摘要： 专利许可协议是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议中的有色条款是其中的一种限制竞争的条款，它包括白色条款、黑色条款、灰色条款三种类型。在专利许可协议中，三种有色条款功能各异。其中，白色条款是一种限制条款，它具有合理限制、指引、合作互利功能；黑色条款是一种限制竞争条款，其主要功能是排除竞争；灰色条款是既不享受具体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款，其主要功能是调和。专利许可协议中的有色条款对当事人双方的权利义务关系具有重要影响。
专利权是一种垄断权。在专利权保护期限内 ,除法律另有规定外 ,未经专利权人许可 ,任何第三人不得以经营目的擅自实施受法律保护的专利 ,否则便可能构成专利侵权。因此 ,某项技术一旦获得了专利 ,便会产生专利权 ,其拥有者在相关市场上就可能获得特殊的竞争优势 ,其他企业或者经营者要想进入该相关市场,就须获得专利权人的许可。这就是专利许可制度。各个国家或地区制定的专利法以及《保护工业产权巴黎公约》和《知识产权协定》都是实施专利许可制度的法律规范。
任何市场经营者 ,为了提升自己的竞争力 ,或者为了进入相关市场 ,进行技术研发当然是很好的办法 ,但是 ,由于各种原因（如缺乏研发资金或者其他技术等），又使得专利许可形式成为提升其竞争力或者使其进入相关市场的理想选择。正因如此 ,在当今时代 ,许多市场经营者从事市场经营活动不可避免地要涉及专利许可的问题 ,也就是要通过签订专利许可协议授权他人实施其专利或者获得实施他人专利的许可。有鉴于此 ,笔者试图就专利许可协议中的有色条款功能进行研究 ,以期对我国的专利许可立法有所助益。
一、专利许可协议中的有色条款分析
专利许可协议,是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议是一种知识产权许可协议 ,是平等主体的当事人之间根据各自的需要为实施专利技术而达成的合意。应当说 ,通过这种协议能够同时满足当事人各方的需要 ,达到互利互惠的目标。然而 ,事实并非如此简单。在许多情况下 ,协议当事人一方或双方为了使自己获得更加有利的市场竞争地位 ,往往会利用某些合法的或不合法的方式给对方当事人设定某些限制性条款。对此 ,《知识产权协定》第 40 条明确规定,本协定的任何规定均不得阻碍各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权滥用并对相关市场竞争产生不利影响的许可做法或条件。由此可见 ,《知识产权协定》允许各成员根据各自的市场情况制定相应的法律 ,对知识产权滥用或者在知识产权许可协议中出现的限制竞争条款加以规范。专利许可协议中的有色条款就是其中的一种限制竞争的条款。
（一）专利许可协议中有色条款存在的缘由
当事人之间签订专利许可协议的目的各不相同 ,这可以从两个方面进行考察:一方面从专利权人的角度看 ,签订专利许可协议是专利权人将其专利技术转化为现实生产力、收回研发投资的重要手段。除特殊情况外,不论是企业、政府还是个人 ,从事技术研发都需要投入资金,从事高新技术、前沿技术和创新研发更是需要巨额资金,而技术研发成功并取得专利权后 ,付诸实施则有利于收回投资。对于政府资助的研发项目 ,除了通过将专利技术付诸实施收回投资外 ,更重要的意义可能还在于实现其设立项目时所确立的目标或目的 ,如填补国内技术空白、解决某些方面突出的现实需要（如关于防止 SARS 病毒的研究,其目的在于应对紧急情况、确保国民的生命安全）或者其他的特殊需要等。这种专利许可 ,对专利权人的意义更加重大。另一方面,从被许可人的角度看 ,签订专利许可协议是其获得专利技术实施权的必要途径。被许可人获得专利技术实施权 ,不仅可以获得其急需的技术 ,而且可以在很大程度上避免技术研发的投资风险。在某些特殊情况下 ,被许可人可能根本不具备自己所需技术的研发能力或者没有研发所需的资金 ,因此 ,通过签订专利许可协议获得专利技术的实施权 ,是一种很好的途径。
正因为如此 ,专利许可协议对当事人双方都具有非常重要的意义。对一项具体许可协议的当事人双方而言,其签订专利许可协议有一个共同目的 ,即为了实施专利技术。但是 ,由于商业运营之技巧、商业信息的不对称或者其他原因 ,当事人双方在签订专利许可协议的谈判过程中心态不一。某一方或者双方总会表现出对所谈问题的冷漠或者关注。结果是 ,态度冷漠者往往会获得更加有利于自己的地位 ,而关注者则相反。本是处于同等地位或者互惠互利状态下的交易 ,却因为某些原因而向着有利于一方的方向发展 ,于是便出现了专利许可协议中的有色条款:处于有利地位的一方总是希望获得更加强大的竞争优势 ,从而给对方附加一些限制条件 ,在某些特殊情况下甚至附加一些过分的限制条件;处于不利地位的一方 ,因担心失去可能达成的许可协议而对另一方提出的不利于自己的条款盲目地接受。
值得注意的是,一方面由于有形财产权之客体是有形物 ,能够被其所有人或者经所有人授权的其他人直接地支配和控制,因此 ,对它的利用基本能够按照其所有人或者经所有人授权的其他人的意志而进行。而专利权却不同 ,作为其客体的专利技术是一种无形物 ,它可以在同一时间为若干不同的人所掌握 ,从而导致出现对专利技术的实施脱离专利权人或者经其授权的其他人控制的局面。因此 ,在专利许可协议中订立一些条款对当事人一方或者双方加以限制 ,防止其越权实施专利技术 ,不仅具有一定的合理性和正当性 ,而且也具有某种必要性。另一方面 ,专利权虽然与有形财产权一样 ,都是一种绝对权 ,具有排除他人干涉的效力 ,但是 ,对有形物的利用一般不会对市场的正当竞争秩序造成不利影响 ,不会使经营者的竞争地位得以明显提升或下降 ,而对专利技术的实施却可能直接导致经营者在相关市场上竞争地位的提升或者使相关市场上其他经营者竞争地位下降 ,对专利技术的滥用或者不适当地限制别人使用 ,还可能导致市场竞争秩序的混乱。这样的例子不胜枚举。最典型的例子就是DVD 播放机中的“专利池”问题。6C集团和3C集团采用专利陷阱策略 ,引诱我国的DVD 播放机生产企业首先进入圈套 ,然后使我国的许多 DVD 播放机生产企业陷进去 ,听任其摆布。[1]
（二）专利许可协议中有色条款的种类
为了解决上述问题 ,许多国家或地区制定了相应的法律规范 ,明确规定专利权人不得滥用其权利。例如 ,在欧盟 ,不仅《欧盟条约》确立了一般性禁止规则 ,而且欧盟委员会根据《欧盟条约》的规定 ,于 1996 年制定了《技术转让协议集体豁免的 240/96 号条例》（以下简称《240/96 号条例》）,后来又于 2004 年4月7日通过了《技术转让协议集体豁免的 772/2004 号条例》（以下简称《772/ 2004 号条例》）以及配套指南 ,对《240/ 96 号条例》作了修改。又如 ,1989 年 2 月 15 日 ,日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》（以下简称《指导方针》）。在《指导方针》中 ,日本公正交易委员会提出了分析许可协议时的适用标准。1999 年 7 月 30 日 ,日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》（以下简称《反垄断法指导方针》）,同时废止了《指导方针》。《反垄断法指导方针》提高了相关政策的透明度 ,以便于当事人在经营活动中把握相关的政策、法律界限 ,预防违法行为的发生。再如 ,美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月 6 日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》 以下简称《指南》虽然将其适用的范围列为与技术转让和创新有关的专利、版权、商业秘密和技术秘密的许可协议 ,但是却集中反映了美国反托拉斯法解决知识产权领域垄断问题的最新发展动态。《指南》依据反托拉斯法的“合理原则”和“本身违法原则”,结合许可合同涉及的具体情况 ,对经营者是否存在垄断行为进行了考察。当然 ,作为一个判例法国家 ,美国的司法部和联邦贸易委员会在评估许可合同时有着较大的自由裁量权。
美国、日本和欧盟是当今世界在经济、科技和知识产权领域内的三大巨头。尽管如此 ,它们仍然十分关注知识产权许可中的垄断问题。它们所制定的规范 ,虽然名称、调整范围以及适用效力都不相同 ,但是都涉及许可协议中的限制性条款问题 ,或者说是专利许可协议或者知识产权许可协议中的有色条款问题。笔者在此将主要讨论专利许可协议中的有色条款问题。
专利许可协议中的有色条款 ,也称限制条款 ,是专利许可协议中经常出现的条款 ,其作用很大。将这种限制性条款涂抹上某种颜色 ,是美国、日本和欧盟的通常做法。这种做法的基本意义在于:将专利许可协议中的条款划分为无色条款与有色条款 ,可以给当事人双方一个非常清晰的印象。专利许可协议中的无色条款 ,也称协议成立的必要条款 ,通常是一般许可协议的共性条款 ,当事人双方只需往里边填充具体的内容即可。例如,专利许可协议的格式文本 ,当事人双方只需填上具体的内容就可以了 ,一般不会有太多的争议。专利许可协议中的有色条款可以分为以下三类:白色条款、黑色条款及灰色条款。对于专利许可协议中的有色条款 ,需要逐字逐句地进行审查和协商;否则 ,就可能使自己完全处于被动的地位。例如 ,某生物技术研发公司发明了一项技术并获得了专利权 ,另一家生物制药公司需要使用直接依据该项专利技术所获得的产品来制造药品。根据《中华人民共和国专利法》的规定 ,生物制药公司须取得专利权人的授权才能合法使用该项技术;否则 ,便可能构成专利侵权。这两家公司经过协商 ,生物技术研发公司同意授权生物制药公司使用直接依据该专利技术获得的产品 ,并签订了一份专利许可协议。两公司在协商的过程中,由于生物制药公司迫切需要获得专利权人的许可 ,因而没有注意到专利许可协议中的有色条款 ,并盲目地签订了协议。该协议中有一个明显的有色条款 ,即被许可人有权在 ××地域范围内以某种方式使用依据本专利技术直接获得的产品 ,但制药总量不得超过 ××万支 ,若超过这个数量的 ,每增加 ××万支 ,另付专利使用费 ××万元。刚开始 ,生物制药公司没有觉得这个约定对自己有什么明显的不利 ,但是两年后,生物制药公司想扩大生产规模却受到该条款的限制。生物制药公司就此问题与专利权人协商时 ,专利权人提出的使用费却要翻番 ,因而阻止了生物制药公司扩大再生产的计划。造成这种局面的原因在于:被许可人在就专利许可协议进行协商的过程中 ,未充分注意到有色条款对自己的约束。
欧盟及美国的公司 ,不仅非常清楚地知道专利许可中经常会出现一些具有垄断性或者反竞争性的限制条款,而且非常清楚地知道如何规避这些条款 ,因为欧盟及美国都有相应的法律规范对此作出了明确的规定 ,如欧盟的《772/2004 号条例》和美国的《指南》。《772/2004 号条例》或《指南》对许可协议中的垄断性或反竞争性条款作了明确的规定 ,并将诸条款涂上了不同的颜色 ,使有关当事人一看便知。我国虽然也有一些类似的规定 ,但都是抽象和原则性的。例如 ,《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 329 条规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。为了使这样的原则性规定具体化,最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议〈关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要〉的通知》（以下简称《通知》）第 11 条专门对《合同法》第 329 条规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”所实际指代的情形作了司法解释。[2]
虽然这样的司法解释使专利许可协议中规制非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果行为的条款得以一定程度的具体化、明晰化 ,但是由于《通知》没有规定适当的层次性 ,其结果是导致许可协议无效。以《通知》第 11 条第 3 款为例 ,“阻碍另一方根据市场的需求 ,按照合理的方式充分实施合同标的技术 ,包括不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场”是一种“非法垄断技术、妨碍技术进步”的行为 ,因此 ,该行为将导致合同无效。但是 ,美国的《指南》却将这种限制分为两种:在横向协议中 ,这种限制是反竞争性的 ,其并不必然导致专利许可协议无效;在纵向协议中 ,这种限制是可豁免的 ,更不会导致专利许可协议无效。相比较而言 ,最高人民法院的《通知》从某种意义上讲是解决了问题 ,但并未解决当事人最需要解决的问题。以上述生物技术研发公司与生物制药公司的实例为例 ,由于作为许可人的生物技术研发公司在许可协议中给被许可人（生物制药公司）附加了《通知》中的“不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品 ……的数量”,因此 ,按照《通知》的规定 ,该许可协议无效。但生物制药公司需要解决的问题不是使该许可协议无效 ,而是需要解除其中的不合理限制条款的效力。由于我国法律的规定是原则性的 ,没有层次性 ,因此 ,法律在解决这类有层次性要求的问题时就显得无能为力。如果将限制性条款涂上不同的颜色 ,使之具有层次性 ,而且能够通过变色程序 ,使灰色条款向白色条款转化或者向黑色条款转化 ,就可能增强协议条款的张力 ,满足当事人的不同需求。
（三）专利许可协议中的有色条款之解读
１、白色条款。专利许可协议中的白色条款是一种限制条款 ,欧盟的《772/2004 号条例》称之为豁免适用竞争法的许可合同条款。虽然这种条款对当事人一方或者双方在相关市场或产品或服务方面的竞争给予了某种限制 ,但是这样的限制是由协议本身的性质所决定的 ,也是为法律所允许的正当限制。
专利权本身就是一种垄断性很强的权利 ,其价值在于法律通过授予发明人一定期限的垄断权而换取其将发明公之于众,使人们能够在尽可能短的时间内获取某项最新技术的信息 ,减少人们的重复投资和开发 ,让人们将有限的资源投入到更新的研究活动中去。对于专利技术 ,除特殊情况外 ,需要使用专利技术的一方应当与专利权人签订专利许可协议。在此协议中 ,如果当事人一方或者双方不受任何合理的或者必要的限制 ,专利权就会失去其垄断价值 ,从而就从根本上否定了专利制度。例如 ,在普通专利许可协议中 ,当事人双方通常会明确约定:被许可人不得向他人授予再许可 ,也不得将该许可转让给他人;许可不是转让 ,被许可人只取得了使用权 ,而没有处分权。这样的条款就是一种白色条款 ,是普通专利许可协议的要义所在。如果没有这样的约定 ,被许可人就可以向第三人任意发放再许可 ,或者向第三人转让许可。一旦出现这种情形 ,专利权人享有的合法垄断利益就会化为乌有。再如 ,在独占专利许可协议中 ,当事人双方通常会明确约定:许可人不能在许可地域内再次许可第三人利用同一标的技术;许可人也不能在其许可地域内实施同一标的技术。对许可人的这种限制 ,是独占专利许可的本质特征。如果专利许可协议对许可人不给予这样的限制 ,被许可人的利益就没有保障 ,因为签订这种专利许可协议的被许可人应支付的使用费通常会高出普通专利许可的若干倍甚至十几倍。为了保护被许可人的正当权益 ,当事人双方作这样的约定是完全必要的。
关于专利许可协议中的白色条款 ,欧盟的《772/2004 号条例》明确规定其属于集体豁免的条款;美国的《指南》也规定了专利许可协议中的白色条款不受反托拉斯法规制。
２、黑色条款。专利许可协议中的黑色条款是一种限制竞争条款 ,欧盟的《772/2004 号条例》称之为不予豁免的条款。欧盟的《772/2004 号条例》第 3 条规定了 7 种可能对竞争产生严重影响而不能得到豁免的许可合同条款。此类条款之所以被称为“黑色条款”,是因为这些条款本身不能享受集体豁免;而且如果许可合同中写有其中的任何一项 ,将导致该合同整体上不能享受集体豁免的规定 ,当事人自己将承担违法的后果。[3]在横向专利许可协议中 ,限制产量被严格禁止 ,不能得到豁免;但在一份非互惠协议中 ,许可人如果允许被许可人使用非竞争性技术并对被许可人的产量予以限制 ,是可以豁免的。即使这份协议中包含有竞争性技术 ,只要许可人是对多个被许可人中的一人的产量予以限制 ,也是可以得到豁免的。而在纵向专利许可协议中,产量限制问题不在其规制的范围之内。在满足《772/ 2004 号条例》规定的市场份额的条件下,由《欧盟条约》进行规范。[4]例如 ,上述生物技术研发公司与生物制药公司的专利许可协议中关于产量的限制条款 ,按照《772/2004 号条例》的规定 ,属于纵向协议中的产量限制条款 ,是可以得到豁免的。
３、灰色条款。专利许可协议中的灰色条款是指既不享受集体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款。这些灰色条款主要有:（1）订立协议时 ,不是出于使被许可人在技术上充分利用许可技术或确保被许可人的产品符合许可人的质量标准的目的 ,要求被许可人接受某种质量标准或者接受其他许可内容 ,或其他商品或服务的;（2）禁止被许可人对许可人许可实施之专利的有效性提出质疑。很显然 ,这样的条款对许可人或者被许可人在相关市场上的竞争关系、对各自提供的商品或者服务在相关市场上的经营状况不产生直接的影响 ,但是可能会使被许可人增加某种程度的成本或者经营风险。因此 ,法律没有明确将它们涂上白色或者黑色 ,而是给予当事人以自由选择权 ,使之处于白色条款与黑色条款之间的地位。
在上述有色条款中 ,白色条款和黑色条款的性状是清楚的 ,而灰色条款的性状则是可以依据具体情况由当事人选择的。
二、有色条款之功能考察
（一）白色条款之功能考察
虽然白色条款是专利许可协议中对当事人一方或者双方在相关市场或相关产品或服务方面的竞争给予限制的条款 ,但是它却可以获得集体豁免。也许人们不禁要问 ,为什么会这样呢 ? 这是因为其具有以下3 项功能。
白色条款的第1 项功能是合理限制功能。专利许可协议的成立 ,须具备合同的主要条款或者必要条款 ,这些条款是法律规定的基础条款。当事人双方只要就这些条款达成合意 ,合同就能成立。白色条款不是合同的必要条款,而是当事人双方为实现合同目的而达成的合意。这样的约定 ,虽然对当事人一方或者双方参与市场竞争具有一定的限制作用 ,但是 ,法律认为这样的限制是合理的。例如 ,专利许可协议通常要求被许可人尽最大努力生产或销售许可产品。这样的限制乍看起来好像对被许可人不利 ,但实际上是为了确保当事人双方的利益尤其是许可人的利益。在专利许可协议中 ,许可人与被许可人都需要承担一定的投资风险 ,但是 ,这种风险需要分担 ,不能完全由一方当事人承担。在签订专利许可协议时 ,被许可人可能遭遇的风险通常包括:专利技术是否为一项成熟的技术;能否在工业上实施;在工业上实施该项专利技术能否产生预期的效果等。这些都是被许可人需要面对的首要问题。具体而言 ,被许可人所获得的专利技术实施权只不过是一种可以实施专利技术的权利 ,能否实施该项专利技术 ,至少需要解决如下两个问题:一个是技术本身的问题;另一个是实施该项专利技术是否侵犯他人的专利权或者其他权利的问题。不论是因为技术本身的问题导致不能实施 ,还是因为实施该项技术可能侵犯他人的权利 ,都会使该项专利许可协议落空。为了减少因这种风险给被许可人带来过大的损失 ,专利许可协议约定的支付专利使用费的方式有多种 ,但大多采用入门费加提成费（按生产或者销售额一定比例予以提成的费用）的支付方式。基于这种情况 ,合同要求被许可人尽最大努力生产或销售许可产品 ,不仅对被许可人有利 ,而且也对许可人有利。正因如此 ,人们认为这样的限制是合理的。
白色条款所具有的第 2 项功能是目的指引功能。专利许可协议有若干种类 ,不同种类的协议所实现的目的不同。为了保证某一项具体的专利许可协议所设定的目标得以实现 ,白色条款就须具有这样的指引功能。例如 ,专利许可协议通常约定被许可人不得向第三人授予再许可 ,也禁止被许可人将其获得的许可向第三人转让。专利许可协议对其所涉之标的技术所进行的是一种实施许可交易 ,而不是技术转让交易。实施许可交易的特点就是许可人向被许可人授权实施专利技术 ,并从被许可人处获得许可使用费;被许可人向许可人支付一定数量的使用费 ,而从许可人处获得标的技术的某种实施权。这种交易不改变标的技术的权利归属,即标的技术的所有权仍然是许可人的 ,其处分权仍然由许可人行使。为了确保这一目的的实现 ,专利许可协议就须约定被许可人不得向他人授予再许可 ,也不得将该许可转让给第三人;否则 ,被许可人就可能构成专利侵权。事实上 ,这样的约定 ,只不过是强调了当事人双方的权利义务关系 ,并没有给被许可人增加不必要的负担 ,也没有限制被许可人的正常竞争活动 ,而是指引协议目的的实现。
白色条款的第3 项功能是合作互利功能。专利许可协议是当事人之间就专利技术的实施达成的合意。它能够解决当事人之间的利益需求和平衡问题 ,使当事人双方能够按照自己的意志获得其利益 ,设定其义务。但是 ,为了确保其期待利益得以实现 ,需要当事人双方的合作与协助 ,而专利许可协议中的白色条款就具有这样的功能。例如 ,专利许可协议通常约定:一旦许可标的被盗用或者被侵权 ,被许可人应协助许可人维护其权益。在专利许可协议有效期限内 ,出现标的技术被盗用或者被侵权的现象 ,不仅直接影响许可人的权益 ,而且也可能影响被许可人的权益。对盗用专利技术或者侵犯专利权的行为 ,许可人（专利权人）采取救济措施且需要被许可人协助的 ,被许可人应当协助。
除上述 3 项基本功能外 ,白色条款可能还有其他功能 ,但因其他功能不是特别突出 ,故在此不作论述。
（二）黑色条款之功能考察
如上所述 ,黑色条款是指可能对竞争产生严重影响而不能得到豁免的许可合同条款。常见的黑色条款有:（1）限制一方当事人确定许可产品价格、价格组成或折扣的权利。（2）不许一方当事人在相关市场上与另一方或与其相关的企业在竞争产品的研究、开发、生产和销售方面进行竞争。（3）没有客观上的正当理由 ,要求一方或双方当事人不接受各自领域内有可能向相关市场上其他地域销售产品的用户或转售商提出的订单 ,或阻碍用户或转售商从相关市场上的其他转售商处获得许可产品。特别是通过行使知识产权或通过其他方法,阻止用户或转售商从许可地域之外获得许可产品 ,或阻止其在许可地域内销售其从相关市场上合法获得的许可产品。（4）原本互为竞争对手的生产商之间订立的许可合同 ,限制一方在相同的技术领域或相同的产品市场上只能与特定的顾客交易、或限定了销售形式、或为分配顾客禁止对该产品采用特殊包装。（5）除集体豁免范围以内和白色清单条款所列的情形外 ,限制被许可人生产许可产品的数量或限制其利用许可技术从事经营活动的数量。（6）强迫被许可人将其在使用许可技术中获得的改进的或新的使用方法全部或部分地转让给许可人。（7）许可人在豁免期限之后仍然不能授权其他企业在许可地域内使用该技术或一方仍然不可在另一方或其他被许可人的地域内使用该技术。
由上可知 ,黑色条款的主要功能是排除竞争 ,以便其独占市场。竞争是市场经济的基本特征 ,自由竞争是每一个市场经营者参加市场经营活动的基本权利。除法律另有规定外 ,任何人利用其优势地位限制竞争、垄断市场的做法都是为反垄断法所禁止的。而专利许可协议中的黑色条款明确对当事人一方或者双方在专利技术所涉及的领域或者相关市场进行正常交易活动或者研发活动进行限制 ,这是很不公平的。
在市场经济环境下 ,价格是产品的货币体现 ,是经销活动中最活跃的因素。人们在日常经营活动中所遭遇的与销售有关的难题都与产品的价格密切相关。在通常情况下 ,制定一个相对均衡平稳且具有前瞻性的产品价格 ,是经营者成功经营的一个重要因素。为了使产品价格较好地适应市场和经营者的客观需要,经营者只有在全面考察各种因素之后才可能给其产品一个合理和有竞争力的定价。[5]但是 ,如果专利许可协议中的许可人利用其所占有的竞争优势 ,在价格方面对被许可人加以约束 ,毫无疑问会使被许可人处于不利的竞争地位。黑色条款是一种反竞争性条款或垄断条款 ,是不能豁免的对象。
（三）灰色条款之功能考察
专利许可协议中的灰色条款 ,实际上是介于白色条款与黑色条款之间的一种条款 ,其既不像白色条款那样肯定地享受集体豁免 ,又不像黑色条款那样肯定地不能被豁免 ,所以其主要具有调和功能。具体而言 ,在许可人与被许可人就标的技术进行实施许可协商或者谈判的过程中 ,有些事项处于性状不详状态 ,即既不能肯定也不能否定 ,面对这种情况 ,当事人之间达成一种既不明显违反反垄断法也不完全符合公平竞争条件的条款 ,使彼此之间的权利与义务得到某种程度的调和。例如 ,当事人双方订立协议不是出于使被许可人充分利用许可技术或确保被许可人的产品符合许可人的质量标准的目的 ,而是要求被许可人接受某种质量标准或者接受其他许可内容及其他商品或服务 ,或者禁止被许可人对其专利技术的有效性提出质疑,等等。
对于这样的灰色条款 ,被许可人提出异议的 ,可以通过异议程序使之明确 ,即要么是可以豁免的 ,要么是受禁止的。
三、结语
专利许可协议中的有色条款对当事人双方的权利义务关系具有重要影响。专利权本身就是一种垄断权 ,很容易被滥用。例如 ,专利权人拒不授权符合实施条件的需求者实施专利技术 ,故意设置专利陷阱引诱他人进入圈套 ,与其他相关专利权人联合组成专利联盟阻止他人进行正常的研发活动或者利用相关技术 ,等等。对于这些行为 ,许多国家或者地区通过制定反垄断法、防止知识产权滥用法等进行规制。但是 ,专利权人总是极力规避法律 ,进行花样翻新的垄断。最典型的做法就是在专利许可协议中利用其强势地位给被许可人附加一些限制竞争的条款 ,以谋求自己的垄断地位或者最大利益。这种做法从形式上看不属于拒绝许可的滥用 ,但实质上仍然是一种滥用 ,因为它妨碍了正当的市场竞争。面对这种情况 ,许多国家或者地区又对专利许可协议中的限制竞争条款或者垄断条款进行立法规制 ,美国、日本和欧盟就是这样做的 ,其效果很好。尽管如此 ,专利许可协议中的有色条款仍然在千变万化 ,难以枚举。因此 ,从根本上对专利许可协议中的有色条款进行研究 ,揭示其本质特征 ,探讨其应对措施 ,是一个既可治标又可治本的方法。然而 ,到目前为止 ,我国学者对这个问题的研究还停留在介绍和引进其他国家或地区的做法的层面上 ,对我国自己的做法研究得较少 ,尤其是在对策性研究方面较欠缺。当前 ,我国虽然有一些法律涉及专利许可协议中的限制竞争问题 ,但是其适用面比较窄 ,不具有普适性。因此 ,我们有必要在此方面加强研究 ,以便制定出一部具有普适性的规制专利许可协议中的垄断条款的法规或规章 ,明确界定白色条款、黑色条款及灰色条款的范围 ,并规定一些可资适用的具体措施 ,以使专利许可协议中双方当事人的权益保持平衡。
注释:
[1]参见《DVD 专利之争》,http:// news. sohu.com/20051103/ n227382336. shtml.
[2]最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议〈关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要〉的通知》第 11 条规定的情形有: 1 限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权; 2 限制另一方从其他来源吸收技术; 3阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施合同标的技术,包括不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场; 4 要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件,包括购买技术接受方并不需要的技术、服务、原材料、设备或者产品等和接收技术接受方并不需要的人才等; 5 不合理地限制技术接受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或者设备等; 6 禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议的条件。
[3][4]参见李玫:《知识产权领域反垄断行为评估方法比较》,http :// WWW.cta315.com/infor_vewe. asp ? infor_id = 6892 &class1_id =15 &class2_id =60.
[5]参见《如何确定消费品的价格水平》,http :// xianqiang88.anyp.cn/ blog/archive/251277/060826140351765.aspx.
载《法商研究》２００７年第１期（总第１１７期）
供稿人：付强