摘要：本文系统介绍了专利联营的概念、类型及形成原因，从反垄断法的角度分析了专利联营 所带来的促进竞争和反竞争的结果，考察了美国专利联营规制的历史发展过程及几个典型案例，分析了 专利联营的理论和实践，以期对我国的理论和实践提供借鉴。
前几年闹得沸沸扬扬的6C、3C联盟与中国DVD生产厂商之间关于DVD的专利纠纷使国人见识到了专利联营的巨大威力，人们的目光开始聚集于这个知识经济时代的新事物。虽然专利联营在国人 眼中还比较陌生，但是其在美国已经存在150多年了，[1]关于专利联营的研究成果已经十分丰硕。由于国内对于专利联营的研究，特别是从法律角度对其进行研究尚存不足，因此，本文将以美国相关法例 为基础，对专利联营作较系统深入的考察，以期为我国提供一些借鉴。
一、专利联营概述
专利联营是由英文“patent pool”翻译雨来的。对“patent pool”的翻译，国内的文章以及著述中译法并 不统一，从名词角度的译法有“专利联营”、“专利联盟”、“专利池”等。也有从动词角度将其翻译为“专利联合授权行为”。[２]在本文中笔者将采用专利联营的译法，因为这种译法从法律研究的角度更为合适。
(一)专利联营的概念界定
目前国内对专利联营的定义各有不同。有将其表述为“专利联盟是指由多个专利拥有者，为了能够彼此之间相互分享专利权利或者统一对外进行专利许可而形成的一个正式或非正式的战略联盟组织”；[3］有将其定义为“专利池是两个或者更多的知识产权权利人‘把作为交叉许可客体的多个知识产权，主要是专利权放入一揽子许可中’所形成的知识产权集合体。进入专利池的公司可以继续用池中的全部知识产权从事其研究和商业活动，而不需要就池中的每个知识产权寻求单独的许可。”[4]
在参考国外学者的定义基础上，我们认为，专利联营指两个或两个以上专利拥有者，为了能够彼此 之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议，通常存在一个组织来统一进行管理。因此，专利联营有时也指代一个组织。为了区别起见，将代表组织的专利联营称为联营体。专利联营的本质是专利权人在一定范围内让渡、安排自己的排他性专利权的协议。
(二)专利联营体的类型
根据专利联营体内所包含的专利在技术上的相互关系分为竞争性专利联营和非竞争性专利联营。联营体内专利之间的关系可分为：竞争性关系和非竞争性关系，非竞争性专利又分为互补性专利、障碍性专利和完全无关的专利三种。[5]区分和理解联营体内众多专利之间的关系对评价专利联营的竞争效果十分关键。
1．竞争性专利
竞争性专利是指在市场中处于相互竞争关系的专利产品或专利方法。竞争性专利产生于发明者就同一用途设计出完全具有新颖性的产品或方法，这些产品或方法可以替代市场上已授予专利的产品或方法。如果专利之间是竞争性关系，那么一个人在获得其中一个专利权时将会消除或至少显著减少对其他专利的需求。如果一个专利的专利许可费降低，那么最终会导致对其他竞争专利的需求的降低。因此，由具有竞争性关系的专利组成的专利联营体，会消除专利之间的竞争，对消费者造成不利的影响，并将引起反托拉斯法的关注。
2．障碍性专利
障碍性专利起源于漫长的创新过程。美国专利商标局(USPTO)为了促进创新，授予最初专利权人以外的人就同一技术二次开发的权利，并授予其专利(只要满足可专利性)。二次开发的专利被认为从属于前者即基本专利。从属专利和基本专利之间具有互相障碍性，被称为障碍性专利。因为从属专利的实施只有在侵犯基本专利的情况下才可能实现。同样，基本专利在没有经过从属专利权人同意的情况下也不能实施在从属专利基础上开发的专利技术。由障碍性专利组成的专利联营体可以消除专利实施的法律障碍，其反竞争性一般较弱，因为它与竞争性专利不同，不会明显地消除专利之间的竞争，它往往还具有促进经济效率的效果。
3．互补性专利
互补性专利与障碍性专利相类似，指这些专利包含的技术如果没有其他任何一个专利的授权都将变得毫无价值。互补性专利是在不同的发明者就一项大发明中的不同组成部分分别申请专利而形成的。如果互补性专利的专利权人之间不合作，专利的商业应用将受到阻碍，并进而阻碍经济的发展。比如在生产灯泡时，如果仅拥有真空球状物的专利权而没有钨丝专利权就无法生产出一个灯泡产品。互补性专利之间不具有替代性，因为它们执行完全不同的功能。对于互补性专利而言，随着对其中一个专利的需求的增加，对另一个专利的需求也会增加。由互补性专利组成的专利联营通常也具有促进经济发展的效果。
(三)专利联营的形成原因
美国在1856年就出现了第一个专利联营体，即缝纫机专利联营体，包含缝纫机专利。这个专利联营的产生过程是：1846年，爱丽斯·豪(Elias Howe)发明了缝纫机，并申请了专利，这种机器比手工缝法速度快得多。在这个发明出现几年后，艾萨克·辛格(Isaac Singer)和艾伦·威尔逊(Allen Wilson)两个人分别将该缝纫机加以改进，并在未获得爱丽斯·豪授权的情况下对改进专利加以使用。1856年，爱丽斯·豪提出侵权诉讼，告艾萨克·辛格和艾伦·威尔逊侵犯其专利权。最后三人以组成缝纫机专利联营的方式结束了这场诉讼。[6]其后不断出现许多专利联营，如1917年，美国海军救助秘书处的一个委员会建议成立的航空器专利联营，其聚集了几乎全部的美国航空器生产商以及1977年成立的MPEG一2压缩技术标准的专利联营等等。
探究上述专利联营的结成，笔者发现，其最主要的动因是清除障碍专利。在美国，由于美国专利商标局鼓励创新的政策(即授予二次开发专利)，障碍专利普遍存在，而障碍专利的存在，阻碍了技术的发展。为了解决这一问题，专利权入自愿结成专利联营。但是，并不是每个专利联营的结成一开始都是基于自愿。创立专利联营有时是在存在障碍专利，并因此提起专利侵权诉讼，并在诉讼中仍无法解决当事人之间冲突时的一种迫于无奈的选择。比如美国第一个专利联营的达成，及汽车工业领域的第一个专利联营的达成就是在经过长期的诉讼后，在专利拥有者之间仍然争议很大的情况下而做出的无奈选择。[7]还有上述的美国航空器专利联营，也是在长达十年的诉讼后，并在政府的干涉下才组成的。在该航空器专利联营中，比较特别的是美国政府的介入。由于航空器的两大专利权人赖特(Wright)公司和科迪斯(Curtiss)公司之间的矛盾阻碍了新航空器的建设，而美国急需这种飞机加入第一次世界大战，因此施加压力，迫使其组成专利联营。从这点看，政府的干预也是专利联营的形成动因之一，但其根本还是因为障碍专利的存在。
但是，在美国，并不是所有的专利权人组成专利联营都是基于良好的动机，有些专利权人组成专利联营则是为了达成共谋，谋取垄断地位，获取垄断利润，庇护无效专利以收取更多权利金等不正当的目的，他们通常利用专利联营来掩盖这些非法目的。
二、专利联营的反垄断分析
专利联营是反托拉斯法中最难处理的问题之一，它既有促进竞争的效果，又常妨碍竞争的正常进行，下面将进行具体分析。
(一)促进竞争的效果
专利联营具有促进竞争的效果，主要表现在以下几个方面：
1．清除障碍专利、促进技术的发展
如上所述，将专利联合起来的最初原因就是为了清除障碍专利。由于障碍专利的存在会阻碍技术的发展，甚至阻碍某个工业领域的发展(正如航空器领域曾经出现的情形一样)，因此，清除障碍专利显得尤为必要。而组成专利联营是清除障碍专利的十分有效的方式。因为障碍专利中各专利权人都具有排除对方从事制造、使用、销售专利技术的权利，只有将它们联合起来，相互授权，才可避免相互阻碍的情形发生。在清除障碍专利的同时，专利联营也促进了技术的迅速发展，如果没有专利联营，技术将因众多的专利纠纷而被阻碍。美国政府在一战前夕曾命令具有竞争关系的航空器企业就有关飞机技术的专利组成联营体(即前文述及的美国历史上有名的航空器专利联营)，以便解决已阻碍航空器产品发展的专利纠纷就是一个例子。
2．高效解决法律冲突、减少诉讼费用
专利联营是解决法律冲突，包括专利侵权和专利权属冲突的最高效的途径。当不同公司在从事相同的研究或处在相同的生产领域，他们经常会产生专利冲突，包括相互侵权的主张或关于专利所有权的争议，并由此引发诉讼。而在美国，专利诉讼的成本很高，且专利诉讼具有很大的不确定性和风险性。因为在诉讼中，法官很可能发现涉讼专利是无效或不可执行的从而判决该专利无效。相较于这种耗时、耗力且不具有确定性的专利诉讼，许多公司更愿意选择通过建立专利联营或交叉许可协议的方式来解决纠纷。这种解决方案不仅十分高效，而且成本低。特别对那些小型公司，这种解决方式更具吸引力，因为他们没有足够的能力去打一场侵权官司。而对那些害怕专利在法院被宣告无效的专利权人而言，这种方式也具有很大的吸引力。另外，专利联营经常要求成员对其核心技术的任何改进专利进行回馈授权，以减少将来诉讼的风险。
3．许可大量专利时较方便快捷。减少交易费用
专利联营建立了一个授权许可专利技术的有效机制。在专利联营中，专利所有人将他们的专利联合起来并建立一个独立的组织负责办理所有专利的许可业务，这种方式可以使得专利许可具有显著效率。因为一些公司往往都有获得一组专利的需要。如果没有专利联营，一个公司将不得不分别从核心专利的所有人处获得整个核心技术。这种分别获得许可的过程不仅需要更多的时间、金钱和资源，而且会导致一些专利权人产生在许可过程中不对被许可人退让的情形。比如，如果专利权人知道他拥有的专利是实施一项技术过程中所需要的最后一项专利，且知道该专利消费者如果不能获得其许可将无法最后将该技术付诸商业生产，这时，专利权人就会要求显著提高专利权使用费。通过允许被许可人与一个单一的实体进行协商并提供其所需要的一组专利，专利联营可以减少交易次数，降低交易成本并避免许可人拒绝让步情形的发生。
4．充分发挥联营体内专利的价值
专利联营可以使得专利的价值充分发挥，进而鼓励研究开发投资。由于专利联营具有效率性，因此其可以帮助专利拥有者充分享有其获得的专利所包含的价值，因此可以鼓励研究开发投资的热情。因为对新发明进行研究开发投资的动机来自于专利的预期价值。由于联营体在一定程度上使得专利开发具有效率性，并能提升专利的预期价值，因此能鼓励研究开发投资。
5．分散专利联营体内成员的风险
专利联营创建的机制是参与者对其技术商业行为共享收益、共担风险。这种机制提供了创新的动力。专利联营增加了一个公司收回研发资金的可能性。在一些专利联营结构中，成员可能基于联营体权利金百分比获得固定的收入，而不管他们各自的专利是否有经济价值。这种安排最终将联营体所带来的财富全部分配给所有成员。另外，联营体的所有成员都能平等地获得联营体中的技术，这提高了每个成员的专利的商业价值。在电子技术市场上能经常看到专利联营的事实说明，专利联营具有降低风险的益处，因为电子技术市场的更新变化最快，风险也最高。同时，专利联营也有利于联营体内成员的信息共享。
(二)对专利联营的反竞争性的分析
虽然专利联营具有明显的促进竞争的效果，但是它也具有阻碍竞争、不利经济发展的效果。比如专利联营经常成为无效专利的“庇护所”。[8]具体而言，分析专利联营的反竞争性首先应对联营体内专利之间的关系进行区分。联营体内专利之间的关系是判断其是否具有垄断性的重要影响因素。如果联营体内的专利是竞争性专利，那么该专利联营一般被认为不利于竞争，并会降低社会福利。因为具竞争性的专利的联合明显消减了水平领域的竞争，它的反竞争效果是显著的；如果联营体内的专利完全是互补性或者障碍性专利，那么该专利联营一般被认为将有利于竞争，增加社会福利。在美国，法官、执法者和学术界已广泛赞同这种观点。[9]但是在美国，有些学者也存在不同的看法。下面将分别对这两种专利联营的反竞争性进行分析。[10]
1．由竞争性专利组成的专利联营
(1)该联营形式消除了成员之间的竞争、阻碍了技术创新竞
争性专利是具有相互替代性的专利，在进入联营体前它们之间本是相互竞争的，如果没有组成专利联营，专利消费者就可以在他们之间进行选择，分别同他们进行谈判，利用他们之间的相互竞争以最优的条件获得所需专利。但是当这些竞争性专利进入联营体后，这种竞争被消除了。竞争被消除的同时，也阻碍了技术创新。因为拥有更多的专利发明并不能使他们在市场上与竞争对手相比有优势，而相反创新的结果会被他人分享，因此成员缺乏投资于新发明的动力，怠于进行创新。
(2)该联营形式会产生或增加在专利许可市场中的市场力量
通过联合竞争性专利，限制专利权人在提供专利许可时的竞争，专利联营将两个竞争者的经济力量结合了起来，联营因此产生了原本不存在的市场力量或增加了现存的市场力量。而这种市场力量的产生或增加，使得专利权人更易于从许可中获得垄断利润。例如将执行某一特定功能的最好的两个技术联合起来的专利联营即属于通过联营增加市场力量的典型。因此，对于被许可人来说，被整体授予最好和次好的技术比仅获得最好的技术更有价值，同时也取决于多少被许可人获得这种整体授权。因此，通过联合最好和次好的技术，联营成员增加了他们专利许可证的价值。[11]
(3)该类专利联营易于形成专利许可市场上的共谋行为
即使一个专利联营中专利的集合还不足以产生市场力量，且联营体成员还不能无视联营体外其他专利权人的反应而显著抬高价格，其仍然会具有经济危害性。联营通过消除部分竞争者而增加了联营体成员和联营体外的专利权人在提供许可证过程中共谋的可能性。假设有十种涉及某个特定功能的技术，且生产效率相同，而其中八种组成了一个联营体。一般而言，在十个不同的竞争者之间达成共谋几乎很难，因为参与方太多，无法形成统一的共识。但当其中八个组成了一个整体，仅由一个决策者做决定时，情况就不一样了，它与另两个竞争者之间的共谋就变得容易得多。
另外，由于由竞争性专利组成的专利联营产生的竞争问题起源于具有竞争关系的专利之间竞争的消除，因此，如果联营体内竞争性专利的数量越多，联营体威胁竞争的可能性就越大。从这个角度看，开放式联营比封闭式联营更易产生反竞争问题。
2．由障碍性专利组成的专利联营
虽然如上所述，在美国，法官、执法者和学术界已广泛赞同这种观点：由障碍性专利组成的专利联营具有促进竞争的效果。但是有些学者认为，即使是障碍性专利这种最适合采取联营方式的专利类型，也存在给消费者利益带来巨大损害的风险。[12]
(1)该类型专利联营在整体授权中的反竞争性分析
障碍性专利组成的联营往往进行整体授权，因为这种方式被认为是最有效率的。但是这种形式也存在着问题。美国司法部和联邦贸易委员会表示，他们将允许全部由障碍性专利组成的专利联营成员将他们的专利整体授权。理由是：如果一个专利联营仅由障碍性专利组成，那么一个被许可人必须获得这些许可的所有组成部分，否则将可能要对没有获得许可的那些专利承担侵权责任。通过允许将若干障碍性专利进行一个单一的整体授权，这个决定可确保专利被许可人取得这项技术上所存在的所有专利权。[13]美国有关当局认为，如果专利联营符合以下三个条件，消费者的利益将不会被侵害：第一，联营中所有专利相互间具有障碍关系；第二，在这个整体许可中所含的专利对每个被许可人都是必需的；第三，所有的专利都有效且可实施。如果这些条件不能被满足，而专利消费者又必须整体购买联营体中的所有专利，那么这将损害其利益。
而美国学者卡尔松(Carlson)认为，这个假设是有问题的。[14]
首先，假设专利联营中的所有专利都是相互阻碍的，并由此推出被许可人必须获得联营体内所有专利的授权才能发展这项技术是值得商榷的。“由障碍性专利构成的联营”这个短语是模棱两可的。这个短语限定的情形是指所有的专利都互为障碍专利还是联营体内各专利仅与一个或更多其他专利但不是所有其他专利互为障碍专利?假设一个简单的专利联营有一个基本专利x和两个从属专利Y、z组成，而两个从属专利是分别从不同的方面对基本专利进行改进而获得的专利。根据定义，x与Y、z都互为障碍专利，但是Y与z并不互为障碍专利。
其次，假设所有潜在被许可人将需要同样的专利权，由此得出，一个单一的专利联营体可以以整体形式授权给所有被许可人这也是不成立的。不同的被许可人会有不同的需求。一些被许可人可能需要开发同时包含x、Y、z专利的产品，但也有些被许可人所需的技术仅涉及x、Y或x、z组合中的一个，如果允许将它们捆绑以整体形式进行授权，被许可人就需要接受对其而言不必要的专利，增加其经济负担。
第三，至于联营体内所有专利都是有效且可实施的，这个假设也很难实现。事实上，专利联营常常成为无效专利的庇护所，许多联营体内含有一些无效专利，且通常很难避免。如果专利联营被允许进行整体授权，那么越来越多的无效专利将从被许可人处获得使用费。
因此，专利联营如果确实具有阻碍性，则应被允许进行整体授权，但如果没有阻碍性，则整体授权就可能构成专利滥用。然而，正如前面所阐述的，专利所具有的特殊性质使得任何试图对整体授权适用普遍规则的努力变得十分复杂和困难。当相关专利的数目较大时，建立一个完全由障碍性专利组成的专利联营变得几乎不可能。
(2)导致建立私有标准
专利联营在依赖标准的工业领域制造了一定的麻烦。如果一项技术被知识产权保护，标准制定组织通常拒绝在标准制定过程中对其加以采纳，即使这项技术十分先进。以标准互联网工程小组为例，标准互联网工程小组“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为标准互联网工程小组的目的是使其制定的标准广为适用，如果涉及专利权的问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。”[15]只有专利权人放弃知识产权的保护，才可能被纳入标准制定程序中。然而，专利联营却使得知识产权人以他们所拥有的受知识产权保护的技术建立私有标准成为可能。因为联营体内的协调一致的行动使得专利权人建立统一的标准变得十分容易。如果这个联营的范围有限，其他竞争者们可能会出来挑战这个私有标准，然而问题在于，专利联营联合了本会为自己的技术能成为技术标准而相互竞争的专利权人。专利联营为专利权人提供了保护，使得他们既恰当地参与私有标准的制定又免于放弃自己的知识产权。
(3)不需明确协议而达到价格维持
对于公开的协议行为，如共谋制定专利权使用费、固定价格等，美国司法部和联邦贸易委员会一般会对其进行分析，并采取措施，因为这些行为具有潜在反竞争性。但是维持价格并不都需要如此公开明确的行为。一旦专利被联合起来，许多机制会自然地导致专利权人提高专利产品的价格而不需借助任何明确的、可能引起当局注意的协议。比如专利使用费回扣计划。它提供了这样一个机制：专利权人在提高价格的同时仍保持着自由竞争的表象。其具体运作方式是成员将他们的专利转让给联营体，而联营体再将这些专利的使用权许可给成员，并收取许可费。这就增加了联营体的成员使用他们自己专利技术的成本，而这些增加的成本随后被转嫁到被许可人购买专利的价格之中。在这种情况下，联营体成员还是各自在市场中进行竞争，而没有任何从被许可人处获利的价格协议，而这些成员以及他们的被许可人确定的价格因此都是具竞争性的价格，但是因为许可人的进价已经因支付给联营体许可费而被提高了，因此给被许可人的价格也相应地提高了。这种专利使用费回扣无形中抬高了价格。
(三)对专利联营应采取的反垄断分析原则
反垄断分析的原则主要有本身违法原则和合理原则。由于专利联营具有明显的促进竞争的效果和反竞争效果，因此对其采取本身违法原则显然是不合适的，一般采用合理原则对其进行分析，综合考量其正反两方面效益。
但这并不意味着总是要采取冗长而复杂的合理分析原则来对联营行为的合法性进行分析。在适当的场合下，简略的分析就足以评估出该行为的合法性。如果对一个联营进行扫视就能看出它从事明显的反竞争行为，如固定价格协议，那么马上就可对其适用本身违法原则。
三、美国对专利联营的反垄断规制
(一)美国对专利联营规制的历史发展
专利联营在美国法律和工业史上都扮演了重要的角色。在长达150年的发展历史中，美国规制专利联营的态度发生了几次戏剧性的变化，经历了从对其完全放任到严格规制再到较宽容的态度。
1．完全放纵时期
在《谢尔曼法》颁布后的前20年，也即反托拉斯时代开始时期，专利联营成为共谋行为无条件的庇护所，反托拉斯法完全放任其发展，而不加规制。法院一般不把与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围，他们认为“这些专利法的目标就是垄断”。[16)根据契约自由原则，专利权人和其他工业产权的拥有者享有广泛的、膨胀的权利。[17]最典型的反映是1902年的贝曼和儿子诉国家哈罗公司(E．Bement&Sons v．National Harrow Co．)案的判决。在该案中，专利联营成员共同制定了一个统一的价格目录，但美国联邦最高法院却认为，专利权的使用或销售是完全自由的。在该案中最高法院还确认了专利法优先于反托拉斯法适用的地位，[18)其判决结果充分反映了当时对专利联营的放纵态度。
2．严格执法时期
专利权人通过专利联营完全自由地进行共谋的状态在1912年结束了，也即在贝曼和儿子诉国家哈罗公司案后的十年。在1912年的标准卫生设备制造公司诉美国(Standard Sanitary Manufacturing Co．v．United States)案件中，美国最高法院认定一个标准卫生设备专利联营构成了垄断，并要求其解散。美国法院已经开始以一种带怀疑的眼光对待专利联营。而在哈特一福特大企业诉美国(Hartford-Empire Co．v．United States)案中，[19)最高法院解散了一个非常有名的专利联营。哈特一福特大企业是美国历史上规模最大的一个专利联营，它控制了美国94％的玻璃器具产品的生产。20世纪60年代后期，美国司法部对专利许可的态度变得很不友善，司法部推定拥有专利本身即具有市场力量，而不考虑任何专利产品所进行竞争的市场的结构特征。司法部对专利许可的敌对态度在20世纪70年代初美国司法部提出的“九不准”原则中反映出来。自从“九不准”出台后，涉及专利联营的案件数量开始减少。司法部强硬的执法政策使得专利权人不敢通过专利联营或交叉许可协议进行合作。[20]
3．复苏期
20世纪70年代后期，专利制度不受重视的负面影响开始呈现出来。70年代末80年代初，美国已出现巨额贸易赤字，国内经济进入低潮期，美国进行研究开发投资的总额明显减少。在这样的背景下，美国政府开始认识到专利制度的重要性，对专利制度进行一系列的制度创新，以强化对创新企业的专利保护。
由于专利制度受重视，美国联邦反托拉斯当局也重新开始关注专利联营。虽然专利联营重获重视，但是与第一阶段的完全放任的态度有显著不同。美国反托拉斯当局开始对专利联营所带来的有利及不利效果加以衡量，以判断其合法性。集中反映美国反托拉斯当局对专利联营看法的是美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权特许协议中的反托拉斯指南》(Antitrust Guidelinesfor the Licensing ofIntellectual Property)(以下简称《95指南》)。《95指南》以举例的方式对有关专利联营方面的垄断行为的追究原则，以及在执法中应采取的一般态度、分析方法等进行了解释。[21]自1997年后，美国司法部和联邦贸易委员会都处理了直接涉及专利联营合法性的案件。专利联营案件在法院重现。
(二)几个典型案例及采用的分析方法
美国司法部反托拉斯署从1997年开始陆续在1997年、1998年、1999年、2002年发布了四份商业审查函，用来分析处理四个专利联营案件。[22]这些审查函分析了由专利联营所带来的反托拉斯问题，以及讨论了这些专利联合授权行为可能减少竞争的特性。在美国司法部发布的这四份审查函中，都没有对涉及的专利联营采取反托拉斯执行措施。
1．针对MPEG一2的商业审查函
MPEG一2技术标准是哥伦比亚大学和包括索尼等在内的八家电子企业最先倡导的，当时是各方将27个专利“贡献”出来，建立MPEG一2技术标准的专利联营，再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。MPEG一2技术标准问世之后，就有竞争对手以违反(95指南》为由将MPEG一2技术标准组织告到司法部，但美国司法部在1997年的审查函中最终认可了MPEG一2技术标准的知识产权许可模式。在该案件中，美国司法部作出不采取强制行动的结论是基于以下六个方面的因素：(1)该专利联营只包括互补性的而非竞争性的专利，它们各自为遵守MPEG一2技术标准所必需；(2)该许可是非独占性的，参加联营的每一个专利仍然可从单个的许可人那里单独得到，因此该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制；(3)该专利联营利用专家来选择哪些专利是必需的，可以包括在联营中，因此避免了不适当地将联营中其他专利的竞争性替代专利包括在内的情况。共同的许可人作为独立的实体聘请专家并支付费用；(4)该专利联营承诺平等进入；(5)该专利联营允许单方面同该标准进行竞争，这意味着它没有任何内容限制许可人开发替代技术，因此该专利联营协议将不会限制创新；(6)该专利联营带来了显著的效率，联营协议减少了获得制造MPEG一2产品所需的各种许可证的时间和费用，该联营可能有利于竞争。[23]
2．针对3C、6C专利联营的商业审查函[24]
3C是指由索尼、飞利浦、先锋三家公司组成的DVD专利联营。美国司法部在1998年的商业审查函中对该专利联营进行了分析，并裁定其不违法，其推理过程摘要如下：
(1)该联营是互补性专利的结合。至于如何确保专利联合授权的授权专利仅包含互补专利，美国司法部认为，专利授权契约对于核心专利的定义虽然不清楚，但专家能了解，相信专家有能力使其不致包含实质替代专利；其次是专家中立，虽受雇但薪水与判断结果无关，所以专家的判断不致偏颇。因此，可以相信3c中包含的专利都是互补的。
(2)该联营不会导致相关市场的竞争闭锁。美国司法部认为不会产生竞争闭锁的理由有三：a．权利金不多，权利金占制造成本的比例很低；b．该联营体将专利开放地授予任何有兴趣的人；c．授权人不会取得被授权人的成本资料，因此不会产生共谋问题。
(3)该联营不影响创新市场。由于专利联营中的专利联合授权仅限于已向联营体提出申请的核心专利，未提出申请的专利不属于专利联合授权的范围，因此，联营体成员继续研发所产生的专利并不当然成为专利联合授权行为中的授权专利，故而授权人继续研发的诱因不致降低。
对6C专利联营的商业审查函的推理过程与3C案相似，在此不再赘述。
从以上案例中，我们可以总结出美国司法部在处理这类案件时的判断标准：
首先，判断被调查的专利联营中专利的有效性以及专利之间的相互关系。如果包含无效专利或已过期专利则不能受到反托拉斯豁免。如果专利之间的关系是竞争性的，那么将引起普遍的竞争法上的关注，如果是互补性或障碍性的则将一般认定为具有促进竞争的益处。
其次，专利联营的许可是否是独占性的。如果许可是非独占性的，即参加联营的每一项专利仍然可从单独权利人那里得到，该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制，则对竞争没有损害；反之，将受到反垄断审查。
第三，专利联营内包含的专利是否是必需的，即是否是核心专利。如果联营包含许多非必需的专利(对互补性专利而言)，那么将产生妨碍竞争的效果。“必需”的标准有两点：一是包括在联营中的每一项专利没有技术上的替代品，二是该参加联营的专利只在彼此相结合时才有用。如果联营是利用独立专家来选择哪些专利是必需的，那么该联营就更不易受反托拉斯法关注，因为美国当局对专家基本持信任态度。
第四，是否允许平等进入，即是否允许以相同的条件向所有被许可人提供。“平等进入”排除了任何使联营被用来损害其成员的竞争对手的可能性。最后，是否限制创新、是否带来显著的效率等。
四 结 语
相较于美国150多年的专利联营发展史及累积的许多案例及论述，我国对专利联营的研究还处于初级阶段。与此形成鲜明对比的是现实生活中涉及专利联营的纠纷越来越多，特别是外国企业常利用专利联营这个有利武器来围攻我国企业。如文章开头提到的6C、3C联盟对我国DVD生产企业发起的全面进攻等。要想摆脱目前的困境，除了一方面要加强对专利联营的理论研究外，更重要的是应尽快从立法的角度，将专利联营纳入法律调整的范围内。从我国的现行立法来看，我国目前专门规制专利联营的法律法规还是一片空白，即使是规制专利权滥用行为的法律规定也很不完整，散见于各个相关的法律法规之中，且不具有很强的操作性。当务之急是尽快出台《反垄断法》，并在《反垄断法》中对该部分内容进行原则性规定。尔后专门出台指导这类案件判断的指南(如美国的做法)或实施细则，为专利联营进行反垄断分析提供依据。另外，笔者认为没有必要针对专利联营单独进行立法，因为对专利联营的规制，主要还是对其限制竞争的行为进行规制，专利联营本身并不违法。在将来对专利联营进行反垄断分析时，应借鉴美国的有益经验，先充分分析其可能带来的益处和弊端，比较是利大还是弊大再决定其是否违反反垄断法。
注释：
[1] 美国最早成立的专利联营是1856年由美国缝纫机制造企业组建的。
[2]中国台湾地区一般将其译为“专利联合授权行为”。
[3]李玉剑、宣圄良：“专利联盟反垄断规制的比较研究”，载《知识产权)2004年第5期。第52页。
[4]魏衍亮：“通过考察‘专利池’审视DVD收费事件与企业知识产权战略”，载《知识产权研究》第16卷，中国方正出版社2004年版，第282—283页。
[5]完全无关的专利不具有反垄断分析的意义。在此不作分析。
[6] 见Bradley J．Lev¨g，“Evaluating the Use of Patent Pools for Bioteehnology：a Refutation to the Uspto White Paper Concerning Bio-technology Patent Pools”，19 Santa Clara Computer＆High Tech．L工，236，2002．
[7]见ArtiK．Rai，Regulating Scientific Research：“Intellectual Property Rigllts and the Norms of Science”，94Ⅳ形u L．Rev．，77，140
[8]因为专利联营体内的成员往往不愿意证明被包含在联营体内的专利是否有效，而联营体外的专利被许可者往往也会因为昂贵的专利诉讼费用或者其与专利联营的长期关系而不愿意去证明其是否有效。这样，专利联营保护了本应通过诉讼而被宣告无效的专利，从而抑制竞争。
[9]见StandardOil(India)v．United States，283 U．S，163，171(1931)；Intemational Mrs．Co．v．Landon，336 F．2d 723，730(9th Cir．1964)．
[10] 由于互补性专利联营与障碍性专利联营具有相似性，因此，下文仅对障碍性专利联营进行分析。
[11]见RogerB．Andewelt，“Analysis of Patent Pools under the Antitrust Laws”，53 Antitrust L．工，622—623，1984—1985．
[12]见StevenC．Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，16 Ya／e上OnReg．，383，1999．
[13]参见AntitrustGuidelines forthe Licensing ofIntellectual Property(1995)，转引自《知识产权研究》第13卷，中国方正出版社2003年版。
[14]见Steven C．Carlson，“Patent Pools and the Antitrust Dilemma”，16 Ya／e J．on Reg．，383，1999．
[15]董颖：“数字空间的反共用问题”，载《电子知识产权}2001年第12期，第39页，转引自张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第34页。
[16]见Bementv．National Harrow Co．，186 U．S．at 91．See also Strait v．National Harrow Co．，51 F．819(N．D．N．Y．1892)；Tom 2／8(Antitmst Session)at 38．
[17]见Willard K．Tom＆Joshua A．Newberg，Antitrust and Intellectual Property：From Separate Spheres to Unified Field，66 Antitrust L．上，169．1997．
[18]186U．S．72—75，92，1902．
[19]323U．S．386，1945．
[20]SeeRobert P．Merges，“Contracting into Liability Rules：Intellectual Property Rights and Collective Rishts Organizations”，84 CAL．L．Rev．，1293，1355，1996．
[21](95指南》的具体规定参见Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property§5．5，转引自《知识产权研究》第13卷，中国方正出版社2003年版，第344—347页。
[22]见http：／／www．usdoj．gov／atr／public／busreview／1170．htm，http：／／www．usdoj．gov／atr／publie／busreview／2121．htm，http：／／www．usdoj．gov／atr／publie／busreview／2485．htm．http：／／www．usdoj．gov／atr／publie／busreview／200455．htm．2005—3—11访问。
[23]参见王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2001年版，第278页。
[24]参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写：《规制知识产权的权利行使》，国家知识产权出版社2004年版，第62 —64页。
文章来源：《环球法律评论》2006年第4期
供稿人：陈婷