近年来，商标立法不断扩大商标权的保护范围:能够作为商标的标识越来越丰富;商标法律制度所规范的侵害商标权的行为类型越来越繁多，突破了消费者发生来源混淆的情形; 对商标权利人的救济越来越充分。如果说第一种和第三种表现只是延展了商标的手臂的话，那么第二种表现则是从根本上改变了商标权保护的根基和性质。本文主要关注商标保护范围扩大的第二种表现形式: 在消费者不发生混淆时依然保护商标权人的权利，使得商标法律制度保护消费者和公共利益的立意逐渐被保护商标权人的权利所掩盖。[1]而从司法制度的运行来看，法院经常以“防止消费者发生混淆”之名，[2]过度关注商标权人的权利。在社会公众利益与商标权人利益的博弈中，商标法律制度越来越向商标权人倾斜，这偏离了商标保护制度的设计初衷，致使商标法律制度失衡。我们该如何认识这些失衡的现象?这些现象出现的原因是什么?如何让商标法律制度回归理性?这就是本文尝试探讨的问题。

 

    一、商标法律制度失衡之表象

 

    从18世纪开始，知识产权法律制度渐呈蔓延之势;进入20世纪以后，知识产权法律制度更是迅速膨胀，令其他任何法律制度领域黯然失色。商标权就是在这样的大背景下逐渐扩张它的势力范围。

 

　　从历史演进来看，最初，商标权利人主要禁止竞争者使用相同商标或商标的构成部分，法律禁止的是假冒侵权行为。后来，商标权利人有权禁止竞争者使用与其商标近似的标志以防止消费者混淆，法律抵制仿冒侵权行为。从传统仿冒侵权来看，混淆的概念又逐渐膨胀，出现了最初检索商品时发生的混淆( initial interest confusion) [3]以及二次混淆( secondary confusion)[4]等新概念。这些新型混淆概念，从时间和空间上扩大了混淆发生的范围，将权利人的权利延伸到更广阔的权利外空间。

 

　　及至后来，商标法律制度超越了假冒和仿冒侵权，赋予商标权利人阻止非竞争者使用相同或近似商标的权利，其根据为“淡化”。商标淡化的概念在20世纪初由德国司法实践提出，20世纪中期被美国学者深入解析，并在20世纪后期，随着驰名商标制度的发展而逐渐被放大到司法和立法中。冲淡导致的驰名商标淡化行为主要表现为，他人在非类似商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志，损害该商标显著性或污损该商标信誉。反淡化理论提出者认为，反淡化保护克服了传统商标侵权理论的局限，因为传统商标侵权理论建立在消费者就商品来源发生混淆的基础上，它的理论基础是把商标的功能定义为识别商品来源。如果把相同或者近似的商标、名称用在非竞争性商品之上，逐渐消耗或者稀释公众对于某种商标的认识，传统的商标侵权理论就无法为商标权人提供保护，因为消费者就商品来源没有发生错误的认识。[5]为制止对商标实施这种“千刀万剐(death by a thousand cuts)”的行为，[6]商标法律制度对驰名商标提供反淡化保护，填补假冒仿冒制度的空白。

　　

        推陈出新的学理解说和司法原则，为商标权的权利扩张提供了各种支持;这些学说和原则不断被立法吸收，并上升为法律规定。因此，从立法规定来看，商标权利人的权利范围不断扩张。而从司法制度的运行来看，法院在商标纠纷的处理过程中体现了越来越明显的亲商标权利人的倾向。从商标纠纷解决中存在的关系构成来看，如果我们把法院看作一个中立的裁判者，则在竞技场上一决高下的就是商标权利人和被控侵权人。在这场看似公平的角逐中，我们忽略了一个潜在的角色———消费者。消费者并不直接出现在纠纷解决过程中，但消费者并非没有被考虑进纠纷的处理结果中，只是我们非常不情愿地发现，是权利人片面地代表了消费者，因为是商标权利人代表消费者说出了一个结论———他们对商品来源有发生混淆的可能。[7]其实，只要权利人代表消费者出现在竞技场中，就注定了竞技结果对被控侵权人不公:因为被控侵权人是以一人之力同时对抗两个主体—商标权利人和消费者。在这场二对一的比赛中，结果从一开始就偏向于商标权利人。当然，如果商标权利人能够代表全部的消费者，那我们依然可以认定消费者的整体利益出现在了纠纷解决中，即使比赛在形式上似乎有失公允，但最大多数人的利益被考虑到了，结果还算是公正的。然而，细细探究后，我们就会发现，事实上权利人只是代表部分消费者，而非全部。在判断是否有混淆的可能时，实际上也许只有一小部分消费者会发生混淆的可能，但因为达到了一定的程度，法官就会推定混淆可能成立，未发生混淆的那部分消费者的利益无形中被法官忽略掉了。[8]更加糟糕的情形是，作为中立裁判者的法官，有时候会无意识地偏离其客观中立的位置，向商标权利人的立场移动。我们以美国巡回法院为例，在判断是否存在混淆可能性时，各个法院都列出一个长长的要素单子。[9]但美国学者抽样调查了美国巡回法院2000年至2004年的331份商标判决，发现了一个让人不愿意接受的事实: 法官在具体审理案件时，往往会通过少数要素或要素的结合即判定混淆可能是否存在，而其他要素被认为是多余的或者是无关的。[10]如果简化了混淆可能判断的要素，判决结论必然会对商标权人更加有利。因此，在商标权利人和被控侵权人的对抗中，实际上，被控侵权人很多时候是以一敌三。因为法官并没有始终保持其中立第三者的裁判角色，无意识地加入到了商标权人的“维权”队列，比赛结果的“客观公正性”就更值得怀疑了。

　　

　　从上述分析来看，在商标立法的权利角逐中，商标权人不仅占尽了先天的优势，而且还在不断地扩张其权利保护范围;而在司法竞技场中，纠纷解决的关系结构和法官的判案方式又向商标权人一方倾斜。在这场表面上由商标权人与被控侵权人进行的公平对弈中，商标权利人受到太多的关注和照顾，被控侵权人的利益被忽略了。从个体考察，被控侵权人的利益是一种微观私权益。但是，商标权人与被控侵权人之间的制衡关系涉及市场竞争秩序，微观关系的处理会映射和影响市场利益关系的安排，因此与公共利益密不可分。而消费者利益本身就是公共利益的体现。这一点，后文再详细叙述。

 

　　二、商标法律制度失衡的原因

 

　　商标法律制度的失衡有政治、经济、语言文化等各方面的原因，它是与知识产权权利扩张的大背景相契合的。从国际视角来分析，以美国为首的西方发达国家在完成向知识产权生产大国的经济转型后，竭尽全力向全世界推广和输出知识产权概念，并保证其知识产权在其他国家获得保护，从而通过先进的技术和文化主导全球经济。而在其本国内，不同的利益集团凭借其强大的经济实力，成功地说服其本国政府在国际舞台上为其利益说话，从而将其利益诉求以国际条约的形式固定下来，如此一来，他们的利益就能够以合法而具有强制力的形式得到有效的维护。[11]发达国家拥有诸多国际知名的品牌，随着在全球范围内建立世界工厂、代工工厂，它们需要强化品牌在全球范围内的保护机制。一方面，它们成功说服发展中国家修改法律，提高商标保护水准; 另一方面，又通过国际公约等规定关于商标的国际保护最低水准。这就是导致各国商标立法之中不断强化商标权保护的国际背景。

 

　　从语言文化的角度分析，随着西方发达国家向全球输出和植入知识产权概念，重视知识产权并尊重这种权利的文化氛围逐渐形成。在18世纪，人们普遍将专利和著作权称为一种“垄断”; 但慢慢地，法律职业阶层开始用财产权代替这一用语。这一现象，深深地影响了人们对知识产权概念的认识。[12]“产权”这一语汇的使用，一步步地将知识产权引向了财产权范畴。从知识产权的演进发展历程来看，随着产权一词越来越频繁地运用于智慧财产的保护之中，立法和司法实践也越来越倾向于将知识产权和财产权进行类比和相互参照。美国学者Merges教授强调，知识产权的叙事力量其实远远超过我们的想象，使用intellectual property指称智慧成果的保护，带给人们更普遍的认识是假定知识产权就像不动产一样。财产权表述在法院、律师和评论者心中有明确的含义，即“被人拥有的东西”，这个固定的含义将知识产权诱入陷阱中，认为它是一个绝对排他的权利。[13]知识产权作为一项具有极强排他性的权利不断地被强调，知识产权的保护范围也随之逐步扩大。

 

　　美国学者James Gibson 还从行为学的角度对知识产权扩张的原因作了另一番解释，认为社会机体本身加快了权利扩张。因为人们都有风险回避( risk aversion)倾向，当权利边界模糊、人们不确定是否需要获得许可才能行为时，这种避险的倾向会促使行为人先获得许可。久而久之，先获得许可成为风尚和习惯，形成为规则，被人们接受而反馈到立法中并上升为条文。这样，在法律的灰色地带出现的许可做法最终导致其规范越来越明朗，最后许可本身也成为权利包括此种使用的证明。[14]在商标领域，这种规则反馈( doctrinal feedback)现象不像在著作权和专利领域那么明显，其中最主要的原因在于商标法追求的是避免消费者发生混淆，而不是市场许可行为。但在商标领域的确也存在规则反馈，它的反馈圈形成过程如下:首先，在商标保护中存在着规则不明朗的法律灰色区域。商标侵权的判断建立在消费者就非商标权人的商标使用是否可能构成许可、赞助等关系的混淆基础之上，但赞助、许可的定义范围既广泛又模糊。另外，混淆的可能性概念也很有歧义。如果消费者不确定特定使用是否需要征得商标权人的同意，那这种使用就有可能承担侵权责任。其次，在不必获得商标使用许可时发生了商标使用许可。这可能发生在两种情况下:其一是出于回避风险，不愿意冒险承担侵权责任;其二还可能是一种互利的促销安排。最后，在消费者认识与品牌相关的使用行为时，市场许可行为会将信息回馈到消费者的意识中，消费者依赖这种信息回馈做出自己的判断，而法律对于商标使用是否构成商标侵权的判断依赖的就是消费者的这种认识，因此它最终影响商标法律规则的生成和适用。行为学的研究结果表明，当消费者看到越来越多的许可使用，而非许可情况下的使用越来越少时，他们就会将许可视为一种规则。[15]越来越多的许可规则反馈到商标法立法之中，商标权利的范围也就不断扩大。

 

　　当然，从商标法律制度的特殊发展规律来看，推动立法扩大商标权保护范围的最大助因还是来源于市场交易形态的变化和商品交易方式的转变。商标因商品交易方式的改变而在使用方式、具体功能上发生改变。当市场交易突破地缘限制而主要以远程贸易为主时，商品就需要通过商标做大量的广告以吸引消费者。特别是当商品的质量和性能彼此不相上下时，生产者和经营者就更需要以商标和广告创意来吸引消费者的眼球。这种新的市场交易形态刺激着生产经营者以商标为载体为商品投入大量的广告宣传，长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积、无限膨胀，使商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产。商标的价值随着商标吸引力的增加而不断飚升，商标的广告功能发挥到了极致。其实商誉的建立过程和实体建筑的建成过程大同小异，商家需要不断地投入材料和工具: 商家广告投入越多，商誉价值越大。从道德层面看，根据洛克的劳动价值理论，通过商标投入广告的人，就有理由获得商誉带来的所有利益，就越有权主张商标保护。[16]随着对商誉价值的日益重视，商标权权利不断扩张。从规范层面来看，当商标能够与商品分离而逐渐获得独立商业价值时，商标权的保护就不一定要与商品来源捆绑在一起了。换言之，商标权保护的宗旨不局限于防止消费者就商品来源发生混淆，而进一步扩展到了防止对商标所代表的商誉价值造成损害。[17]于是，商标反淡化保护等被逐渐认可。当商标保护的关注点从消费者是否发生混淆转向商标所代表的商业价值、竞争者是否不当利用了商标之上积累的商誉时，商标权的权利性质也就更接近于财产权，法律对商标做出泛财产化的处理。这样，商标保护的扩张使得商标不仅仅是一种在形式意义上赋予主体法律意义上的权利，权利主体可以据此合理保护且维持商标的信息功能; 而且更进一步的，在更广泛、更实体的意义上，商标最终成为了绝对意义上完全属于所有人的东西。有的国家甚至从立法上明确规定了商标的财产权性质。[18]把商标权视为一种类似于所有权的财产权，赋予其财产权性质的排他性，这使得商标权的性质发生变化，商标的功能和作用方式发生转换，商标权也实现了向重点关注商标拥有者利益的华丽转身。

 

　　总之，在政治引领、经济推动、语言文化收买和人类行为及社会机体本能反应等各方面的作用下，生产经营者的商标权利不断被强化，商标权利保护范围渐次扩张，商标法律制度的失衡现象也越来越严重。从司法制度的运作来看，纠纷处理过程中的亲商标权人现象源于制度设计本身，而立法扩张商标权利的大趋势则加剧了司法越来越关注商标权人权利的倾向。在判例法国家，法官可以通过行使自由裁量权，结合具体情事对立法规定做出合理的解释和适用。但在以成文法为传统的大陆法系国家，司法需要援引具体立法规定做出判决，尽管司法能动性也受到重视，但也只是有限的能动性。在立法做出变更之前，司法不能改变立法对商标权利提供的保护。因此，在成文法国家，一旦立法形成对商标权利的强势保护，想通过司法及时转舵几乎没有可能，而立法的稳定性又会导致司法的惯性在很长一段时间内保持不变，这就更加加剧了纠偏的难度。

 

　　三、商标法律制度的理性回归

 

　　商标法律制度犹如脱缰之烈马，载着商标权愈驰愈远，知识产权学界对此深感不安。[19]对知识产权的过度保护有可能导致少数人掌控威胁力(threat power)，造成社会分配不公平。[20]对商标权的过度保护严重威胁着社会福祉，并将商标法原来以欺诈为基础(deception-based)建立起来的竞争平衡关系置于险境，因为以财产权为基础( propertybased)确立的商标法律制度呈现反竞争特性，它制造市场控制力—商标垄断，带来效率损失。以欺诈为基础的商标法律制度也会有商标垄断和效率损失，但它有正当化依据，因为它通过质量控制及认证功能产生效率收益以抵销上述损失。商标向消费者传递了关于商品的信息，藉此信息，消费者可以轻松找到自己想要的商品，节约了检索成本;同时，商标还将消费者的选择信息传递给生产者，让生产者了解消费者的需求，并及时回应这种需求。在以财产权为基础的商标法律制度中，消费者检索成本没有进一步节约，消费者对生产者所进行的信息反馈没有变化，但是因为扩张了商标权保护范围，品牌所有者的市场控制力却增加了，福利损失进一步扩大。商标本身的财产化对竞争性利益平衡的打破，主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它会使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生潜在的反竞争效果。[21]商标权保护的正当性基础发生了动摇，商标法律制度赖以建立的基础遭到破坏。

 

　　如何重塑商标法律制度，让商标法重回理性的平衡?这不仅需要通过分析历史发展、制度成因，进行对症开方; 还要根据目前经济发展形态和趋势，把握好调整的矩度;同时，也要顺应立法与司法的运作规律，考虑可操作性。笔者认为，为控制商标法律制度的失衡，重塑商标法律制度中的利益平衡机制，需要充分认识商标的公共产品属性，强调消费大众在品牌塑造中的客观作用，界定商标保护中的公共领域，重申商标权保护对消费者的公共利益关怀等。

 

　　(一)商标的公共产品属性

 

　　当我们把知识产权视为财产权进行等同保护时，必然会出现问题，因为知识产权保护的客体与财产权保护的客体具有不同属性。信息财产[22]具有的特殊属性，使它不能适用有形财产保护的理论和方法。首先，信息财产的利用不会造成价值的减损，它的利用不会产生负外部性，反而会带来一种正外部性。因此，它不会遭遇“过度放牧”的公地悲剧，相反，对信息财产的过度保护会产生反公地悲剧。[23]事实上，复制信息增加了可用的资源，因为复制行为不仅制作了物质的拷贝，而且可以传播这个想法，允许他人使用和享受。信息共有的结果远不是悲剧，而是人人获益的“喜剧”。[24]其次，信息的消费是非竞争性的，我利用此想法的同时，并不影响你对它的使用或直接加重你的负担，信息也根本不能“用完”。信息因具有这种非竞争性、非消耗性特征而被经济学家定义为纯粹的“公共产品”。

 

　　商标也具有公共产品的属性，且尤其突出，因为除了上述意义上的“公共性”外，它还是一种信息符号和文化符号。商标指示商品来源，是传递商品信息的符号;商标发挥识别商品来源的功能，是检索商品的公共符号。正是因为有了这种便捷简单的检索工具，消费者才能在浩如烟海的商品中找寻到自己所要的商品。网络出现以后，人们能够获得信息的速度和数量都极度膨胀[25];网络与市场营销相结合，电子商务飞速发展。[26]在市场海量信息中，商标承担的检索功能愈加重要，它作为一种公共信息符号的意义也越来越突出。

 

　　从目前社会经济发展的现实来看，商标在社会经济生活中所扮演的角色越来越重要，其本身所担负的经济属性之外的功能也开始凸显。商标跟随商品进入市场后，伴随商品的消费和商品提供者的广告宣传，逐渐获得了经济属性之外的其他含义—文化属性。这种文化属性与商标与生俱来的信息功能相关，但又超越了基础信息功能，是基础信息功能的升华。商标本身识别商品来源，它积聚了消费者检索商品和认识商品质量信誉的重要信息，藉此发挥基础信息功能。法律保护这种信息的精确性既是为了保护商品提供者的正常经营，维护其私权利，同时也是为了保证消费者能够通过准确无误的信息找到自己想要的商品。商标的这种信息流通功能因贴附在商品之上而产生，却又脱离商品，在广阔的市场和市场消费大众中流动。我们可以把消费视为随着标识符号作为语言不断地被发出、接受、再创造而形成的沟通和交流的机制。[27]商标在形形色色的商品上使用，汇聚成了纷繁复杂的信息流。保护信息的流通，保护信息发挥其应该发挥的信息功能，已经超出了保护商品提供者私权利益的范畴，而是保护经由信息构成的公共场域。随着商品的大量消费和商品提供者开展的大规模促销广告活动，这种商标汇聚的信息流通逐渐加快，并在市场消费大众的意识中得到强化，而演化成具有商标含义之外的特定含义的公共语汇。这些公共语汇不但丰富了消费大众的表达方式，也代表了丰富多彩的文化时尚和消费品味。

 

　　目前，在商标纠纷的处理中，行政执法机构和法院过度强调商标的排他专属性质，对商标的公共信息功能关注非常不够。事实上，商标作为一种符号发挥了非常重要的公共信息功能，这种信息传递功能恰恰是通过消费大众对商标符号的使用和主观认识形成的。如果过度保护商标排他专用权，不仅会损害和阻断这种功能的发挥，破坏商标的公共信息地位，反过来也会影响品牌的形成，最终损害生产者和经营者的利益。赋予商标权人过多的权利，以干预和排除他人使用这种具有经济属性和文化属性的公共符号，混淆了公共产品与私有产品间的属性，越来越威胁公共空间的存在，也违反信息自由权这一基本人权。[28]

 

　　(二)消费大众与品牌塑造

 

　　商标权保护范围的不断扩大，使商标立法和司法实践不再以消费者混淆为侵权判断基础，而是越来越关注商标权人的商业信誉是否被不当利用。这种判断的逻辑前提是商标权人创造了商标上积累的商业信誉。然而，这种认识忽略了非常重要的一点，即商标之上的商业信誉不完全是由商标权人自己创造的，商业信誉的形成离不开消费者的贡献。消费者在商标的认可及商业信誉的形成过程中起到了不可或缺的作用，而商标侵权案件的处理却夸大了权利人的作用，忽略了消费者的付出。一个品牌的存续和成功，不仅依靠拥有者的设计智慧和苦心经营，更重要的是消费者在时间、兴趣和金钱方面对品牌的投入。没有消费者的认可和支持，即使商品提供者用铺天盖地的广告对消费者进行狂轰滥炸，品牌效应也无法形成。美国学者借鉴社会学研究成果，提醒我们需要对消费者、生产经营者与品牌塑造之间的关系重新进行认识，消费者不是商标权人通过商标传递信息的被动接受者，不是不吭声的哑巴( mute dummies)，他们始终在积极地通过商标来表达自己、建立与他人的联系并寻找信息。品牌是通过消费者的认识和投入逐渐形成的，最初消费者将其作为一个品牌来认识; 然后逐步地赋予其各种意义，从而对品牌逐渐加深记忆; 最后，消费者通过购买等方式对品牌做经济上的投入。不断的消费使消费者通过品牌来确认自我，并获得身份的认同，正因为如此，即使他们发现了更加价廉质优的替代品，通常也会出于忠诚考虑而保持消费品牌不变。这种个人表达方式不断强化，塑造了消费者和商标符号之间的感情纽带，并围绕同一品牌逐步形成更大的消费者社群。[29]这种观点颠覆了传统商标制度设计对消费者的认识，商标权人在独自创造和控制商标之上形成商业信誉的观点也不复成立。

 

　　及至网络出现以后，消费者对品牌的建树作用更加明显。这一方面是因为信息传递方式在数字化网络时代出现了非常重要的改变，以往的信息传输方式是从信息源到众多接收者单向进行的; 而现在，信息出现了交互传播方式。网络用户也成为了信息的制造者和发出者，消费者既是信息的接收者，也是信息的发出者，甚至可以自己通过用户生成内容[30]为商品做广告。网络为消费者在信息流通中完成从被动到主动的角色转变提供了强有力的技术支撑。另一方面，网络时代的信息存量骤然膨胀，信息传递速度空前加快，商品信息浩如烟海，从中找到符合自己需要的商品成本很高。为此，消费者通常需要参考其他消费者对商品的评价，通过同类消费者的消费体验决定自己的消费选择。当商品提供者的广告在消费者中间逐渐失去市场、不再吸引消费者眼球、甚至招致消费者厌恶时，来自消费者群体的消费经验被消费者视为最可信赖的重要决策依据，网上购物的消费者越来越依赖顾客评价。据统计，在尝试与一个不熟悉的公司交易时，76%的消费者会查阅顾客评价，如果是需要上门服务的，这一比例上升为81%。[31]消费者将自己对商品的感觉、认识和满意度等评价与他人分享，将其对商品的看法传递给同类消费者，这样，消费者中间就形成了关于商品的口碑( word of mouth)，[32]品牌的价值也会随着口碑的好坏而发生一定的波动。当然，口碑一词并非是互联网时代的专利，在网络出现之前，商品营销就有口碑一说，口碑以面对面、口耳相传的方式形成。网络出现后，信息传播速度加快、传播方式多元化，人们通过电子邮件、博客、用户论坛、网络社交平台等发表个人消费体验，口碑传播发展到网络口碑(word of mouse)[33]，传播强度和广度今非昔比，消费者在品牌形成中的作用也越来越重要。正因为网络口碑对品牌的形成发挥至关重要的作用，商家也开始积极行动，在打造网络口碑上大做文章。[34]一些网络社交平台也利用其天然的优势，搭建电子商务平台，通过其社交平台增加网络销售过程中的人际交流、互动和用户参与，进一步促进品牌的形成。这即为社交商务。[35]

 

　　电子商务、社交商务使消费者在品牌塑造过程中发挥的作用越来越大，他们和生产经营者一起创造了品牌和品牌信誉。在新的网络交易环境下，消费者不仅是品牌的缔造者，很多情况下甚至可以说是主要的缔造者。让商标权利人独占商标产生的信誉，是对商业信誉产生源泉的一种误解，是对消费者的一种伤害。在商标权保护中，应客观公正地认识消费者在商标商业信誉形成中的作用，将消费者的贡献留给消费者。

 

　　(三)公共领域的界定

 

　　既然商标是一种信息传递符号和文化符号，具有公共产品属性;消费者在商标品牌的塑造中发挥了缔造者作用，那么，在确定商标保护范围和处理商标纠纷时，必须考虑消费者的利益，把商标权利人私权范围之外的公共领域预留出来。公共领域[36]( public domain or public domains[37])的概念早已有之，在知识产权立法上也有所体现。[38]对这个概念的定义和认识林林总总，[39]笔者认为，知识产权语境下的公共领域，是由知识产权制度保护之外的，所有人都可以免费使用、加工的材料构成的。[40]

 

　　公共领域没有知识产权私权专属的概念，对所有人开放，人人可获得，人人得而用之。知识产权学界对公共领域的研究缘起于知识产权权利扩张现象，相关研究也多是从遏制知识产权权利膨胀的角度做出的。[41]这些研究多数是对著作权保护和专利权保护问题的探讨，公共领域与著作权、公共领域与专利权，尤其是生物信息专利等的研究成果相当丰富。[42]相较而言，商标研究对公共领域的关心则显得星辰寥落。但是，知识产权学界对于公共领域概念、范围、功能等方面的研究，为我们认识商标与公共领域的关系提供了基础。笔者认为，商标法律制度中公共领域的范围主要包括以下内容:第一、一开始被确定为私权化例外的作为保留地的公共领域。这主要体现为商标法律制度中对具有特殊意义和价值的公共资源进行的预留，如禁止作为商标使用的标志。第二、不符合商标构成要件的标识构成的公共领域。如不具有显著性的标志、功能性标志等。第三、商标保护期满或被撤销、被宣告无效后形成的公共领域。第四、通过合理使用条款、不视为侵权条款、不承担责任条款等相反规范或对立规范划定的公共领域。[43]第五、通过适用禁止权利滥用原则、诚实信用原则等形成的公共领域。第六、因不符合侵权构成要件而判断侵权不成立形成的公共领域。如搜索引擎检索服务使用商标作为关键词，因不会产生消费者混淆而不构成侵权，商标作为检索词被保留在公共领域中。

 

　　我国学者提出，公共领域是对抗知识产权不合理扩张的旗帜和理论武器; 在现代知识产权制度发展过程中，私人知识财产权得以扩张，知识财富的公共领域却不断缩小，从而造成了权利拥有者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突，知识产权成为一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具。面对风险社会的知识产权法必须重塑公共领域制度，对涉及知识产权的各种利益重新认识并加以协调，其实这也是法律对专有权扩张的风险进行识别并加以控制。美国学者提出，新的网络空间成为第二次“圈地运动”的争夺对象和牺牲品。和现实环境日益遭到破坏一样，网络空间也正在上演着公共领域被窒息而渐趋消逝的悲剧。“环境(the environment)”一词的诞生将很多原本碎片化的问题联系在一起，为我们以前对这些问题潜意识中所做的视而不见的处理提供了一个新的分析思路，让我们意识到共同利益的存在。正如对待环境和自然问题一样，公共领域总是在我们浑然不觉时溜出我们的视野，但也正如环境概念，公共领域也许是一个非常有帮助甚至是必需的概念。[44]正如有的学者指出的，在知识产权制度设计中，除了尊重知识产权作为自然权利这一基本信念之外，对知识产权权利人、权利设置以及行使，都需要进行一些限制。事实上，只是在这种利益平衡的法律框架中，财产权设计才能发挥社会交往的意义，因为权利设置的目的是为了人们进行相互交往的需要。

 

　　因此，笔者认为，科学界定商标保护中的公共领域，是遏制商标法律制度失衡、促使其理性回归的良方。不过，公共领域是一个非常抽象的多维度概念，我们必须通过具体制度设计将其落到实处，通过具体规则增强其实现的可操作性。

 

　　四、制度设计中公共领域的预留

 

　　对照我国现行商标法律制度的内容和上述公共领域的分类构成，从规范和实践层面来看，若要科学界定和确保商标公共领域，我们还需要从以下几个方面进行制度设计和方向调整。

 

　　(一)将公共利益保护作为商标法的一般条款

　　从宏观角度看，知识产权不仅是一个法律层面的概念，也是一个公共政策的工具，[45]当它以公共政策工具出现而实现特定的公共政策目标时，知识产权保护追求公共利益的价值得以充分显现。而微观知识产权法律发展史就是一部个人利益与公共利益的博弈史，寻求公共利益与个人利益之间的平衡从来都是知识产权的使命，实现利益平衡最原始、最基本的手段就是权利限制。因此，我们看到，知识产权法在赋予权利人以专用权的同时，也对专用权的行使和范围做出一定的限制;这些限制尽管在知识产权不同制度中表现和程度不一，但它们的功能和目标却是相同的，即通过权利限制来平衡知识产权人和社会公众的利益关系，实现智力资源的分配正义。[46]在知识产权保护中，诚实信用原则、禁止权利滥用原则等的提出和适用，都是对公共利益的考虑。从这个意义上说，在知识产权保护中，公共利益是一个统领性概念。我国《专利法》在可授予专利权的发明创造的范围[47]、专利强制实施许可[48]中都规定了“公共利益”。《著作权法》则在第4 条将“不得损害公共利益”作为权利人行使权利的原则，[49]在侵权处理中也规定了损害公共利益的责任后果。[50]反观我国商标立法，并没有公共利益的提法，只是《商标法》第1条在商标立法宗旨中明确了保障“消费者利益”，这与《专利法》和《著作权法》明显不同。2014年5月1日实施的第三次修改后的《商标法》新增加了诚实信用原则，但这条规定主要是从注册商标的申请和使用角度做出的;而且，诚实信用原则和公共利益原则是两个不同的框架性概念。对于禁止权利滥用原则，我国商标立法更是未加置喙。[51]笔者认为，“保障消费者权利”的表述力度不够，应该旗帜鲜明地做出公共利益保护规定，加强宣示意义，规定为商标法的一般条款，统摄商标注册、使用、权利行使、权利限制等，同时保留诚实信用原则条款，从行为准则和商业道德角度强调市场秩序的养成和公共利益的维护。

 

　　不同法律制度领域所涉及的公共利益表现不同，商标法律制度领域的公共利益主要体现在以下两个方面:

 

　　第一、广大消费者利益。消费者利益的维护是商标法律制度设计的应有之义，这体现在商标法律制度对消费者利益第一层次的保护，即防止消费者发生混淆。前文已述，防止消费者发生混淆是通过赋予商标权人对标识的专有使用权实现的，由此带来的效率损失通过质量控制、减少消费者检索成本等进行抵销。但如果对商标专有使用权的范围界定过宽，商标权人的市场控制力增强，会进而通过价格等手段牵制市场，质量控制、搜索成本等就会无法充分抵销效率损失，这时消费者的福利损失就会扩大，使消费者利益受损。因此，在商标法律制度领域，消费者利益所体现的公共利益在第二层次上表现为消费者福利损失的控制。在界定商标权利范围、判断侵权是否成立时，应该计算消费者的总福利。例如，若我们从消费者福利的角度来分析售前混淆，则商标权人制止被控侵权人实施的售前混淆行为是没有充分依据的。因为消费者在实际购买时不但没有被混淆，而且，他们还因此被推向了一个更加多元化的商品市场，为他们转而选择性价比更高的可替代产品或找到能满足其他要求的产品提供了可能性。因此，从消费者利益角度而言，售前混淆不但没有使消费者福利受到损害，相反，还促进了其福利的提高。[52]结合对经营者通过品牌忠诚锁定消费者的分析来看，这种观点不无道理。消费者利益所体现的公共利益在第三个层次上的表现为消费者对商标标识在公共信息意义上的自由利用。前文已经分析过商标标识的公共产品属性。在传统交易环境下，消费者和商标权人二者对商标使用的界限相对清晰，但互联网出现后，一些简洁、描述性的商标标识成为组织和发布信息所必需的词汇。消费者需要通过这些词汇传递商品信息，但商标权人希望对商标符号实行更强的控制。当商标权利限制制度无法及时、充分地对此做出回应时，过度保护商标权会为公众对话制造障碍，在商业评论和商标戏仿等情形中就存在这样的可能。

 

　　第二、市场竞争者利益。从微观来看，市场竞争者利益是一种私权益，形式上与公共利益没有直接关系。但市场竞争者利益与商标权人利益之间的平衡体现了一种市场竞争关系的安排，二者关系的处理会影响市场竞争秩序。一直以来，我们都认为，对商标的保护并不会形成商标权人市场支配力量，更不会导致垄断。但这是我们在假定理想的市场和理想的消费者情况下得出的结论:市场是一个完全自由竞争的市场，市场中有充足的替代品可以供消费者选择;消费者是经济上的理性选择者，如果市场中的任何一个竞争商品的提供者提高商品价格，消费者自然会转移到更低廉的其他替代商品的提供者那里。遗憾的是，市场竞争并非是完全自由的，消费者也并非经济模型分析下的理性经济人。消费者在选择时，除了经济上的利益考量，还会受情感等各方面因素的影响。事实上，商标权的保护可能造成垄断。一旦某一个标记在市场上与某种商品联系在一起使用，它就会将消费者锁定(lock-in)在消费圈中，其他商品提供者再进入同样的市场就必须付出很高的成本。因为在现实生活中，消费者并不会因低价格替代品的出现而发生消费转移。其一是因为商标提供的信息有限，它只提供本标志贴附的商品信息，而不提供其他替代商品的信息。这样，消费者习惯消费一种品牌，一般不太愿意再花时间和精力去尝试另外一个品牌是否更合适，因为这本身也是一种冒险，转换成本很大。同时，流行品牌有一种网络效应，其受欢迎本身蕴含一种自然垄断的特征。[53]以可口可乐为例，因其具有很高的市场占有率，通常情况下，饭店、宾馆、游乐场所都会供应这种商品。即使部分消费者喜欢其他小品牌的饮料，因休闲娱乐场所不提供这些商品，他们最终也只可能选择可口可乐。因此，在一定情况下，商标本身具有制造垄断的倾向。如果对商标权人过度保护，就更容易加大商标所带来的市场控制力，使自由竞争的市场状态无法形成或受到破坏。这时，不但竞争者的利益受损，消费者的福利损失也会扩大。

 

　　作为一般条款的公共利益规定，不仅贯穿于商标法律制度设计的全景，为具体制度设计提供基本原则，同时指导商标法律适用，是商标司法实践的基本指针，在要否保护商标权利、提供何种程度的保护及救济的判断中，法律适用者也需要进行公共利益的衡量。

 

　　(二)完善商标合理使用等商标权限制制度

 

　　权利的扩张与权利限制、公共利益考量、公共领域保留不是一种截然对立的关系。从某种意义上说，权利的保护也是为了促成公共领域空间的增长。保护商标专用权，维持商标信息的稳定性，会刺激商标作为公共话语进入公共领域，这也带来公共领域内容的充实。同时，权利的扩张会带来权利限制制度的发展，公共领域随之增长。权利限制是权利扩张的保险阀门，在一定程度上保障权利扩张的安全进行。因此，权利扩张与权利限制是一个消长的关系，是一种动态关联的关系。从这个意义上说，笔者认为，权利扩张和权利限制、对公共领域的关怀不是黑白对立、泾渭分明的。我们不能采用这样一种分析方式来分析商标权的扩张问题，而应该采取一种动态把握、辩证分析的方式。正如美国学者提出的信息生态系统(information ecosystem)考察方法，认为信息产品富有流动性的特殊属性，公共领域及其限制二者之间是动态平衡的关系，不是两极之间或此或彼的选择;政策选择和法律机制的确定往往是一种混合物，既考虑公共领域的增长，又考虑权利的专用控制对公共领域的限制。所以，应该将知识产权的权利限制问题作为一个体系和系统来进行通盘考虑。[54]

 

　　在商标权利扩张之时，如果我们能够及时设计出完善的合理使用等权利限制制度，人们对权利扩张产生的垄断和不公平竞争的疑虑和不安就会减轻。当然，我们必须认识到，商标合理使用与著作权合理使用的内涵不同。著作权合理使用制度所适用的情形本身是属于权利控制范围的，只是因为对作品的利用具有某种正当性目的，才构成侵权的例外。因为它本身是从权利控制范围中截取出来的，所以构成对权利的限制。但商标合理使用实际上不是商标意义上的使用，从本质上说，使用者是对与商标重叠的标识的使用，是单纯的符号使用，而不是在商标意义上使用标识。因此，使用者对标识的使用从一开始就不属于权利控制范围对权利的限制也就无从说起。正是基于这样一种理解，我国有学者提出，“商标的合理使用之谓有逻辑错误”[55]。这种观点很有道理，但鉴于目前世界各国基本上接受了合理使用之谓，为讨论问题之便，本文暂且保留使用这种提法，但强调其意义的特殊性。从目前我国商标法律制度的构成来看，对商标保护期、权利行使限定在核准注册的范围有明确规定，我国第三次修订后的《商标法》还在第59条集中规定了商标叙述性合理使用、功能性原则、先用权人使用不侵权。但对商标权利穷竭、定牌加工、指明商标权人的合理使用制度[57]、商标戏仿等，都未加明确。对此不能不说是一种缺憾，未来还有制度完善的空间。

 

　　(三)重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位

 

　　让学界对商标权利扩张深感不安的最主要原因，就是混淆概念的膨胀以及商标反淡化等非混淆类型商标侵害行为在立法和司法上的确认。针对性地医治这种“恐慌”的最佳办法，就是重新确立消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，让商标法律制度重新回到消费者本位，而不是标记财产化的生产者本位。这既为消除商标法律制度的风险所需，也是数字网络化时代市场发展的必然要求。

 

　　目前，电子商务环境下的商标权保护问题争议颇多，我国法院主要通过参照适用著作权制度的避风港原则，认定搜索引擎服务商和平台提供商不承担商标侵权责任;[57]美国法院试图通过合理使用制度为平台服务提供商脱责;[58]美国学者则提出“商标使用说”，将搜索引擎以商标作为关键词搜索界定为“非商标使用”，在判断消费者是否可能发生混淆的前一阶段设置了一道防火墙;这样，法院甚至无需对混淆问题做出判断，即可认定搜索引擎服务提供商不需要承担商标侵权责任。[59]笔者认为，在判断商标侵权责任时，可以借鉴著作权侵权的有关原则、逻辑推理经验，但不能完全照搬著作权制度。[60]因此，在商标立法和司法中，对于著作权制度的借鉴必须慎重。对于强调“商标使用”，在商标权保护中创设新的原则或者学说用以解决新技术条件下的商标纠纷，也不是最佳选择，因为这会带来新的解释成本和理解上的困惑，从而产生更多的负担。将侵权判断的核心要素从混淆转向“商标使用”，又会引发对后一概念无数的猜想和解析。这正所谓解决了一个难题，又引发出了更多的难题。

 

　　其实，只要坚持“消费者混淆”的判断标准，以不变应万变，很多新问题都可以解决。例如，针对刚出现不久的一种新型电子商务行为—网络交易平台通过关键词广告推广平台服务的行为，网络交易平台是否因使用他人商标做推广关键词而承担商标侵权责任?这个问题就可以通过“消费者混淆”的原理来解决。在烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中，北京市第一中级人民法院认为，淘宝公司使用“威力狮”关键词在谷歌网上进行搜索推广的行为，只是起到初步显示淘宝网内搜索结果以及淘宝网中商家销售产品情况的作用，该使用行为的目的是方便公众接受互联网信息服务。相关公众在谷歌网上搜索“威力狮”后，通过搜索结果进入淘宝网的过程中，能够明确认识到其使用的淘宝网的信息平台服务，且容易区分该服务的来源不同于淘宝网中众多商家提供的“威力狮”产品的来源。[61]该案判决的思路很明确，首先定位被告淘宝公司的行为性质—方便公众接受互联网信息服务，由此确立了被告行为是符合公共利益要求的; 其次，再进行消费者认识是否发生混淆或误认的微观分析，在寻求到具体法律依据的同时，又理顺了判决的逻辑推理思路。这一判决的推演路径和本文的思路不谋而合。

 

　　网络交易平台商品信息数量巨大，流转速度快，消费者对商标指示商品的公共信息功能要求强烈，对通过商标实现检索和对比商品更加期待和依赖。在这样的交易环境下，强调消费者混淆的制度本位是适当的，因为商标标识的公共属性更突出，如果制度向商标的排他专有性倾斜，会妨碍消费大众获得他们满意的商品。对于形式各异的商标利用行为，运用“消费者混淆”原则做出判断，既能够以一种极其经济的方式处理新形态的纠纷，又可以避免商标保护范围进一步扩张的矛盾。这样，如果我们重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，就可以正确定位商标法律制度的方向，最终促进商标法律制度健康发展。

 

参考文献：

 

[1]我国《商标法》第1 条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此条规定看，商标法立法宗旨可以归纳为三个方面: 保护消费者利益、保护生产者和经营者利益以及维护市场经济秩序。从顺位来看，保护消费者利益是商标法的首要目标。当然，非主流观点认为，消费者始终没有处于商标权保护的中心位置。传统商标制度本身不是旨在保护消费者，而是像所有的不正当竞争法一样，寻求对生产者的保护，避免竞争对手不当转移其业务经营。现代商标法的转换并不在于从消费者本位转向生产者本位，而在于现代商标法与传统商标法对于商标的功能与作用是什么以及商标如何增加价值的理解不同。商标只不过是生产者经营的一种工具，生产者的业务经营是最终保护目标。21世纪的商标法只不过是一种用于增加品牌价值的产业政策工具。See Mark P． McKenna，The Normative Foundations of Trademark Law，82 Notre Dame Law Ｒeview 1839，1840-1843( June，2007)．

[2]法院“害怕”消费者上当，要保护他们免受各种形式的混淆，如售中混淆、售后混淆、潜意识混淆、赞助许可混淆等，美国学者戏谑地将这种现象称为“我们满眼都是大量极其容易上当受骗的消费者”。See Jessica Litman，Breakfast with Batman: The Public Interest in the Advertising Age，108 Yale Law Journal 1717，1722(1999)．

[3]我国有学者也将其翻译为“初始兴趣混淆”( 参见邓宏光:《商标混淆理论之新发展———初始兴趣混淆》，载《知识产权》2007年第3 期) 和“初始混淆”(参见崔维、陈闳中:《用技术手段解决“初始混淆”—个法律问题引出的技术问题》，载《计算机工程与应用》2003年第1期)。笔者这里采意译的方式，尽管对译词显得有些冗长和繁杂，但这种翻译方式基本上能让读者从文面上直接读出它的具体含义。最初检索商品时发生的混淆是售前混淆，它转移潜在的消费者最初的购买关注点，影响消费者最终做出的购买决定。Grotrian，Helfferich，Schulz，Th．Steinweg Nachf．v．Steinway ＆ Sons案，是最早对检索商品时发生的混淆概念进行讨论的美国经典案例。在该案中，美国纽约州南区联邦地区法院认为，尽管高价钢琴的潜在购买者通常是音乐方面的专家，但是他们也许会被误导购买Grotrian-Steinweg钢琴，因为他们开始会错误地认为GＲOTＲIANSTEINWEG钢琴的制造者和著名的Steinway 钢琴生产商存在某种联系。由于在最初关注并检索商品时被误导，一个要购买Steinway钢琴的人也许就会满足于选择便宜一些的Grotrian-Steinweg 钢琴，因为他们认为这个钢琴即使不比Steinway 钢琴好，但也不至于差到哪里去。See 365 F．Supp．707，717，180U．S．P．Q．506( S． D． N． Y． 1973) ．

[4]二次混淆又称间接混淆，是美国司法判例创设的一个概念。美国法院认为，发生混淆的主体不限于商品的直接购买者，与直接购买者相关的人如果发生了混淆，同样构成侵权，为间接混淆。美国第二巡回法院在案件判决中指出，尽管被告在销售原告的爱马仕时尚饰件时明确告知购买者东西是仿制的，但当成熟购买者购买一个仿制品，然后将其作为真品流通到公众那里时，损失就发生了，因为这使作为旁观者的公众发生了混淆，仿制品的所有人就以一个仿制品的低价格获得了拥有一个真品的地位。See Hermes Intern． v． Lederer de Paris Fifth Ave．，Inc．19F．3d 104，55U．S．P．Q．2d 1360(2d Cir．2000)．二次混淆是售后混淆，售后混淆侵害的是商标真正所有人的商业信誉以及其商品销售量。尽管间接混淆原则并非为美国所有的联邦法院接受，但依据此原则判定侵权的判例越来越多，它对商标和反不正当诉讼也越来越具有影响力。我国法院在判决中已经开始运用间接混淆的法理，例如在古乔古希股份公司诉江苏森达集团有限公司、上海第一八佰伴有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，法院指出，如果说涉案产品的消费者自己在购买时对产品来源并未产生混淆，但并不意味购买者周围的人不会产生混淆。涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用了“GG 图形”标识，而仅在鞋里中部标有“Sendawoman”标记。从这种鞋里设计的视觉效果来看，消费者实际穿着时，旁人无法看到被脚底遮盖的“Sendawoman”标记，而位于鞋里外围衬布上使用的“GG 图形”标识却能够清晰分辨，这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。这种情形无疑会降低“GG图形”商标的价值，影响其表彰作用的发挥( 参见上海市浦东新区人民法院民事判决书(2007)浦民三(知)初字第78号)。

[5]See Frank Schechter，The Ｒational Basis of Trademark Protection， 40 Harvard Law Ｒeview 813，825(1927)．

[6]See Coca-Cola Co． v． Stewart，621 F． 2d 287，292 ( 1980) ．

[7]请注意，这里的判断标准是“混淆的可能( likelihood of confusion)”，而不是“实际混淆( actual confusion)”。在混淆可能的立证中，只要证明存在混淆的可能已足，而不要求权利主张方必须提出消费者已经发生了实际混淆的证据。当然，已经发生了实际混淆是存在混淆可能的最有力的证据。要求商标权利人仅仅立证混淆可能即判断混淆成立，这本身就对商标权人有利。

[8]究竟有多少消费者发生了混淆才能够证明存在混淆的可能?美国有法院认为，11%-49% 的范围都被认为是构成大量消费者的混淆( See Humble Oil ＆ Ｒefining Co． v． American Oil Co．405 F． 2d 803，160U．S．P．Q．289( 8th Cir．1969) ，cert． denied，395 U.S.905 (1969))，有的甚至认为8.5% 已经是存在混淆可能的强力证据( See Grotrian，Helfferich，Schulz，Th．Steinweg Nachf．v．Steinway＆Sons，365F．Supp．707，180U．S．P．Q．506(S．D．N．Y．1973)，modified，523F．2d 1331，186 U．S．P．Q．436(2d Cir．1975))。

[9]例如，1979年，美国第九巡回法院在Sleekcraft一案中提出，判断消费者是否可能发生混淆要考虑8个要素(See AMFInc．v．Sleekcraft Boats，599F．2d341，348-49(9th Cir．1979))。第三巡回法院在1983年的Lapp案中确立了认定消费者是否可能发生混淆的10 个判断要素( See Interpace Corp．v．Lapp，Inc．，721F．2d 460 ( 3d Cir．1983))。2000年，该法院在“维多利亚的秘密”( A ＆ H Sportswear，Inc．v．Victoria’s Secret Stores，Inc． 237 F． 3d 198，215 ( 3d Cir．2000))一案中，又将10个要素进行了更新，把它放大到非竞争使用是否构成商标混淆可能的判断中。

[10]Barton Beebe，An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement，94 California Law Ｒeview 1581(2006)．

[11]TＲIPs协议就是一小部分掌握知识产权的行业私人部门借助制定国际法的契机扩大其经济利益的成果。参见［美］苏姗·K．塞尔:《私法、公法———知识产权的全球化》，董刚、周超译，中国人民大学出版社2008年版，第59-60页。

[12]参见William W．Fisher III，The Growth of Intellectual Property:A History of the Ownership of Ideas in the United Stateshttp://cyber．law．harvard．edu/property99/history．html，最后访问时间:2010年9月16日。

[13]Mark A．Lemley，Property，Intellectual Property，and Free Ｒiding，83 Texas Law Ｒeview 1031，1071-1072(2005)．

[14]James Gibson，Ｒisk Aversion and Ｒights Accretion in Intellectual Property Law，116 Yale Law Journal 882，884，885( 2007)．

[15]James Gibson，Ｒisk Aversion and Ｒights Accretion in Intellectual Property Law，116 Yale Law Journal 882，906-908

(2007)．

[16]See Ｒobert G． Bone，Hunting Goodwill:A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law，86 Boston University Law

Ｒeview 547，570-583 (2006)．

[17]将商标理解为一种商誉性质的财产，也存在很多问题，其中最重要的是无法从形式到内容精确把握商誉的概念。商誉很难定义，它是围绕物质产生的一种精神，物质整体周围的一种氛围，经营行为释放的一种神韵，是商业经营与某地点或某名称联系在一起而受喜爱或好评。正如芳香增添了花的魅力一样，商誉也增加了其载体的价值。See Smith.v．Davidson，31 S． E． 2d 477，479-80 (Ga．1944)．

[18]2010 年，澳大利亚修改了其1995年制定的《商标法》，在第21条明确规定了商标的性质，标题为注册商标的财产性质( Nature of registered trade mark as property) ，第1款规定了注册商标是一种动产( personal property) ，第2款规定了注册商标有权获得与其他任何动产相同的衡平法上的保护( Equities in respect of a registered trade mark may beenforced in the same way as equities in respect of any other personal property)。

[19]其实许多知识产权学者对于把知识产权与财产权等同视早已忧心忡忡，美国学者称之为财产权焦虑派( property anxiety)，它与主张把财产权与知识产权一贯处理的财产权浪漫派( property romance) 相对立。See David Fagundes，Property Ｒhetoric and the Public Domain，94 Minnesota Law Ｒeview 652 (2010)．

[20]See Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company Limited，1996．我国学者对于该观点的评述，参见吴汉东:《法哲学家对知识产权法的哲学解读》，载《法商研究》2003年第5期。

[21]参见冯晓青: 《商标法利益平衡原理研究》，载《长白学刊》2007 年第5 期。

[22]当然，对于知识产权保护的客体究竟是什么，学界是有争论的。最有影响的两种观点为信息说和知识说，前者如朱谢群:《信息共享与知识产权专有》，载《中国社会科学》2003年第4期;后者如吴汉东:《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》，载《法商研究》2000年第4期。在笔者看来，信息说主要是从客观表现形态方面把握对象，而知识说在表述中加入了人为干预的因素，所以后说在严格意义上使用的是“知识产品”一词。不过，就对象本质的认识，两说没有根本区别。

[23]美国学者指出，用类似于土地的地点(place)概念来指代网络空间( cyberspace)，造成了网络环境下的圈地运动，因为权利过于分散，导致数字化反共有地的后果。See Dan Hunter，Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons，91 California Law Ｒeview 439(2003)．

[24]正如莱姆利(Lemley)教授分析的那样，法院和学者越来越把知识产权假定为一种财产权，并将哈罗德·德姆塞茨( Harold Demsetz) 和其他财产权理论分析家的经济分析观点运用到知识产权中而谴责搭便车行为。财产权的经济分析理论如此适用在根本上是错误的。财产权的经济分析关注的是负外部性的内在化，这种负外部性即某人对土地的使用伤害另一个人的利益，正如人们所熟悉的公地悲剧。但是知识产权的外部性是正的，知识产权中没有公地悲

剧。信息公地悲剧的想法是存在根本性缺陷的，因为它误解了信息的性质。当有限的自然资源因过度使用而被消耗时，公地悲剧便发生了。但是，信息不能被耗尽。See Mark A． Lemley，Property，Intellectual Property，and Free Ｒiding，83 Texas Law Ｒeview 1031 (2005)．

[25]有资料显示， 1998 年全球网民平均每月使用流量是1MB(兆字节)，2000 年是10MB，2003 年是100MB，2008 年是1GB( 1GB 等于1024MB)，2014年将是10GB。全网流量累计达到1EB(即10亿GB或1000PB)的时间在2001年是一年，在2004年是一个月，在2007年是一周，而2013 年仅需一天，即一天产生的信息量可刻满1.88亿张DVD 光盘。参见邬贺铨: 大数据时代的机遇与挑战》，载《求是杂志》2013年第4期。

[26]我们以中国大陆市场为例，2012年11月26，CCI互联网数据中心联合业界各方在北京发布了《Forecast2013:中国电子商务蓝皮书》，据《蓝皮书》的统计数据，2012中国大陆人均网购金额为6010 人民币，较2011年增长36.5%;2012年网购总金额为12741亿人民币，较2011年增长49.2%。该报告预测，2013年传统零售业将会出现零增长。资料来源于http://baike.baiducom/link?url=-VPQpI0d_FBvvoTjUvKj3o_SgG6zz8-N3xj3vtxc-de2DOk3e1axnyvscFSdpqURmN7CqdcWSPjN5a3MAqe3a，最后访问时间:2013年9月17日。

[27]See Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，51 University of California Law Ｒeview 621，633(2004)．

[28]早在1946 年，联合国就通过第59 号决议，将信息自由(freedom of information)定义为“一项基本人权”，强调收集(gather)、传输(transmit)和发表(publish)信息的自由。参见http://www.un.org/en/ga/search/view_doc．asp?symbol=A/ＲES/59(I)＆Lang=E＆Area=ＲESOLUTION，最后访问时间:2014年1月6日。

[29]See Deborah Ｒ．Gerhardt，Consumer Investment in Trademark，88 North Carolina Law Ｒeview 427，451，465-466(2010)．

[30]用户生成内容(User-Generated Content，UGC，又称作User Created Content，UCC 或Consumer Generated Media，CGM)，泛指以任何形式在网络上发表的由用户创作的文字、图片、音频、视频等内容，是Web2．0环境下一种新兴的网络信息资源创作与组织模式。它的发布平台包括微博、博客、视频分享网站、维基、在线问答、SNS 等社会化媒体。参见赵宇翔、范哲、朱庆华:《用户生成内容(UGC)概念解析及研究进展》，载《中国图书馆学报》2012年第5期。顾客评论是电子商务平台中用户生成内容的最初级形式。

[31]Kendall L．Short，Buy My Vote: Online Ｒeviews for Sale， 15 Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 441，

447 (2013)．

[32]品牌就是一种点对点的互动，个体的消费者将其对商品的看法传递给他人。See William McGeveran，Disclosure，Endorsement，and Identity in Social Marketing，2009 University of Illinois Law Ｒeview 1105，1109(2009)．

[33]Andrew M． Kaikati ＆ Jack G． Kaikati，Stealth Marketing: How to Ｒeach Consumers Surreptitiously，46 California Management Ｒeview 6，9(2004)．

[34]如一些公司付费给博客主，博客主对这些公司的商品做出有利评论; 有的商家则专门培训一批人，在网上对其商品做好评，甚至教给他们如何对那些负面评价做出“没有帮助”的标记。See Ｒobert Sprague and Mary Ellen Wells,Ｒegulating Online Buzz Marketing: Untangling a Web of Deceit，47 American Business Law Journal 415，423-424( 2010) ．

[35]Facebook 在2007 年推出了一项社交广告业务，允许经营者像个人一样在Facebook 上创建网页，一旦用户与广告商网页发生互动，用户的朋友就会被提醒，并被邀请做出类似互动。See William McGeveran，Disclosure，Endorsement，and Identity in Social Marketing，2009 University of Illinois Law Ｒeview 1105，1119 (2009)．

[36]我国知识产权学研究通常将公共领域称为“公有领域”，认为在知识产权保护期满之时，智力成果将进入公有领域( 参见曹阳: 《论公有领域———以知识产权与公有领域关系为视角》，载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第

3 期; 胡开忠: 《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008 年第8 期) 。我国有学者也将公有领域和公共领域混同使用( 参见冯晓青: 《著作权法中的公共领域理论》，载《湘潭大学学报》( 哲学社会科学版) 2006 年第1 期) 。但事

实上公有领域和公共领域的概念稍有不同，因为公有主要是在所有制的意义上使用的，如社会主义公有制，它主要不是一个法学上研究权利的概念。但我国学术研究中“公有领域”的用法已经很难改变。

[37]这里之所以使用public domains 的复数形式，是因为尽管大多数学者认为公共领域只有一个，在宽泛意义上使用这个概念，有的学者则提出公共领域有多个，应该在复数意义上使用这一概念。See James Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain，66 Law ＆ Contemporary Problems 33，68 ( 2003) ．

[38]英国1623 年《垄断法》( the Statute of Monopolies) 和1709 年《安娜法》( the Statute of Anne) 都对公共领域进行了确认，两法对专利和著作权都设定了保护期，保护期满，专利和作品进入公共领域。美国1896 年前将不受专利和著作权保护的成果称为“公共财产( public property) ”或“共同财产( common property) ”。1896 年，美国最高法院才从法国进口

了公共领域( public domain) 这一概念。20 世纪初，汉德法官对公共领域的概念甚是喜爱，将其散播。从20 世纪60年代开始，美国最高法院一再重申公共领域的宪法意义，公共领域的研究也日渐丰富。See Tyler T． Ochoa，Origins and Meanings of the Public Domain，28 University of Dayton Law Ｒeview 215，215 ( 2002) ．

[39]美国学者对公共领域的概念进行了归纳研究，提出有13 种公共领域，它包括不受知识产权保护的信息加工品(Information Artifacts Wholly Free from Intellectual Property Ｒights)、不受知识产权保护的信息资源( IP-Free InformationＲesources) 、宪法保护的公共领域(The Constitutionally Protected Public Domain，如法律、政令等) 、私有化信息资源(Privatizable Information Ｒesources，如过去不受知识产权保护但后来又纳入到知识产权保护范畴的商业方法、集成电路布图设计等) 、可广泛使用的信息资源( Broadly Usable Information Ｒesources，如万维网上的一些资料) 、通过合同设定的共用信息( Contractually Constructed Information Commons，如开源软件) 、预先设定创作使用权的一种状态(A Status Conferring a Presumptive Ｒight of Creative Appropriation) 、创作发生场景的文化景观( A Cultural Landscape) 、交流场域( A Communicative Sphere) 、政府信息公开( Publication of Governmental Information) 、可公开获得的信息( A Domain of Publicly Accessible Information) 、未发表的公共领域( The Unpublished Public Domain) 和空想或帝国主义公共领域(The Ｒomantic or Imperialist Public Domain，主要针对传统知识而言) 。See Pamela Samuelson，Enriching Discourse on Public Domains，55 Duke Law Journal 783 (2006)．

[40]James Boyle，The Public Domain: Foreword: The Opposite of Property，66 Law and Contemporary Problems 1，1 ( 2003) ．

[41]国外学者的相关研究，参见David Lange，Ｒeimaging the Public Domain，66 Law and Contemporary Problems 463 ( 2003) ;我国学者的研究，参见严永和: 《当下国际知识产权制度调适的主要思路》，载《法学评论》2012年第4期。

[42]从著作权保护视角研究公共领域的，如Jessica Litman，The Public Domain，39 Emory Law Journal 965 (1990);Marlin H． Smith，The Limits of Copyright: Property，Parody，and the Public Domain，42 Duke Law Journal 1233 ( 1993) 。从专利视角研究公共领域的，如Ｒichard A． Epstein，Genetics and the Law: The Ethical，Legal，and Social Implications of Genetic Technology and Biomedical Ethics: Property Ｒights in DNA Sequences: A New Ｒesident for the Public Domain，3 The University of Chicago Law School Ｒoundtable 575 ( 1996) ; Anupam Chander，Madhavi Sunder，The Ｒomance of the Public Domain，92 California Law Ｒeview 1331 (2004)。

[43]相反规范或对立规范以实体法依据的形式规定了侵权抗辩事由，它包括权利消灭规范、权利阻却规范和权利阻碍规范(参见冯珏:《论侵权法中的抗辩事由》,载《法律科学》2011 年第4 期)。这里笔者所言相反规范主要指后两种规范，权利消灭规范定义的是商标权保护期满、被撤销、被宣告无效的情况。

[44]See James Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain，66 Law and Contemporary

Problems 33，52(Winter /Spring 2003)．

[45]参见吴汉东:《知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。

[46]参见冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第39页。

[47]《专利法》第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

[48]《专利法》第14条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

[49]《著作权法》第4条规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

[50]《著作权法》第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等; 构成犯罪的，依法追究刑事责任……

[51]我国有学者提出，知识产权领域存在权利滥用行为，从规制知识产权滥用行为的角度看，实际上可以适用私法上的禁止权利滥用原则。参见易继明:《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》2013年第4期。

[52]参见黄汇:《售前混淆之批判和售后混淆之证成—兼谈我国〈商标法〉的第三次修改》，载《电子知识产权》2008年第6期。

[53]See Glynn S． Lunney，Jr． ，Trademark Monopolies，48 Emory Law Journal 367，372(Spring 1999)．

[54]Peter K．Yu，Intellectual Property and the Information Ecosystem，2005 Michigan State Law Ｒeview 1，10(Spring 2005)．

[55]参见李琛: 《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007 年第12 期。

[56]关于指明商标权人的合理使用，又称为“指示性合理使用”制度，参见杜颖:《指明商标权人的商标合理使用制度—以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008年第5期。

[57]关于我国立法和司法实践对于网络交易平台服务提供者商标侵权责任的处理，参见杜颖: 《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《科技与法律》2013年第6期。

[58]Tiffany ( NJ) Inc． and Tiffany and Company v．eBay，Inc．，576 F．Supp．2d 463，2008 WL 2755787 (S．D．N．Y．)．

[59]该说认为，只有严格界定商标使用，才能保证商标发挥信息指示功能;如果没有商标使用要件要求，那么我们很快就会发现自己生活在这样一个世界中: 网上搜索的结果中，我们只能看到经商标权人同意的广告。See Stacey L．Dogan and Mark A． Lemley，Grounding Trademark Law through Trademark Use，92 Iowa Law Ｒeview 1669，1696(2007)．

[60]这首先是因为著作权和商标权的权利属性不同。著作权保护的是一种智力创作成果，而商标权是知识产权中一种非常特殊的权利，它是一种标识性权利。从另外一个角度看，著作权侵权判断不需要考虑作品使用者的主观认识，以作品的线上传播为例，一旦搜索或链接建立，作品复制件就会形成和传播，就会对著作权人的权利构成威胁，侵权成立容易认定。但商标侵权判断需要考虑消费者的主观认识。

[61]参见烟台威力狮汽车服务用品有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案，北京市第一中级人民(2012)一中民终字第07255号法院民事判决书。