摘要：专利强制许可不是专利制度中的新概念，但却是一个一直存有争议的规定。强制许可是指授予专利权的国家在特定情形下批准专利权人之外的其他人使用该专利，而不需专利权人的同意。强制许可限制了专利权人自愿许可专利实施的权利，在没有专利权人同意甚至专利权人反对的情况下，许可其他人实施其专利，此时专利权人与公众间的利益平衡成为专利强制许可制度设计时需予以考虑的问题。
一、利益平衡原则下的专利强制许可
强制许可制度的合理性来源于知识产权制度的利益平衡原则。单纯地保护专利权不是国家授予专利权的全部目的，将专利权定性为私权也不是单纯为了保护专利权，事实上，国家授予专利权也是实现其基本公共政策的手段。正如TRIPs协议第7条对TRIPS目标所定位的那样：“知识产权的保护和执法应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。”因此，知识产权制度设计的理念本身决定了要在权利人的利益和社会公共利益之间寻求平衡，在特定情形下，为了社会公共利益的目的，需要对知识产权权利人的权利予以一定的限制。专利制度中的强制许可、版权制度中的合理使用等均是实现这一理念的手段。基于这种利益平衡的要求，专利权人的权利不是绝对的权利，权利人不能超越法律的界限滥用其权利，为此，TRIPs协定第8条明确了禁止知识产权滥用的原则：“只要与本协定的规定相一致，为防止权利人滥用知识产权、采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的行为，在必要时可以采取适当的措施。”可以说，强制许可是防止和救济专利权滥用的重要措施之一。因此，专利许可制度的设计和实施都必须以知识产权利益平衡原则为指导，这意味着，专利强制许可的制度空间受限于利益平衡的要求，对专利强制许可制度的评价和检验取决于该制度实现利益平衡的力度和程度。与此相关的问题是，知识产权利益平衡的要求在不同的国家可能会有不同的具体表现，相应地，也就无法强求不同国家设立完全相同的专利强制许可制度。
专利强制许可制度作为寻求知识产权保护利益平衡的一种机制，其前提是承认知识产权保护制度的合理性，而不是否认知识产权保护的必要性和基础。这与“知识产权怀疑论”甚至“反知识产权论”思潮的观点是完全不同的。“知识产权怀疑论”认为知识产权保护不是对社会、经济、文化、科技等产生了促进作用，而是相反地起阻碍的作用，怀疑知识产权制度的合理性；“反知识产权论”甚至提出废除知识产权制度的主张，在这种思潮下，根本就没有必要探讨强制许可制度问题，因为，强制许可制度的前提是承认保护知识产权。专利强制许可制度一直是一个比较敏感的话题，个别国家对该制度表现出较强的抵触态度，把它与知识产权保护水平联系起来，实质上是（有意或无意地）将专利强制许可制度与“反知识产权”视为类似的甚至等同的范畴。因此，明确利益平衡属于知识产权制度的内在要求和组成部分，重申专利强制许可与“反知识产权论”的本质区别，是非常必要的。
二、全面体现利益平衡原则的演进历程
专利强制许可概念的产生与发明专利权利人当地实施义务有着密切的联系。在第一部成文专利法《1474年威尼斯专利法案》之初，授予专利权的目的是鼓励权利人运用有关技术，否则专利将被撤销。1623年英国《垄断法》（Statute of Monopolies）明确规定了专利权人在当地实施专利的义务，被其后许多国家的专利法所效仿。当时很多国家的专利法规定，专利不实施的后果是撤销专利权，而后来的专利强制许可制度正是为了弱化这一严厉措施而设定的。为此，英国1883年专利法引入了强制许可制度，规定专利不在英国实施将可以适用强制许可。《保护工业产权巴黎公约》有关强制许可制度的产生也印证了这一点。
在国际层面，1873年在维也纳召开的国际专利大会上，在讨论专利保护原则及专利国际保护问题的过程中，强制许可问题被摆到了桌面上，决议认为，在公共利益要求的情形下可以使用强制许可。维也纳会议的决议虽然没有获得普遍的接受，但构成了酝酿缔结《巴黎公约》的开端。1883年3月6日在巴黎召开的缔结《巴黎公约》正式外交会议上，诞生了《保护工业产权巴黎公约》，在TRIPS协定之前，《巴黎公约》一直是工业产权国际保护方面最重要的国际公约。但是，1883年的《巴黎公约》并没有规定强制许可制度。《巴黎公约》引入强制许可制度是在1925年海牙修订会议上，此后历经多次修订。
《巴黎公约》1883年文本的第5条规定了当地实施的问题，一方面规定专利权人进口专利产品并不导致其在进口国的专利权的撤销，另一方面规定，专利权人仍应根据进口国的法律规定实施其专利。而当时许多国家都规定专利权人有义务在权利授予国当地实施其专利，如果权利人不实施，则撤销该专利。可见，巴黎公约第5条最初是关于专利权当地实施问题的规定，而在此基础上，通过多次修订以后，该条款演变为专利强制许可制度的规定，从而从专利权人实施义务的规定角度演变为控制专利权人滥用专利权的规定。
《巴黎公约》1883年文本第5条规定意味着专利权人为保有其专利权，不得不在每个取得专利权的国家实施其专利。这从经济角度上讲是不现实的，而且专利因此而撤销后，其他人由于投资以及专有技术方面的原因，往往也难以实施该项技术。为此，许多国家开始逐渐以强制许可代替专利撤销作为对不实施专利的救济，这是专利法的一项重大变革，这种变革与“巴黎联盟”（Paris Union）的目标是一致的，即：在所有的成员国授予发明人专利权，尽管专利权人不可能在所有的国家实施其专利。这导致了1925年修订《巴黎公约》时在第5条引入了强制许可制度。《巴黎公约》1925年文本第5条的规定包含了三层意思：一是成员国有权采取必要的法律措施以阻止专利权人滥用其权利，例如不实施专利；二是只有在强制许可不足以阻止专利权人滥用权利的情形下，才可以规定撤销专利权；三是自专利权授予之日起至少三年内不得采取上述措施，或者在专利权人证明存在合法理由的情况下也不得采取上述措施。
《巴黎公约》1925年文本第5条经1934年伦敦修订微小修改、1958年里斯本修订较大修改后，形成了1967年斯德哥尔摩修订文本的现状，修改主要体现在何种依据的强制许可适用宽限期以及强制许可应遵守的原则。这一修改起因于，在1958年修订《巴黎公约》的里斯本会议中，与会代表认为有必要明确，以公共利益为依据的强制许可及除不实施以外的其他滥用专利权情况下的强制许可，均不受《巴黎公约》第5条对强制许可的期限限制的约束，也就是说，只有因不实施专利情况下的强制许可，才受《巴黎公约》第5条对强制许可的期限限制的约束。经过如此修改后，《巴黎公约》有关强制许可的规定包含如下内容：
1．成员国有权规定强制许可阻止专利权人滥用权利，并明确规定不实施构成滥用专利权；
2．只有通过强制许可不足以阻止专利权滥用才可以撤销专利权，撤销专利权只能在第一个强制许可颁发后两年届满；
3．在专利申请日后4年或授予专利后3年届满后（以后到期者为准），才能以不实施或不充分实施为由授予强制许可；
4．强制许可应是非独占的，并且不可转让，除非与使用强制许可的企业一并转让。
从上述规定可以看出，《巴黎公约》明确规定了强制许可的依据包括不实施专利行为以及其他专利权滥用行为。但是，许多国家在不存在专利权滥用的情况下，主要是公共利益方面的理由，也规定了适用强制许可，从而将公共利益需要也作为强制许可的依据，而公共利益是非常宽泛的，因此，各国所规定的强制许可的依据五花八门，名目繁多，例如：拒绝交易、不实施或不充分实施、反竞争行为、政府使用、从属专利、特别产品（如药品、食品）、紧急状态、国防、环境保护、价格控制等。
关于以公共利益为依据的强制许可，Bodenhausen认为，《巴黎公约》第5条没有规定专利权滥用以外的其他情形，因此，成员国完全可以根据公共利益的需要而适用强制许可，并不受《巴黎公约》第5条对强制许可的限制的约束。[1]事实上，这一观点可以从《巴黎公约》1958年修订历史中得到印证。在《巴黎公约》1958年修订会议筹备过程中，巴黎联盟国际局已获知有15个国家保留了不适用《巴黎公约》规定的期限限制而以公共利益为依据颁发强制许可的权利，因此认为有必要对此予以明确，在1958年修订《巴黎公约》的里斯本会议中，与会代表决定，以公共利益为依据的强制许可及除不实施以外的其他滥用专利权情况下的强制许可，均不受《巴黎公约》第5条对强制许可的期限限制的约束。因此，修改后的《巴黎公约》第5条特别明确，对于以不实施或不充分实施为由的强制许可，须受规定的期限的限制（专利申请日后4年或授予专利后3年届满后，以后到期者为准）。
三、WTO：专利强制许可制度对公共健康问题的回应
在1980至1984年对《巴黎公约》进行新一轮修订中，发展中国家与发达国家之间对《巴黎公约》第5条（A）有关强制许可的规定争论很激烈，无法达成协议，这是导致《巴黎公约》此次修订搁浅的重要原因。这次修订谈判的失败也使发达国家认识到，在世界知识产权组织（WIPO）框架内无法解决他们认为应该解决的知识产权问题，这促使知识产权问题被引入到GATT乌拉圭回合谈判中。
TRIPS协议第31条是对专利强制许可的规定，只是没有使用“强制许可”的措辞，而是用了“未经权利人授权的其他使用”作为标题。这一规定是发展中国家与发达国家对强制许可不同立场间矛盾妥协的产物。发达国家强调对专利权的保护，要求尽可能地减少适用强制许可，并坚持将强制许可的依据限定在几种有限的具体情形；而发展中国家则期望宽泛的强制许可，强调不实施专利作为强制许可的依据，要求对食品和药品适用容易取得的强制许可。TRIPS协定第31条的规定没有限制适用强制许可的具体情形，成员国可以自行确定哪些情况构成强制许可的理由或依据，但强制许可应遵守一系列的原则，包括：（1）个案审查；（2）申请强制许可前，以合理的商业条件争取自愿许可，但在合理期限内未获成功，才允许强制许可。国内紧急状态或其他紧急情势下可以豁免这一要求；（3）使用范围和期限仅限于授权的目的；（4）非排他性；（5）这种使用不得单独转让；（6）主要用于授权国国内市场的供应；（7）在充分保护被授权人合法权益的前提下，如果导致强制许可的事由不复存在或不可能再次出现，强制许可应终止；（8）对专利权人充分补偿；（9）对强制许可的任何决定的合法有效性，应接受司法审查或其他上一级主管机关的独立审查；（10）从属专利交叉许可应满足附加的条件。
在公共健康危机与专利保护的关系问题日益受到国际社会关注的背景下，WTO在2001年多哈部长会议上通过了《TRIPS协定与公共健康宣言》（Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，多哈宣言）。《多哈宣言》在强调采取措施保障公共健康的重要性的同时，也强调知识产权保护对新药研制的重要性，并指出，TRIPS协议的实施应有利于公共健康特别是药品的获得。《多哈宣言》重申了成员方使用强制许可的权利，每一成员都有权决定什么情况属于全国性紧急状态或其他极端紧急的情形，每一成员都有权自由决定准予强制许可的依据或理由。这样，《多哈宣言》明确了为公共健康之目的使用强制许可的合法性，但是，TRIPS协定第31条（f）规定，强制许可主要用于满足国内市场的需求，而许多需要专利药品处理公共健康危机的发展中国家尤其是最不发达国家本身并没有生产这些药品的能力。为此，《多哈宣言》认识到没有或缺乏生产能力的最不发达国家无法使用强制许可，责成TRIPS理事会寻求解决这一现实问题的方法，使得利用强制许可解决公共健康危机具有可操作性。
经过艰难的谈判，2003年8月30日，WTO总理事会在日内瓦通过了《TRIPs协议与公共健康多哈宣言第6节的执行决议》（Implementation of Paragraph 6of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and ublic Health），通过在特定情形下豁免TRIPs协定第31条（f）所规定的义务（即强制许可生产的产品主要用于当地市场需求，不得出口），使得缺乏生产能力的成员方可以使用强制许可获得解决公众健康危机所需的药品。
目前，几乎所有国家都规定了强制许可制度，但是实际启动强制许可的案例并不是很多。自TRIPS协定关于公共健康强制许可制度得到明确以来，虽然很多非洲国家以及其他一些国家艾滋病防治的形势非常严峻，强制许可至今仍然没有成为解决这一危机的现实措施。但不能由此而认为强制许可制度是无用的设计，事实上，授予强制许可的现实压力，往往促成自愿许可的达成，促成强制许可所追求的目标的实现。例如巴西为了解决防治艾滋病药物价格过高的问题，以对罗氏制药生产的抗HIV药物Nelfinavir实施强制许可为谈判筹码，成功地迫使罗氏制药将该产品在巴西的销售价格降低了40％。事实上，正确评价强制许可的积极作用和消极作用，分析在特定情形下如何使用这一工具，促成实现设计强制许可制度的目的，是每个国家都需要面对的重要课题。
四、中国的情况
我国《专利法》和《专利法实施细则》中规定了对发明和实用新型可以实施强制许可，针对强制许可的实施问题，国家知识产权局还于2003年6月13日颁布了《专利实施强制许可办法》。我国《专利法》自1984年制定以来就一直有强制许可的规定，1992年、2000年两次专利法修订均对强制许可的规定进行了修改或调整，根据现行的《专利法》规定，对发明和实用新型专利可以授予强制许可的情形有三种[2]：一是拒绝交易；二是国家出现紧急状态或非常情况，或者为了公共利益的目的；三是从属专利情况下的强制许可。我国1984年专利法曾规定了专利权人当地实施的义务，并规定了不实施情形下的强制许可，但1992年修订时取消了这一规定。
中国自1985年实施专利法以来，还没有使用过强制许可制度，这一制度被认为是一把“悬在半空中的剑”。但事实上，在如何发挥它的威慑作用方面，还有很多值得思考的余地，中国DVD生产企业的专利使用费事件就是一个很好的例证。中国DVD生产企业在开拓市场时期，对专利问题没有给予足够重视，在占领了国内外市场可观的份额后，面对6C联盟（日立、松下、东芝、JVC、三菱电机、时代华纳6大技术开发商组成）、3C联盟（索尼、先锋、飞利浦）、汤姆逊这些专利技术权利人的侵权诉讼的威胁，不得不支付巨额的专利使用费，而且非常被动。事实上，这些专利权人的做法无可厚非，在对其专利权侵权的规模不大甚至微不足到的情况下，专利权人没有必要采取维权措施，而随着其认为的侵权规模的扩张、侵权产品市场占有的扩大，采取保护行动是顺理成章的。DVD生产企业最初就应当重视这个问题，通过调研、检索后如果发现无法绕过的专利，首先要尊重他人的专利权，通过谈判取得自愿许可。如果权利人要价过高或不合理，也可以货比三家，寻找替代技术，使不同的技术拥有者之间产生竞争。在谈判过程中，可以利用强制许可的威慑作用，防止权利人漫天要价，促成以合理价格达成协议。
五、进一步的问题
强制许可历来是争议较大的一项制度，各国法律对强制许可的规定也不尽相同，对待强制许可的态度差别很大。在国际层面上，TRIPS协议有关强制许可的规定是发展中国家与发达国家间妥协的结果。这些都决定了目前在强制许可制度上还存在很多尖锐的问题：
1．按照《巴黎公约》的规定，在授予专利的国家当地不实施专利，构成强制许可的正当理由。但是，由于TRIPS协议第27条（1）规定：“——专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视。”因此，不在当地实施专利的行为是否仍然属于滥用专利权，目前仍然存在争论[3]。就此问题，美国曾于2000年5月30日向巴西政府提出磋商请求，并于2001年初提出成立专家组的要求，但后来美国撤回了申诉。目前还没有就这一问题的权威结论。
2．如前所述，《TRIPS协议与公共健康多哈宣言第6节的执行决议》，通过在特定情形下豁免TRIPS协定第31条（f）所规定的义务（即强制许可生产的产品主要用于当地市场需求，不得出口），使得缺乏生产能力的成员方可以使用强制许可获得解决公众健康危机所需的药品。这只是一个临时性的解决办法，TRIPS可能按照这个方向进行相应修订，但如何进行修订是摆在眼前不可回避的问题。TRIPS协定、强制许可、公共健康的关系问题如何处理，仍将是TRIPS日程表中的重要一项。
3．按照TRIPS协定的规定，在导致强制许可的理由不复存在或不可能再次出现的情况下，专利权人可以请求终止强制许可。但是，强制许可被许可人实施专利的行为是一种经济行为，受经济规律的调节，与专利权人请求终止强制许可的权利如何协调是一个难题，而且，专利权人请求终止强制许可的权利必然也要受到不同的强制许可依据的影响，例如，反竞争行为下的强制许可与紧急状态下的强制许可，专利权人的终止请求权应该有所差别。
4．如前所述，强制许可的合理性根源于知识产权制度在权利人与公共利益之间平衡的要求，强制许可具体制度的设计必然以这个要求为导向。如何使强制许可制度真正发挥应有的作用，而不是仅仅作为威慑的武器，是对强制许可制度进行改革过程中应研究的课题。
【注释】
[1]G．H．C．Bodenhausen，“Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property，as Revised at Stockholm in 1967”Geneva：BIRLPI1968．p70．
[2]《中华人民共和国专利法》第48、49、50条
[3]Michael Halewood，“Regulating Patent Holders：Local Working Requirements and Compulsory Licences at International Law”Osgoode Hall Law Journal，Vol．35，N0．2，p243—287
转载自：知识产权 2006年第2期
供稿人：杨轶