摘要： 近年来，美、日、欧针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等。2007年以来，美国的相关审查标准被不断放宽，更加有利于专利权人。我国作为国际主流专利池的主要许可对象国，应当尽快制定专利池的反垄断审查标准，并将专利池过高的专利收费作为反垄断规制的重点。
一、问题的提出
专利池(Patent Pool)是指两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合。一般认为，专利池具有降低交易成本、消除障碍专利、减少专利纠纷、加强技术互补的积极作用。同时，由于专利池涉及横向联合，因而也极易滋生垄断风险。
国内对专利池问题的关注肇始于2002年DVD6C和3C专利池在我国掀起的DVD专利收费风波。2006年1月，张平等五位知识产权教授诉飞利浦DVD3C专利池中专利无效案更是引起了社会各界对专利池知识产权滥用问题的广泛关注。然而，我国规制专利池的反垄断法规却有待制定和完善，特别是针对专利池的反垄断审查标准尚有待系统确立。
相比之下，美国、日本、欧盟等发达国家和地区的专利池反垄断立法则成熟得多，不仅各自出台了专门针对专利池知识产权滥用的法规或反垄断指南，而且仍不断加以调整，甚至呈现出协同之势。近年来，欧盟委员会和美国司法部已经在紧密协调他们对待专利池的立场。日本知识产权战略本部秘书长荒井寿光也呼吁欧盟和日本在专利池问题上进行更多的协同[1]。2007年4月，美国司法部(USDOJ)和联邦贸易委员会(FTC)联合发布了《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告[2]，它是继美国这两大反垄断机构于1995年4月联合发布《知识产权许可的反垄断指南》之后关于知识产权保护与反垄断政策的最新阐释。此外，美国对专利池的审查标准还反映在司法部反垄断处自1997年以来先后回复给4个专利池（包括MPEG-2、DVD3C、DVD6C和3GPP）的商业审查函以及U.S.Philips v.ITC案（2007年）和Summit-VISX（1998年）等判例中。2007年9月28日，日本公正交易委员会(JFTC)发布《反垄断法下知识产权利用指南》，取代其1999年发布的《反垄断法下专利和Know-how许可协议指南》，同时对2005年发布的《技术标准和专利池协议指南》的相关内容作了修订。2004年，欧盟修订了《技术转让协议集体豁免条例》及相应的新的《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》[3]，新指南辟出专节对技术池(technology pools)进行了分析，体现了欧盟对于专利池的基本审查标准。
问题是，上述发达国家的专利池反垄断审查标准是否适用于我国？我国应当做出怎样的制度选择？
二、专利池反垄断审查标准分析
近年来，各国针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等，以下就上述分析要点的相关审查标准逐一进行解析。
（一）入池专利的有效性
专利许可的一项前提条件是相关专利必须是有效的专利，这在一般的专利许可中几乎无需提及，但在专利池许可中则往往需要强调入池专利必须是有效专利，即被专利审查机关或司法机关裁定为无效的专利或者超过专利有效期的专利都不得进入专利池。其原因在于，现代专利池往往汇集了在多个国家获得授权的多个专利族，每个专利族又包含多件专利。由于专利池通常采用包裹许可方式，一些被专利审查机关授权后又被裁定无效的专利或已过专利有效期的专利有可能被混入专利池中充数。一些专利池为了掩盖其中的无效或失效专利，有时会凭借其掌控技术标准的优势地位，在专利池许可条款中禁止或限制被许可人对入池专利的效力提出质疑，而被许可人为了能进入相关市场而往往不得不接受。由此，对于专利池许可，反垄断机关有必要强调入池专利的有效性，并且应当禁止专利池通过限制性许可条款禁止被许可人对入池专利的效力提出质疑。
美国司法部在MPEG-2专利池审查函中强调，无效专利和过期的专利是不允许放入专利池的[4]。DVD3C专利池审查函也强调，“一个重要的前提条件是：入池专利必须都是有效的专利。”[5]与此类似，DVD6C[6]、3GPP[7]专利池审查函都将入池专利的有效性作为首要的前提条件。美国司法部和联邦贸易委员会在2007年4月联合发布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告中提出，进入专利池中的专利应当是有效的，因为“无效专利入池将会带来严重的反竞争问题。”日本《技术标准和专利池协议指南》指出，如果专利池在许可协议中禁止被许可人对专利池中专利的效力提出质疑，否则就将中止对被许可人的全部专利授权，这种行为将会违反《反垄断法》。
（二）入池专利的互补性和必要性
如果两件专利之间互相依赖，各自构成某项技术或产品不可分离的一部分，那么它们就可称之为互补关系的专利。与此相对，如果两件专利实现的功能类似，彼此之间可以相互替代，它们就可称之为替代关系或竞争关系的专利。
入池专利的必要性通常是指放入专利池中的专利对于实施相关技术（或技术标准）而言是必不可少的。不难理解，当专利池中存在替代关系的专利时，其中之一必然不是必要专利。此外，那些即使与池中其它专利不构成替代关系，但并非实现技术所必需的专利也是非必要专利。
入池专利的互补性和必要性要求，是发达国家近年来才在专利池反垄断审查中格外强调的。这与经济学界对专利池的研究进展有关。曾担任美国司法部反垄断处副助理总检察长的美国加州大学伯克利分校著名经济学家卡尔·夏皮罗分析得出：“如果专利池集合起来的专利是互补性专利而不是替代性专利，那么将有助于解决‘专利灌丛’(patent thickets）和‘敲竹杠’(hold up)问题，而不用担心其有垄断之虞”。[8]勒纳(Lerner)、泰勒尔(Tirole)、斯托杰沃茨(Strojwas)和布伦纳(Brenner)等学者在夏皮罗模型的基础上，采用更精细的博弈分析模型也得到了类似结论。美国司法部在MPEG-2专利池审查函中公开表示，反垄断分析的出发点是检视入池专利的效力和它们之间的相互关系。DVD3C、DVD6C和3GPP专利池审查函均表示，对专利池（反垄断）分析着眼于以下两点：(1)专利池安排所结合的是否为互补专利；(2)如果是，专利池促进竞争的效果是否被损害竞争的效果所超过。美国司法部在上述审查函中，肯定了设立独立专家评估机制以保证入池专利的互补性和必要性的做法。此外，为了保证入池专利的互补性和必要性，上述专利池审查函也要求应当允许被许可人在专利池包裹许可之外向各专利权人寻求单独许可。美国《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告进一步明确指出，“包含有替代性技术的专利池会有增加专利费率的反竞争危害，因此反垄断分析的重要一点是考查入池专利是否，以及在何种程度上，是互补或者是相互替代的”。日本《技术标准和专利池协议指南》也认为，进入专利池的专利应当是必要专利，否则就可能违反《反垄断法》。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》明确规定，专利池应当仅包含必要专利。此外，欧盟委员会2002年11月在发给3GPP专利池的反垄断审查安慰函中首先强调，专利池许可协议所涉及的专利应当仅是必要专利。[9]
（三）许可的非排他性与非歧视性
技术标准下的专利池通常都是开放式专利池，这种专利池通常都具有一定的市场支配力，其对外专利许可应当是非排他的和非歧视的，这也是国际通行的“FRAND”原则，即“公平、合理和非歧视”原则（或RAND，合理和非歧视原则）的要求。“公平原则”要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对任一被许可厂商应当一视同仁，不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒绝许可。FRAND原则或RAND原则是许多国际标准化组织所采用的专利许可原则。例如，国际技术标准组织(ISO)、国际电工委员会(IEC)、国际电信联盟(ITU)等均要求进入标准的专利权人必须同意在合理的情况下，向全球范围的用户提供非歧视和合理的许可。[10]正因为如此，许多技术标准下的专利池，如MPEG-2、DVD6C、DVD3C通常都承诺将以合理、非歧视的条件许可其专利。然而，对于专利池能否针对部分厂商拒绝许可或者采取歧视性待遇，各国反垄断机关的态度并不完全一致，而且也并非一成不变。
美国在2007年之前，反垄断机关一般认同专利池许可应当遵守非排他性和非歧视性原则，但在2007年以后，美国反垄断机构对于这一问题的态度开始发生变化。美国司法部和联邦贸易委员会在《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告中表示，他们“不认为针对不同的被许可人收取差别性的专利许可费就是反竞争的”，而是会根据具体情况进行个案分析。这意味着美国反垄断机关允许专利池针对不同对象采取歧视性定价，突破了此前公认的非歧视原则。关于拒绝许可，需要指出的是，美国在1988年《专利法修正案》271条(D)款第4项中，将一般情况下的拒绝许可纳入专利权滥用行为的安全港范围之内。日本反垄断机关对于专利池无合理理由拒绝许可持否定态度。日本公正交易委员会在2007年颁布的《反垄断法下知识产权利用指南》中指出，如果该专利池无合理理由拒绝向新进入厂商或业内企业提供专利授权，则构成联合排斥新进入厂商或妨害业内企业商业活动的行为。如果以上行为实质性地限制了相关市场的竞争，则属于不正当限制交易行为。但是，日本《技术标准和专利池协议指南》认为专利池以不同的条件对外进行许可并不必然违反《反垄断法》，其对竞争的影响需要具体情况具体分析。在这一问题上，欧盟以专利池是否具有市场支配地位作为判断的依据。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》规定，如果专利池具有市场支配地位，专利费率及其他许可条款应当是公平和非歧视的，并且许可应当是非排他性的。欧盟委员会在发给3GPP专利池的安慰函中要求专利许可必须是非歧视性的。
（四）专利费率
对于普通的专利许可，专利费率往往由专利权人和被许可方协商确定，反垄断机关通常会尊重当事人的契约自由而不作干预。但是，对于专利池许可中的专利费率是否应当进行管制呢？目前并无统一答案。
传统的观点认为，由于专利池通常与技术标准相关联，往往具有市场支配地位，因而专利池应当按照“合理和非歧视”的原则确定专利费率。一方面，专利池收取的专利费在下游产品价格中所占比重应当是合理的，另一方面，对于不同的许可对象，其专利费率不应当有差别，特别是对参与下游市场竞争的专利池内部成员不能采用优惠定价，否则就会妨害下游市场的竞争。
美国司法部在2007年之前曾一度认为，专利池收取的专利费应该仅占生产成本足够小的比例，否则就可能在下游市场带来反竞争的影响。日本公正交易委员会也反对专利池收取过高的歧视性的专利费，其《技术标准和专利池协议指南》指出，“要求过高的许可费（与其他被许可人相比），如果这种歧视行为严重影响了被许可人的竞争能力，就有可能违反《反垄断法》。”欧盟倾向于将这一问题与专利池的市场地位联系起来。《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》指出，“如果专利池拥有市场支配地位，专利费率及其他许可条款应当是公平和非歧视的，并且许可应当是非排他性的”。2001年，CD-R专利池在中国台湾被“台湾公平交易委员会”判定违反了“公平交易法”并遭重罚，裁决理由之一就是该专利池在下游产品价格大幅下降时仍然坚持收取过高的专利费。[11]
与上述传统的观点相对，近年来，美国法院和反垄断机关开始转向一种新的观点：专利池专利费率的高低和差别性定价不会对市场竞争造成影响，因而一般不需对此进行管制。例如，在历时五年的U.S.Philips v.ITC一案中，美国联邦巡回上诉法院提出，“拥有必要专利和非必要专利的专利权人完全有理由就其必要专利要求市场能够接受的任何专利费，而将非必要专利免费许可”。2007年，美国司法部和联邦贸易委员会在《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告中明确表示：美国司法部和联邦贸易委员会一般不会审查专利池设定的专利许可费的“合理性”，虽然专利费成本是下游产品价格的重要组成部分，但不会必然引起反竞争担忧。这意味着美国反垄断机关开始摒弃被广泛认可的“合理和非歧视”原则。
（五）强制性一揽子许可
一揽子许可(package licensing)又称包裹许可，是指专利池将所有入池专利捆绑在一起对外进行许可，这也是专利池常用的许可方式。问题是，如果专利池只提供一揽子许可，而拒绝让被许可人选择专利池中的部分专利进行个别许可(individually licensing)，包括禁止其成员提供个别许可，即所谓强制性一揽子许可是否构成专利权滥用？与此相近但又有所区别的问题是，如果专利池只提供一揽子许可，但同时允许专利池成员单独对外提供个别许可，是否会引起垄断之忧。
许多研究专利池问题的学者，如Lerner和Tirole[12]以及Brenner[13]通过模型分析发现，如果专利池是增进社会福利的（入池专利都是互补性专利），是否允许成员个别许可是无关紧要的，也不会影响专利池的稳定性。相反，如果专利池是有损社会福利的（如存在替代关系专利），一旦允许个别许可，则此时专利池会变得不稳定。因此，强制要求专利池在一揽子许可之外提供专利个别许可作为防止专利池妨害竞争（如塞入替代性专利）的重要措施。
因此，各国反垄断机关通常都要求专利池在一揽子许可之外，应当允许专利池成员保留个别许可的权利。但是，近年来，美国反垄断机关对这一问题的态度有所变化。2005年9月，联邦巡回上诉法院在U.S.Philips v.ITC一案中，对于飞利浦仅提供一揽子许可而拒绝就部分专利个别许可的行为，认为并不具有反竞争性。这不仅与美国国际贸易委员会(ITC)的初审意见大相径庭，也与此前反垄断机关以及学者的观点相左。2007年，美国司法部和联邦贸易委员会在《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告中也认为，专利池仅提供一揽子许可而拒绝个别许可的行为并不违法。报告指出，“一般情况下，如果专利权人保留单独对外许可的能力并且专利池的设计是促进竞争的，那么专利池拒绝部分许可专利池中专利的行为不会引起反竞争的担忧”。
（六）专利回授
在专利池许可协议中，通常会规定专利回授(grant-back)条款，即要求被许可人将来如果获得了相关技术专利，必须将其授权给专利池。专利回授有利于许可人和专利池的其他被许可人利用回授者的后续改进技术，防止专利池被许可人在享用专利池的便利之后又利用其后续专利敲竹杠。因此，专利回授条款具有促进竞争的一面。但是，如果专利池利用其强势地位，对被许可人提出不合理的回授要求，则可能产生反竞争的效果。如强迫被许可人回授将来可能获得的所有专利，要求回授是免费的或者廉价的，或者要求排他性的回授许可等。不合理的回授条款会助长专利池成员的“搭便车”(free riding)行为，从而减低专利池被许可人的技术创新热情。因此，各国均将专利回授条款作为专利池反垄断审查的重要内容之一。
美国MPEG-2专利池审查函认为该专利池的专利回授条款“没有显示其具有反竞争的危害，因为回授的范围被限制于必要专利，而且回授是以‘公平且合理’的专利费向所有人公开进行，或者加入专利池”。DVD3C、DVD6C、3GPP专利池审查函在认可回授条款的合理性的同时，也都要求回授的范围应限定于“必要”专利，并且被许可人可以选择加入专利池或按照FRAND条件向原授权人或专利池授权。日本《技术标准和专利池协议指南》认为，专利回授条款将强化专利池在相关市场中的优势地位。如果被许可人所回授的技术与池中某些技术呈替代关系，那么这些专利间的竞争就受到了限制。另一方面，如果被许可人研发的专利技术对于相关技术标准而言是必要的，而且是非排他性的，那么回授义务是不会引起垄断问题的。欧盟对于专利回授条款的态度与美、日大致相同，《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》指出：“被许可人的专利回授义务应当是非排他的，并且限于必要的或重要的技术改进”。
（七）敏感信息的获取
在专利池运作过程中，专利池的管理者将会得到许可人和被许可人的一些商业信息，如生产成本、产量、产品价格等。这些敏感的信息如果被专利权人或者被许可人得到，则有可能被用来串通共谋，因为专利池中的部分专利权人和被许可人之间常常是同一市场的竞争者。因此，有必要防止专利池成为交换这些敏感信息的平台，可行的办法是将专利池的运营交由一个独立机构进行管理，并限制有关信息的传递。
日本公正交易委员会认为，在专利池的运营过程中，专利池运营组织可以得到被许可人的一些商业机密信息，如果专利池参与者或被许可人能够获取这些信息，那么就会存在一定的风险——它们可能利用这些机密信息来限制产量或操纵价格。因此，这些机密信息的获取应当受到限制，并且最好将专利池交由独立的第三方进行管理。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》指出，一个值得考虑的问题是专利池对交流竞争性敏感信息的影响。在一个卖方垄断市场，有关价格、产量等敏感信息可能被用于市场串通。独立专家和许可机构可能在这方面扮演重要的角色，以保证相关数据不会被透露给有关厂商。
三、我国专利池反垄断审查标准的立法建议
与美、日、欧相对成熟的专利池反垄断法规相比，我国的相关立法还处于初级阶段。我国对于专利池的反垄断规制，除了《反垄断法》这一基本法之外，可资援用的还有《合同法》、《专利法》、《对外贸易法》、《反不正当竞争法》、《技术进出口管理条例》以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。但是，我国尚有必要借鉴美、日、欧等国制定直接针对专利池的反垄断审查指南或指导性文件。
（一）我国在专利池方面的基本现状
1.发达国家专利权人掌控国际主流专利池，我国企业则是其主要许可对象
当前代表性的国际性专利池，如MPEG-2、CD-R、DVD6C、3C、MP3、1394、3GPP以及即将组建的蓝光技术专利池，几乎清一色是由美国、日本和欧盟等国家和地区的跨国公司组成。与此同时，我国企业则极少能进入上述国际性主流专利池，但却往往是这些专利池最主要的许可对象。
2.我国当前面临的最突出的专利池垄断危害是其过高的专利收费
专利池的垄断行为虽然有多种表现，但本文认为，对于我国而言，当前在专利池各种垄断行为中最值得我们关注的焦点问题是专利池过高收费。其原因在于：第一，专利池过高收费将严重削弱我国产业国际竞争力。第二，各国现行专利池反垄断法规的缺陷为专利池过高收费提供了机会。如前文所述，各国反垄断法规一般都要求专利池收取的专利费应当是“合理”的，同时各专利池通常也承诺将遵守“合理和非歧视”(RAND)原则，但是，什么样的专利费率才是“合理”的，并没有一个明确标准。此外，同一技术领域可能存在多个专利池或单独的专利权人，即使某一个专利池的专利费率是“合理”的，但多个专利池和单独专利权人累计收取的专利费可能大大超过“合理”的限度。
（二）对我国专利池反垄断审查标准的立法建议
基于以上分析，笔者建议，我国在专利池反垄断审查标准的立法选择上，既要顺应国际立法潮流，又要基于我国现实国情，作出符合本国产业发展需求的本土化选择。
关于入池专利的有效性、必要性和互补性，从理论分析和各国立法实践来看已形成共识，我国可以采用共性的标准，即要求入池专利应当是有效和必要的专利，专利之间的关系应当是互补的而非替代的。
关于许可的非排他性和非歧视性，如前所述，美、日、欧的作法并不一致。本文认为，此点对于被许可人而言利害攸关，作为国际主流专利池的主要许可对象，我们可以分别借鉴欧盟以“具有市场支配力”为前提以及日本以“有合理理由”为要件坚持许可的非排他性和非歧视性，即要求具有市场支配地位的专利池，无正当理由不得拒绝许可或采用歧视性的许可政策。
关于专利费率，如前所述，专利池的过高收费是我国当前所面临的危害最大的专利池垄断行为，应成为我国重点规制的焦点。我们不妨借鉴欧盟的做法，对于具有市场支配地位的专利池，要求其专利费率应当是“公平和合理”的。同时，为了增强相关规定的可操作性，对于什么是“公平和合理”的专利费率，我们宜以反垄断指南或司法解释的方式加以具体说明。并且，在判断专利费的高低时还应当考虑多个专利池或专利权人专利费累加的情况。
关于强制性一揽子许可，由于该行为对于专利池被许可人而言十分不利，因此我国应当明确要求专利池在一揽子许可之外，应向被许可人提供个别许可的选择。同时，为了保证这一规定得以真正实施，还需规定个别许可的专利费率与一揽子许可的专利费率应有合理的差别。
关于专利回授条款，如前文所述，各国的规定大致相同，均倾向于维护被许可人的正当权益。因此，我们可以借鉴各国的共性规定，即要求回授专利必须限于必要专利，而且回授应当是非排他性的，并应得到合理报酬。关于敏感信息的获取，美、日、欧均已有限制性的规定。相比之下，我国现行法律、法规在这一问题上还是空白。有鉴于此，为了防止国际专利池的专利权人之间串通共谋或者通过获取我国企业的商业信息而妨害我国企业参与市场竞争，我们应当立法对有关敏感信息的传递加以限制。
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作者简介：詹映(1971－),男,汉族,湖北浠水人,中南财经政法大学知识产权研究中心副教授、博士后；主要研究方向：知识产权法。
转载自：科技与法律 2011年第1期
供稿人：彭丽欣