摘要：在国际贸易中，由于专利权人在一定期限内对其发明享有排他性的专有权，专利权与生命健康权之间常常出现冲突。要实现专利权与健康权之间的协调，就必须贯彻法益优先保护和利益衡平原则，对违背竞争法精神滥用知识产权的行为施以严格的规制。
专利制度与公共健康问题是国际专利制度的重大问题之一。一方面，对药品进行专利保护将有利于促进药品行业的创造发明，使人类获得更多的新药品；另一方面，在国际贸易中，发达国家借助其完善的专利制度对其药品专利予以保护，致使发展中国家尤其是最不发达国家对于西方发达国家的先进药品望而却步，进而影响到发展中国家的健康和生存。药品专利权与生命健康权的冲突应如何协调呢？本文拟从反不正当竞争法的角度对其做一探讨。
一、药品专利权与生命健康权冲突的根源
在专利权与生命健康权的争斗中，以药品专利权为矛盾的焦点。作为私权的药品专利和作为人权的公共健康之间的矛盾从始至终都存在。形成两者矛盾的主要原因来自专利权所固有的垄断性和公共健康的天然合理性。可见，这种矛盾不是来自后天的法律适用问题，而是源自先天的制度安排问题。药品专利权作为一种私有权利，是法律赋予药品专利人的一种合法的垄断权。这种垄断权是社会历史发展到一定阶段的产物。随着科学技术在社会生产力中所占的比重渐趋增大，其所发挥的作用也日益重要。面对生产力以及与其相适应的生产关系的变化，作为上层建筑的法律制度不可能不做出相应的调整，以适应这种发展变化的需要。为了鼓励发明人的积极性，同时也为了保障发明人的利益，为发明人设立带有垄断性的专利权便成为社会利益调整的一种选择。然而，纯粹的垄断权不仅与市场自由竞争的本意相悖，而且还会经常与公共利益的需求产生矛盾。拥有医药专利权的制造商或销售商，从自身利益出发，往往会凭借医药专利权来提高药品的价格，从而获得高额垄断利润。当利益冲突发生时，他们也会经常借助法律提供的救济方式，冠冕堂皇地阻止或消除来自其他厂商相同产品的竞争，以维持其市场的优势地位。
WTO规则对药品专利权和生命健康权的关系作了一些原则性的规定。如果说药品专利是一种合法的私权的话，那么，这种含有垄断性的私权到底有没有其赖以存在的道德底线？换言之，垄断性的药品专利权是否会受到来自公众健康权的限制？狭路相逢的专利权与人权，究竟应该谁为谁让路？
WTO处理国家健康政策的几个方面主要包括：GATT、的第20（b）条（允许健康规则限制贸易）、《实施卫生与植物卫生措施协议》以及TRIPS协议（允许健康规则限制专利药物的生产和销售）。[1]在整个WTO体系中，WTO与健康的冲突最明显地体现在与挽救生命药物相关的贸易领域。在世界贸易组织的规则中原本没有清楚地界定两者的优先次序。只是在不发达国家对药品的急需和购买力的严重不足与发达国家制药公司的矛盾激化到相当程度后，2001年11月《关于多哈宣言第六段的决议》才不得不确立知识产权和公共健康关系的最高原则，即允许不发达国家进口仿制药品来对抗艾滋病和疟疾等疾病，使那些最不发达国家或者其他缺乏药品生产能力的国家在强制许可制度下能够比较容易地得到廉价的专利药品，消除了在现行专利制度下进口廉价药品的障碍。[2]然而，不容否认的是，全球范围的经济一体化与贸易自由化在很大程度上刺激了对专利产品的仿制，造成了跨国公司的巨大损失。加强对药品专利的保护，限制仿制药品的竞争，通过专利回报增大对研发的投资，便成为发达国家制药公司不可避免的选择。
尽管不发达国家颁发对专利药品的强制许可已经没有法律上的障碍，但是，在启动之前却不得不考虑到其经济意义和政治影响。不仅如此，从操作层面上看，强制许可生产的药品的进出口程序非常复杂，其结果必然会增加实施强制许可的成本。因此，有效解决药品的可及性问题，在实践中还会有许多问题。允许在特定情况下颁发强制许可实在只是发达国家做出的微小让步，甚至是为丢卒保车所做出的必要让步。要彻底解决公共健康问题，发展中国家的根本出路是要加强自身的能力建设，使自己具备药品生产能力。[3]我们认为，世界贸易组织的上述表态只是有限地缓和了专利权的垄断性和生命健康权之间的紧张关系。
二、专利保护对生命健康权的不当限制
众所周知，对制造药品的工艺授予方法专利或者对药品本身授予产品专利相当于赋予专利持有人对药品之制造方法以及药品的生产权与销售权以垄断力量。尽管专利之授予可以有无数个正当的理由，但是其中一个明显的效果就是获取专利覆盖技术的转让成本被人为地抬高。对于药品而言，因为TRIPS协议对专利保护的强制性要求导致发展中国家购买新药品的价格奇高，由此造成发展中国家政府、社区以及其它医疗部门控制传染性疾病及其它疾病的能力严重降低。
这种药品成本的差异事实上是造成世界上绝大多数这类地区的多数疾病无法或几乎无法获得最佳治疗时机的根本原因。因为这些国家用于救治害病的穷人的医疗费用近90％不能到位。药品价格居高不下同时意味着政府不得不耗费不成比例的资金用于提供药品，从而无暇顾及其它关键的健康需要，比如，基础设施建设和教育培训。
《经济、社会和文化权利国际公约》（ICESCR）以及其它国际的和区域的人权文件（譬如南非人权宪章）无不宣示了成员国解决这些恶劣状况的承诺，决心承担法律义务把人类社会转变成为一个人类尊严乃生命之基石的社会。正如苏不拉摩尼诉卫生部长一案判决意见所言，“只要这些状况因任何理由——包括因专利保护导致的高药价——而持续存在，人类创造一个基于人类尊严的社会的理想就会落空。”[4]
我们完全可以肯定的是，按照TRIPS的要求加强对药品本身及其制造方法的专利保护必然会导致对《经济、社会和文化权利国际公约》第12条规定的生命健康权之享受的限制。问题是，基于TRIPS的专利法所施加的这种限制是否合理、是否正当。要探究对权利的限制，我们不得不考虑的相关因素有：权利的性质和限制的范围；限制的目的、重要性及其后果；为实现合法的政府利益是否存在另一限制性较小的手段。其中最后一个因素是需要特别重视的。
在人权的框架下要审查政府行动的有效性就必须首先探究这样一个宽泛的问题——某一特定的法律或政策到底要达到怎样的目的？为此，我们需要考虑的是该法律或政策是否是为实现合法的政府利益而出台的。在本质上，专利制度的合理性的依据在于：创新和发明对于确保工业进步、科技发展是不可或缺的，社会不得不为发明人提供激励，也即为之提供一定期限内的垄断权利。据此，我们不难得出的结论是，一般而言专利法是为合法的政府利益服务的。当然，作为一种合法的政府利益，专利保护也可以以人权的考虑或宪法的要求为根据。就此而言，《经济、社会和文化权利国际公约》第15条具有特别重要的意义。
《经济、社会和文化权利国际公约》第15条是以《世界人权公约》第27条为条文蓝本的。该第15条规定说：“人人有权参加文化生活，享受科学进步及其应用所产生的利益，以及享受作为作者参加的科学、文学、艺术生产应有的精神利益和物质利益之保护所产生的好处”。所谓“从保护科学、文学、艺术生产产生的精神利益和物质利益中获益的权利”显然不同于知识产权本身。第15条所提供的保护范围也不一定就与国内立法和国际协定规定的知识产权相一致。
因此，虽然《经济、社会和文化权利国际公约》第15条涉及了专利制度的合理性的某些方面，但是它所承认的权利并非对专利的权利，而是对发明中的物质利益请求保护的权利。这就意味着要履行对发明相关的义务，方式可以多样。授予专利保护只是方式之一。所以，该第15条未必就是对专利法合理性依据的表面正当性的阐述。
不过，我们仍然可以该第15条为基础解释清楚专利法作为合法的政府利益的缘由。人们对于发展中国家对专利提供何种程度以及何种类型的保护才算是最佳的保护这个问题，莫衷一是，但是我们可以肯定的是，如果制度设计得当，专利保护可以成为保护发明人在发明中的物质利益的方式之一。同样的分析可以适用于当以宪法原则为根据证明专利法构成合法的政府利益的情形。比如，美国《宪法》第1条就规定说，“美国参议院有权促进科学和有益的艺术的进步，其手段可以是赋予作者和发明人在一定期限对其作品或发现享有排他权”。如果上述前提都可以成立，那么，接下来的问题是，旨在服务于政府合法利益的专利法之实际效果是否构成过于宽泛的立法。这就是需要竞争法发挥作用的领域了。
三、竞争法对知识产权与生命健康权之间冲突的适度消解
（一）知识产权法内部的利益衡平机制
我们知道，知识产权法需要构建一套全新的利益调整机制：知识的创造者公开披露知识从而让渡给社会；作为回报，国家赋予创造者在一定时期、一定范围内享有独占知识的权利。这实际上是代表社会利益的国家与个人之间通过“对价”在知识的私有与公有之间实行的一种平衡。
知识的私有性与社会性，决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护、被规制的关系。[5]一方面，知识产权的类型法定遗漏了一些需要被保护的知识利益，从而需要反不正当竞争法扩大对知识的保护范围，而某些产生市场混淆的侵犯知识产权的行为，也需要反不正当竞争法予以规制并实现对市场竞争秩序的保护；另一方面，知识产权的公开性、地域性和期限性虽然在某种程度上缓解了知识的私有性与社会性之间的矛盾，但其垄断性仍然为权利人滥用权利实施反竞争行为创造了条件。[6]尤其是在20世纪70年代后，随着知识经济时代的到来，知识产权已经成为企业生存、竞争和发展的核心要素，那些获得市场支配力的企业往往拥有最前沿和最先进的技术和发明。为了巩固和维持相关领域的竞争优势和垄断地位，知识产权滥用所形成的公共性破坏大有愈演愈烈之势，对知识产权予以私法层面的制约已经不能消除其私有性与社会性之间的矛盾，从而需要反垄断法对那些滥用知识产权抑制技术创新和限制自由竞争的行为予以有效制约。[7]反不正当竞争法和反垄断法对知识产权产生了完全相反的作用：前者着眼于侵权人，以便保护知识产权不受侵犯；后者着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者共同作用，弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。
（二）TRIPS协议已有的平衡机制
我们需要进一步深入研究的是，如果适用的TRIPS标准是经过竞争法原则和规范调节后的标准，那么，与没有加入竞争政策考虑的TRIPS标准比较而言，前者是否限制性更小一些呢？换句话说，实施TRIPS标准对健康权构成的限制会不会因为竞争法规范的适用而被削弱呢？这种限制性效果的分析涉及对竞争性价值的权衡，最终需要以相称性（proportionality）为基础进行评估。而这种相称性的评估又需要以TRIPS的条款为依据进行。
TRIPS协议设计了一套平衡机制，努力在技术创新和技术转让与扩散之间寻找平衡的支点，同时在技术的使用者和技术的生产者之间希望达致平衡。这种平衡可以透过TRIPS协议的几个条款得到反映。比如，规定TRIPS协议目标和宗旨的条款、与技术转让相关的条款、与排他权的例外相关的条款、与控制许可证协议中的反竞争行为相关的条款，等等。TRIPS协议所反映的“平衡”概念可以在TRIPs协议的目标和宗旨中找到。
TRIPS协议第7条规定该协议设立的知识产权制度的目标是“基于技术的创新者和消费者之间的互惠互利，并以有利于提高社会的经济福利方式，在权利义务平衡的基础上推动技术创新、促进技术的转让与扩散”。如何实现这些平衡概念的要求呢？TRIPS协议第8条规定了两条原则：第一，WTO成员在制定或修改国内法的时候可以采取两类措施，一是采取保护公共健康、保证公共营养供给所必要的措施，二是在对社会经济和技术发展具有至关重要地位的部门采取促进公共利益的措施；第二，WTO成员可以采取适当的措施，防止知识产权持有人滥用权利、防止权利人做出不合理限制贸易或做出对国际技术转让产生消极影响的行为。
所以，TRIPS协议承认在WTO成员内部执行该协议时，有些基本的国内政策目标是必须加以考虑的，这些国内政策目标显然包括人权目标。TRIPS协议第8条第1款尤其应该被理解为一条解释性的规范，赞成WTO成员采取它认为必要的国内措施保护健康。这类措施包括竞争原则和规则。
TRIPS协议第8条允许WTO成员采取措施保护公共健康和采取恰当的措施防止知识产权权利人滥用权利并防止其诉诸对贸易造成不合理限制的行为或者对国际技术转让有不利影响的行为。所以，TRIPS协议第8条为WTO成员采取措施保护生命健康权预留了足够的政策空间。尽管利用TRIPS协议在其它方面表现出来的灵活性也可以采取一些足以削弱TRIPS标准对健康权之享受所施加的限制的措施，但是竞争法毕竟可以作为此类措施之一。的确，WTO协定的序言部分在构建起WTO制度整体框架的同时并没有把自由贸易作为目的。[8]相反，它把WTO多边贸易体制的目标设定为与实现人类基本价值相关的目标，包括改善全体人类的生活水平，实现可持续发展。
TRIPS协议当中其它与相称性评估相关的条款是第40条。该第40条规定说，WTO成员可以自行列举并宣布哪些行为属于非法的许可证协议行为、可以列举哪些条件构成对相关市场的竞争有负面影响的条件并予以禁止。TRIPS协议第40条强调的是，TRIPS协议设立的机制之所以引入竞争的概念是因为它希望专利制度服务于该制度本身意欲实现的目标。
最后，我们可以得出的结论是，TRIPS协议通过其第8条和第40条打算利用竞争政策作为实现专利制度之平衡的手段。根据TRIPS协议的上述条款我们可以初步肯定的是，如果不能够按照竞争原则对TRIPS协议的专利规则进行解释并执行，其结果必然导致对健康权的限制。这些限制性后果远远超出了实现政府保护创新活动的目的所必要的限度。
四、中国面临的“囚徒困境”及出路
（一）私权与人权的冲突及协调问题
我国“人世”已经7年。尽管我国修改了专利法，使之与TRIPS协议设定的高标准实现了“接轨”，但是，美国等西方发达资本国家对我国打击盗版、维护知识产权的努力仍然横加指责。提高知识产权保护的标准和水平，是知识经济条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果。但是，知识财产私权化的扩张可能导致知识创造者的个人利益与知识利用者的公共利益之间的冲突。从制度层面而言，在知识产权法内部，即是权利的保护与限制的问题；在社会权利体系中，即是私权与人权的冲突及协调问题。
自进入后TRIPS时代，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题，并努力改革现有的国际知识产权保护制度，使之符合国际人权的标准。在多哈会议上，以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁，得到了发达国家在知识产权领域的善意回应。《多哈宣言》确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义，也承认这种保护对价格的影响所产生的状态；同意TRIPS不应成为缔约方采取行动保护公众健康的障碍。
（二）中国问题的解决之道
新药品创造者的专利权与该药品消费者的健康权存在明显的冲突。联合国人权专家认为，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。这是因为，创造者对自己的智力成果享有权利和社会公众分享智力创造所带来利益的权利，都是国际社会承认的基本人权。但是遵循人权优先性的尺度，在特定的情况下，某些人权可以优先于其他人权。析言之，“那些同人生死攸关的产品一经产生，便成为全世界的财产——即使创造者因而有权获得补偿。”在这种例外情形中，健康权应高于包括专利权在内的知识产权。
我们认为，在我国要实现健康权、专利权、反不正当竞争法之间的协调一致必须贯彻以下原则：
第一，关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。这条原则意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。立法者在为知识产权提供法律保护时，应符合其必须遵守的国际人权义务。
第二，关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与健康权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，知识产权本身也是一项人权，进而言之，包括知识产权在内的私人财产权就是人权的基础性权利。这是莸们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系的。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要的限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于公共健康的需求，或是基于人类生存或发展的必要，这些都是正当合理的，其本身也是国际人权公约所要求的。
第三，反不正当竞争法作为体现公共利益的公法规范，可以直接干预私权的行使，知识产权行使自应服从竞争法的必要干预。因此，为实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡，对知识产权领域违背竞争法精神的滥用权利行为施以严格的规制，即成为许多成熟市场经济国家反不正当竞争立法与执法的重要内容之一，从而使法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争、社会经济安全与发展的轨道上来。我国对知识产权交易协议具有反不正当竞争法性质的约束规制主要体现于《合同法》第329条、第343条的规定中。在专利权方面，我国《专利法》已经规定了强制许可制度。在我国，专利权独占维持行为已经受到了多层次的广泛干预。我国对专利权独占维持行为的控制规则将来进行完善的方向是将强制许可的原因缩小。在抑制知识产权反竞争方面，我国的现行法有需要完善之处，立法机关应修改现行的知识产权法，执法机关应根据现行法中反不正当竞争的一般性原则打击现行法中尚未明确列举的不正当竞争行为。另外，执法机关还应根据我国反垄断法中对滥用知识产权行为的干预条款，对滥用药品专利权的行为予以惩处。
【注释】
[1]M．Gregg Bloche，WTO Deference to National Health Policy：Toward an Interpretive Principle，Journal of International Economic Law（JIEL），vol．5，no 4，Dec．2002，pp825—848．
[2]冯洁涵：《全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO多哈宣言》，载《法学评论》2003年第2期。
[3]文希凯：《WTO公共健康问题谈判结果告诉我们什么》，载《中国知识产权报》，2003年12月10日。
[4]Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu Natal），para．8．，1997，12 BCLR 1696．
[5]缪剑文、刘迁：《知识产权与竞争法》，载《法学》1999年第6期，第42—47页。
[6]石岩：《知识产权滥用的反垄断规制研究》，首都经济贸易大学出版社2004年版，第15页。
[7]王先林：《知识产权滥用的反垄断法规制问题论纲》，载李昌麒：《经济法论坛》（第2卷），群众出版社2004年版，第298页。
[8]R Howse／M Mutua，Trading in Human Rights：The Human Rights Obligations of WTO，ICHRRD（April 2000）．
转载自：《法学杂志》，2009年第1期
供稿人：杨轶