才能制造出一个商品,比如与计算机微处理器有关的专利就有9万多个,这些专利分别由1万多个权利人掌握。【16】
专利权的上述特点,即商业化产品往往覆盖多个专利权,满足了扩展的反公地悲剧理论的前提。对多个专利权“客体的集合”,每个专利权人享有排他权,但不享有实施权。按照扩展的反公地悲剧理论,将产生对各个专利权“客体的集合”的使用不足,也就是专利的商业化不足或使用不足。
三、美国专利政策的转折及其历史定位
(一)美国20世纪下半叶以来的“亲专利”政策走向
专利法中具体制度要素的变化,其效果大多可以归结为加强抑或削弱了专利激励。比如扩展可专利性主题范围、延长专利期限、降低授予专利的“三性”条件、扩大等同原则的适用范围、提高专利侵权救济水平等,都会提高专利制度的激励程度。20世纪下半叶,美国专利法在各具体制度上的变革,体现了加强专利制度激励、或者称“亲专利”的政策走向:
——扩大可专利主题范围:美国判例法把可专利性主题范围扩展到生物体、基因、计算机软件和商业方法,例如: Diamond案判决生物体具有可专利性,【17】State St. Bank判决一种实用的计算系统具有可专利性;【18】
——增强专利权排他效力:美国1952年修改专利法增加间接侵权, 1988年修改时规定专利权人有权拒绝许可和搭售;【19】
——降低创造性条件:美国1952年修改专利法时增加第103条关于非显而易见性规定,明确“可专利性不因做出发明的方式而被否定”,摒弃
了法院长期坚持的“灵感”标准,客观上起到了降低创造性条件的作用;【20】
——加强禁令救济:美国联邦巡回上诉法院(以下简称为CAFC)提出,当法院判定侵权成立时,发出禁令是一般规则,除非有拒绝永久禁令的合理理由;【21】
——提高损害赔偿水平: 在State Industries案中,在无法证明“如果不”因果关系的情况下允许权利人按照市场份额计算所失利润;【22】在Rite－Hite案中,允许把未被专利所覆盖产品上的所失利润计入赔偿额;【23】在King Instruments案中,允许在被侵权专利没有实施的情况下按其他非专利产品的所失利润计算赔偿额。【24】
(二)专利丛林问题与美国专利政策转折
专利丛林问题的出现,改变了美国专利政策的走向。根据反公地悲剧理论,专利丛林问题是由于多个专利权人对一件可商业化产品拥有排他权而引起的,我们可以推知,如果某个产业中,一件商业化产品中包括专利权利数量的平均数值为X,则克服和避免专利丛林问题的办法就是要降低X值。降低X值的对策可以有两种,一是“釜底抽薪”,即通过提高创造性条件和专利质量来减少改进专利的数量;二是“扬汤止沸”,即通过降低专利侵权的救济来削弱改进专利的效力。美国正是采取了提高专利创造性条件、降低救济水平的政策。体现提高创造性条件的法院判例有:
——CAFC于2007 年3 月在Pfizer案中,推翻了地区法院作出的涉案专利为有效的判决,认为涉案专利为显而易见的;【25】
——美国最高法院2007 年4 月在KSR 案中,否定了CAFC机械地适用TSM 判断法的做法,客观上提高了创造性判断标准;【26】
——CAFC于2007 年5 月在Leapfrog案中,适用最高法院在KSR案中确定的创造性标准,维持了地区法院关于涉案专利为显而易见的判决,判定涉案专利无效。【27】
体现限制侵权救济的判例有:【28】
——最高法院2002年在Festo案中,对禁止反悔原则作出扩大解释,认为对于修改过的权利要求,即使专利权人不能解释修改原因,仍应适用禁止反悔原则,从而不得适用等同原则;【29】
——CAFC于1999 年在Grain Processing案中,允许侵权人按照其可能采取仅次于所侵犯专利的不侵权替代技术,作为计算专利权人所失利润的考虑因素,从而降低了赔偿数额;【30】
——最高法院2006年5月在Ebay案中,推翻了CAFC多年来一直坚持的把永久禁令救济当作一般规则、只要构成侵权就发出永久禁令的作法;【31】
——最高法院2007年1月在Med Immune v.Genentech案中, 推翻了CAFC要求专利被许可人先违约、然后才能提起宣告性判决之诉的做法;【32】
——最高法院2007 年4 月在Microsoft v.AT&T一案中,否认了专利权人的域外效力请求,拒绝了要求被告对其在域外实施专利权的行为承担赔偿责任的诉求, 作出不利于专利权人的判决。【33】
另外,美国专利与商标局于2007年10月发布新的关于创造性的审查指南,列举了按美国专利法第103条关于非显而易见性的规定拒绝所申请发明的七条理由,被认为是对CAFC长期坚持的TSM标准的修正和提高;【34】美国国会2005年启动了自1952年以来最大的专利法改革浪潮,众、参两院议员相继提出多个专利法改革法案,提出增加专利授权后异议程序来提高专利质量,增加损害赔偿的分摊原则、限制故意侵权的认定、上诉期间禁令暂缓发出等规定来限制对专利权的救济。【35】
(三)美国专利政策转折的历史定位
为解决专利丛林问题而采取的对策,改变了美国长期以来的亲专利政策。根据前文分析,专利丛林问题是由专利权的特点所决定的,是专利制度上带有根本性的一个问题,不可能一下子就能解决的。因此,美国的政策转折很可能主导今后一个时期专利制度的发展,值得我们关注和思考。
从专利制度的历史看,人们总是在不断寻找专利权人与公众利益之间的平衡点,但这一平衡点似乎在故意与人类捉迷藏、在考验人类的智慧,人们对专利的态度像钟摆一样,周期性地从一侧摆到另一侧,却似乎永远无法一劳永逸地停留在平衡点上。欧洲在19世纪中叶曾经掀起反专利运动,导致荷兰等国家取消专利法,就是一次较大的摆幅。美国学者Chisum也曾用这一所谓“钟摆论”,来解释美国最高法院从19世纪后期以来对专利的态度发生了几次明显转变: 从1880 年到1892年间,由于上诉到最高法院的专利案件大量积压, 最高法院表现出反专利态度; 1892 年到1930年,由于经济发展较快,而且根据Evarts法案成立的地区上诉法院大大减轻了最高法院处理专利上诉案件的压力,最高法院表现出亲专利态度; 1930年到1950年间,最高法院再次转向反专利态度。【36】1952年专利法修改虽然体现了国会力图扭转对专利权人不利的局面,比如降低专利非显而易见性标准、增加间接侵权规定来消除权利滥用对专利权效力的削弱等,但最高法院的反专利态度并未立即转变; 20世纪70年代末,在美国经济几乎要被日本赶超的情况下,卡特政府调整专利政策,最高法院也从此转向亲专利政策,特别是1982年CAFC的成立加快了这一历史进程。进入21 世纪后,这一钟摆似乎调转方向往回摆。
美国从“亲专利”到“反专利”的政策拐点,应当是2003年美国联邦贸易委员会发布的《促进创新:竞争与专利法及专利政策的适当平衡》报告。【37】2002年2月至10月,美国联邦贸易委员会与司法部联合举行名为“知识经济时代的竞争和知识产权法与政策”的大型听证会,在历时10个月的时间内共举行了24天的听证,生物、计算机软硬件、因特网、制药等领域的技术专家、独立发明人,以及反垄断法、知识产权法、经济学界的学者和专家等逾300 人提交了书面材料或提出证词。2003年10月,美国联邦贸易委员会根据听证会的情况发布了这一报告。【38】这一报告以解决专利丛林问题、提高专利质量作为目的,提出一系列政策建议,这些建议为近年来的司法政策转向及专利法改革奠定了基础,当前美国司法、立法倾向于提高专利创造性条件、降低专利侵权救济水平,实际上是对这一报告的回应。可以预测,这一报告会主导美国今后一、二十年内的专利政策走向,从而成为继1938年、1978年之后美国专利政策走向的另一个分水岭。
作者简介：和育东，最高人民检察院工作人员、中国政法大学2005级博士研究生。
注释：
【1】根据世界知识产权组织（WIPO）发布《2007年专利报告》（获自http：www．sip．gov．cn，2007年11月10日访问），全球专利活动在1960年之前发展缓慢，1960年之后专利制度的应用开始加速，到1980年以后进入快速发展期；自1995年以来，全球专利申请量的年均增幅为4．7％，其中2005年全球专利申请总量接近166万件，比2004年增加7％。
【2】Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket：Cross Licenses，Patent Pools，and Standard—setting，in l Innovation Policy and the Economy I 19，120（Adam Jaffe eds．，2001）．转引自Federal Trade Commission of USA，To Promote Innovation：the Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，（October 2003），p．6．获自http：//www．ftc．gov，2007年1月6日最后访问。
【3】问题专利（questionable patents），也称作垃圾专利、沉睡专利（sleeping patents）。
【4】B．Zorina Khan．The Democratization of Invention，Patents and Copyrights in American Economic Development，1790—1920，（New York：Cam bridge University Press．2005），26．
【5】美国法学教授霍纳（A．M．Honore）提出了完整财产权的11项权利：排他占有权，使用权，管理他人使用权，收益权．资本价值权（包括转让、消费、浪费、或毁灭），安全权（即不受侵夺），通过赠与、遗赠、继承转让的权力，不受期限限制权．不以损害他人的方式使用的义务，偿还财产上债务的义务，回复权。“权利束（bundle of rights）”的内容并非全部是权利，也有权力、义务。引自J．E．Penner，The“Bundle of Rights“Picture of Property，43 UCLA L．Rev．711．
【6】Michael A．Heller，The Tragedy of the Anticommons：Property in the Transition from Marx to Markets，111 Harv．L．Rev 621．675（1998）．
【7】同前注。
【8】See Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons，162 Science 1243（1968）．
【9】海勒曾以俄罗斯在二十世纪九十年代实行经济私有化后莫斯科市内的店面（storefront）所有权问题来说明这一现象．参见孙璐：《强弱之界：专利权保护的选择》，载《电子知识产权》2005年第8期．
【10】See Michael A．Heller，Rebecca S．Eisenberg，Can Patents Deter Innovation？Anticommons in Biomedical Research．280 Science 698（1998）．In Foundations of Intellectual Property，ed．Robert P．Merges and．Jane C．Ginsburg（Foundation Press．2004）．177—184．
【11】我国著作权人只能许可出版单位来行使其著作权中的大部分经济权利，这超出本文研究的范围，故不作深入讨论。
【12】美国联邦巡回上诉法院（CAFC）于1995年曾论述专利权不包括实施权的问题：“1952年（美国）专利法修改之前，专利法用‘制造、使用和销售其发明或发现的专有权’来定义专利权的权利束。这里的用词——以制造该发明的权利，而不是排除他人制造该发明的权利下定义——引起了混乱。1952年专利法澄清、明确了专利权是授予权利人‘排除他人制造、使用、销售该发明的权利’。1952年专利法修改纠正了错误观念，即专利权某种程度上依赖于专利权人对专利的实施。发明人拥有实施其发明的自然权利（只要该实施不侵犯他人的专利权范围），这与政府所授专利权是分离的。所以，专利权并不依赖于专利权人已经拥有的实施权。这就是说，1952年专利法澄清了专利赋予的只是排除他人实施的权利。它没有赋予发明人已经拥有的实施其发明的权利。”引自King Instrument Corp．v．Perego，65 F．3d 941 USPQ2d 1129（Fed．Cir．1995），947—949．
【13】Trips第27条第2款规定，成员法域内法律禁止该发明的实施，不能成为不可专利性的原因，这从另一个侧面表明专利权人对专利未必享有实施权。巴黎公约第四条之四也有类似规定。
【14】应当指出，在著作权的使用上也存在着基本权利与后续权利在使用上的冲突，比如出版社只有取得原著作权人与翻译者的共同授权才能出版翻译作品；电影作品往往融合了编剧、演员、音乐人等多个著作权人的权利；版权作品数据库的投资人需要取得所有作品上的版权许可等等。但著作权使用中的这种权利冲突，不像专利权那样普遍。
【15】专利权人在不违法的情况下当然可以自己实施其专利，这在以离散型专利分布结构的时代是正确的；现代专利分布结构中那些仍处于离散型结构中的专利、即实施自己的专利并不会违背法律、不会侵权别人的专利权的，专利权人仍然有权实施，但这被认为是一种基本于自然法上的权利，而不是基于制定法授予的专利权。
【16】在美国，专利丛林现象严重的领域有微电子半导体技术、计算机技术等，较轻的领域有生物、化工等。
【17】Diamond v．Chakrabarty，447 U．S．303，315（1980）．
【18】State St．Bank ＆ Trust Co．v．Signature Fin．Group，Inc．．525 U．S．1093（1999）．
【19】35 U．S．C．§271（d）（4）、（5）．
【20】35 U．S．C．§103，参见和育东、方慧聪：“专利创造性客观化问题研究”，《知识产权》2007年第2期。
【21】例如Richardson v．Susuki Motor Co．Ltd．，868F．2d 1226，1246—47，9 U．S．P．Q．2D 1913（Fed．Cir．1989）．
【22】State Industries，Inc．v．Mor—Flo Industries，Inc．883 F．2d 1573，12 U．S．P．O．2d 1026（Fed．Cir．1989）
【23】Rite—Hite Corp．v．Keller，Co．56 F．3d 1538，35 U．S．P．Q．2d 1065（Fed．Cir．1995）．
【24】King Instruments Corp．v．Perego，65 F．3d 941，36 U．S．P．Q．2d 1129（Fed．Cir．1995）．
【25】Prizer，Inc．v．Apotex，Inc．，480 F．3d 1348，2007 U．S．App．LEXIS 6623，（2007）。此案申请最高法院审查，最高法院于2007年10月作出驳回调卷令申请的决定。
【26】Ksr International Co．v．Teleflex Inc et al．，82 U．S．P．Q．2D 1385（2007）．
【27】Leapfrog Enterprises Inc．v．Fisher—Price Inc．，485 F．3d 1157；2007 U．S．App．LEXIS 10912；82 U．S．P．Q．2D（BNA）1687，（Fed．Cir，2007）
【28】下列判例中，Festo案和Grain Processing案时间较早，但笔者认为，这两个案子虽然发生于联邦贸易委员会2003年发布报告之前，但表现出来的“反专利”倾向与专利丛林问题不无关系。
【29】Festo Corp．v．Shoketsu Kinzoku Kogyo Co．，535 U．S．722（2002）（Festo Ⅷ）．本判决扩大对等同原则的限制，提高了专利权保护范围的确定性，从而有利于降低交易成本。这一判决从客观上起到了缩小专利权保护范围的效果。
【30】Grain Processing Corp．v．American Maize—Products Co．185 F．3d 1341，51 U．S．P．Q．2d 1556（Fed．Cir．1999）．
【31】Ebay Inc．，et al．v．Mercexchange，L，J．C．，126 S．Ct．1837；78 U．S．P．Q．2D（BNA）1577（2006）．
【32】Medinnune．Inc．v．Genentech，Inc．127 S．Ct．764；166 L．Ed．2d 604；2007 U．S．LEXIS 1003．本案判决意味着，专利被许可人不必冒着承担禁令或赔偿责任的风险来提起宣告性判决（declaratory judgment）之诉，从而有利于专利被许可人挑战专利的有效性。之前的判决认为，如果专利被许可人接受了许可协议之后，再提起质疑专利有效性的宣告性判决之诉，很难立案；本案改变了判例法，认为如果被许可人出于被胁迫接受许可协议的话，在接受许可协议之后，仍然有权利提出专利无效诉讼。
【33】Microsoft Enterprises Inc．v．AT&T Corp．，127 s．Ct．1746；75 U．S．L．W．4307；82 U．S．P．Q．2D（BNA）1400，（2007）．
【34】这七条理由中，有三条理由是针对组合发明和改进发明；增加了惯用手段的替换、明确了“明显值得尝试”作为显而易见性的理由；强调设计激励和市场驱动作为发明人获得发明动机的来源；肯定TSM检验法是显而易见性的理由之一，但只是充分条件而非必要条件，从而否定了联邦巡回上诉法院把TSM检验法作为必要条件、每个案件都须以此法加以检测的僵化作法。
【35】2005年，众议院议员提出法案号为H．R．2795的“2005年专利改革法案”；2006年4月，众议员议员提出法案号为H．R．5096的“2006专利质量法”（Patents Depend on Quality Act of 2006，简称PDQ法）；2006年8月，参议院议员提出法案号为S．3818的“2006年专利改革法案”；2007年4月，参议院议员提出法案号为S．1145的“2007年专利改革法案”，并于2007年7月通过参议院司法委员会的批准，决定提交参议院讨论；7月，众议院司法委员会也通过了类似的专利改革法案。相关资料参见http：//www．senate—gov，http：//www．house．gov．
【36】See Chisum on patents，1—0，§5，（Mattew Bender ＆ Company，Inc．，2002）．
【37】Federal Trade Commission of USA，To Promote Innovation：the Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，（October 2003）．在美国历史上，联邦政府通过发布关于专利法的报告从而影响国会、司法的政策导向并不鲜见。1938年4月29日，美国总统罗斯福在国会联席会议上提出，要对其所谓的“经济权利集中”问题给予彻底调查，国会随即成立临时国家经济委员会，来研究在导致垄断和经济权力的集中的政府政策，包括专利政策在内，对竞争、价格水平、失业、利润和消费的影响，导致此后20年里反垄断法对专利法的严格限制；1978年，卡特总统成立由150多位来自工业界的代表组成的咨询委员会，发布了有关专利激励在工业创新中的作用的报告，主导了美国20世纪最后20年的鼓励专利政策。
【38】另外，2007年4月，美国联邦贸易委员会与司法部依据2002年听证会的材料，联合发布“反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争”的报告，这一报告在1995年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的“知识产权许可的反垄断指南”的基础上，进一步对拒绝许可、专利池、许可延及专利期满后等许可协议加以规制。
文章来源：2008年1月《知识产权》第一期。
供 稿 人：秦 朝