摘要：商标争议行政诉讼的举证责任可以因当事人提交新的证据、法院依职权取证等情形引起的举证范围的改变而发生根本性变化，这容易导致司法权与行政权的混淆、原告的利益受到侵害、法院的裁量权失去约束，从而影响司法公正。为维护司法权威，平衡各方利益，法院对待商标争议举证责任，应恪守“以法律审为原则，以事实审为例外”。
引言
商标争议行政诉讼的举证责任相对于一般行政诉讼的举证责任具有复杂性，这在近年来诸多典型案例中都有不同程度的体现，“陆虎”案中一个容易被忽视的内容反映的问题尤为突出。被告商标评审委员会在答辩中提出，原告在一审中提交的部分证据在行政程序中并未提交，不能作为认定该案争议裁定书的依据。这是一个程序理由，并不涉及异议证据的客观性与关联性，如果该理由得到法院认可，那么被告的举证范围将限于当时行政裁决作出时的范围。在诉讼中，异议证据未被采信，一审法院的理由是，“该证据与本案无关”，二审法院除采纳了被告的反对理由，另提出该证据并不足以影响该案实体结果[1]，这一解释完全有 可能对案件事实造成新的争议，从而使诉讼中的举证范围突破行政裁决中的举证范围，改变当事人的举证责任。这种变化同司法权与行政权的关系、当事人对诉讼的预期以及各方主体的权利义务均有联系，使得商标争议行政诉讼的举证责任成为一个值得关注的问题。本文将从以下三个方面展开：首先，说明商标争议诉讼中的一般情形是原被告举证责任固定，且与举证范围相一致；其次，解释举证责任分配的确定性，归纳举证范围的可变性，以及由此导致的举证责任变化；第三，论证举证责任变化虽然有助于实现个案公正，但举证责任确定对诉讼公正的全局更为重要。
一、商标争议行政诉讼举证责任的一般情形
相较于大陆法系要件分类的主流学说与相应司法实践，英美法系将举证责任分层考量[2]更为清晰和具有可操作性，下面即从这一视角对商标争议行政诉讼举证责任进行分析。
从诉讼过程来看，首先要由原告向法院提出对商标裁定的异议并要求撤销，此为主张责任，其法律效果为启动行政诉讼，同时提供争议焦点，使各方的诉讼行为均以此为目标而展开：原被告将就此提交相关证据，法院将就此进行审理裁判。主张责任一旦履行，其效果在法律上被确定，除非有正当理由，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求，法院不予准许，反映出程序的不可逆性。在法院审查起诉的同时，原告需就符合起诉条件、曾在行政程序中提出申请而被告不作为等举证，此为向法院提交证据的责任，其法律效果为推动诉讼的继续进行。原告在此如不举证，则其起诉会被法院裁定不予受理，如果法院受理后发现其未能有效举证，则会判决驳回起诉。原告可以提供证明商标裁定违法的证据，而被告的举证责任不会因原告提供的证据不成立即被免除，商标裁定的合法性以及向前延伸到商标裁定对象的妥当性等实体内容，原告不说服法官或说服不力不会必然带来不利后果，也即原告并不承担结果意义上的举证责任。
被告的举证责任始于收到起诉状副本之日，被告应在答辩期内提出答辩，此为主张责任，不答辩不影响法院审理，但将导致原告提出的“商标裁定违法”的主张直接成立，法院此时可直接判决原告胜诉。答辩期内被告还应提供作出商标裁定时的证据、依据，此为提交证据责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该商标裁定行为没有证据、依据。但只履行到提交证据的责任是不够的，被告需要继续履行说服责任，让法官认可自己的主张和证据，诉讼因此而继续推进。这一层面除以上行为意义上的举证责任，还包含结果意义上的举证责任：被告未能说服法官，法官也并非相信了原告，但法官会判决被告败诉。
以上分析表明，商标争议行政诉讼中的举证责任对于原被告有明显不同，这是由行政诉讼“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的目的决定的。被告承担的证明责任远远超过原告，这是被告在被诉行政法律关系中地位明显超过原告的状况在诉讼中的映像——法治原理下，权力大者责任大。行政诉讼中原被告各自的证明对象固定，举证责任固定：原告就程序性事项举证，被告就被诉行政行为合法性举证，其举证范围限于行政行为作出时的范围。法院的审查也必须以此为限。
二、商标争议诉讼中举证责任的变化
商标争议诉讼中举证责任既有严格遵循前述原则性规定的一面，集中反映在举证责任分配中，也有多变的一面，突出表现在举证范围上。
（一）商标争议诉讼中举证责任的分配由法律预先规定
举证责任在法律预设的意义上不会在诉讼中发生变化。如上所述，行政诉讼中举证责任的作用有三：启动诉讼、推进诉讼以及解决案情不明的情形。就行政诉讼启动而言，原告对商标裁定提出异议是必备条件，其主张责任是固有的。之后各方行为意义上举证责任也是法律预设的，不会在不同主体间转换，只是在履行顺序上，原告提出主张即需履行提交证据的责任，被告接着提出主张和提交证据才能推动诉讼继续进行，如此交替。需要注意，与理论上模型化的分析不完全相同，诉讼中法院对证据固然要逐一审查，但证据的认定则要综合进行，所以实践中原被告的举证都是相对集中进行的，在举证责任的履行上也不是如此界限分明，而是存在交叉。至于商标裁定行为合法性，只要被告不能予以确证，即会被法院认为案情不明而判决其败诉，并不要求原告确证其不合法，即结果意义上证明责任固定由被告承担，任何情况下也不会转到原告一边。
（二）原被告举证范围在法律中的规定并非始终如一
商标争议行政诉讼中举证范围受举证责任限制，如前所述，原则上两者一致，但行政诉讼法也规定了多种可以突破的特殊情况。
1.被告对商标裁定行为履行举证责任的范围限于行政程序的范围
在诉讼过程中，被告应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，且不得自行向原告和证人收集证据，即被告不能在法律规定之外举证。只要是被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，法院均不予认定，即这些证据可以用于履行提交证据的责任，却无法履行说服责任。
2.原被告可以在行政程序范围之外举证
原告需要举证的程序事项晚于行政程序，因此其范围不应受限。在实体方面，原告或第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或证据的，被告经人民法院允许可以补充证据。这一规定扩大了其举证范围。
3.法院可依职权取证而扩大当事人的举证范围
这种变化有两类：一类是法院直接行使职权的取证。如鉴定专门性问题、保全证据及其他程序性事项，涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益等实体事项的，法院可依职权取证，即使当事人无争议，法院也可以责令其提供或者补充有关证据。另一类是以当事人申请为前提的法院取证，对象为当事人不能自行收集，但能够提供确切线索的由国家有关部门保存而须由法院调取的证据材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料以及确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。法院的这些职权取证行为为行政程序中未出现过的证据进入诉讼提供了途径，由此扩大了原被告的举证范围。
（三）举证范围的变化导致举证责任的变化
举证范围的变化并非仅仅是举证量的变化，不同程序中的证据范围不同，容易引起证明对象的变化，可能产生新的争议焦点，出现不同的证明责任分配，也即会导致证明责任质的变化。如在“陆虎”案中，法院未采信原告诉讼中新提交的证据，被告通过程序性防御即维护了自身利益，如果采信该证据，则必须进行实质性防御。第三人认为法院的审查限于行政程序而未在一审中举证，完全依赖于被诉商标争议裁定，但法院否决了被告的事实认定，使得处于不利局面的第三人在二审时提交的证据未被法院接受。再如在“圣象”案中，二审法院否决了一审法院对原告补充证据的采信，改判维持商标争议裁定，最高人民法院再审中再次采信了一审中原告补充的证据，改判维持一审判决，撤销了商标争议裁定。[3]可见，由举证范围的变化到举证责任的变化，会影响原被告诉讼活动走向，左右诉讼权利行使，分化诉讼利益选择。
三、商标争议诉讼中举证责任变化的合理性分析
出于特殊情况下利益平衡的考虑，关注个案公平能够使诉讼结果更为妥当，商标争议诉讼举证责任变化有一定的合理性，但如果失去约束成为惯例，则会产生诸多弊端。因此，评判依据应当考虑是否合乎行政诉讼目的，举证责任的确定性既是其实现个案公正的基础，也支撑着更高层次的诉讼公正。
（一）举证责任的确定性是法院正确、及时审理行政案件的保障
商标争议举证责任范围的扩大有其基础，这并非是纯粹程序问题，而与实体问题密不可分。商标裁定行为涉及利益往往超出纠纷主体，法院综合考量之下，在审查与裁判范围上必然不能完全囿于行政程序，典型者如新证据认定与处理的多样性。如前述“陆虎”案中一审以“与本案无关联”而未采信原告补充的证据，可以推知如果不是欠缺关联性，该证据是可能被采信的。该案二审未采信补充的证据，理由既有程序性的“原告及第三人在一审中无正当事由而未提交证据”，也有实体性的“未采信证据不足以影响本案实体结果”，同样为新证据的进入留下了缺口。而“圣象”案则直接采信了补充证据。
但举证责任不确定，大量新的证据无限制地进入诉讼，法院的审判将由审查转为调查，其原理、诉讼方式和正当性的实现都会相应变化，必然影响诉讼顺利进行。成文法国家在实现司法公正方面，法律的统一适用远比个案裁判妥当性重要，也更有效率。由此可见，商标争议行政诉讼中严格限制举证责任变化比考虑各种例外更为重要。
（二）举证责任的确定性是维护原告利益的诉讼基础
举证责任的确定性对原告利益的维护也是重要的。举证责任变化虽然使原告可借此新的机会弥补行政程序中的缺陷，争取诉讼中的优势，但被告在行政诉讼中本来就承担了更多的证明责任，基于诉讼平等的原理，必须给予被告相应的权利，这使得原告的优势在很大程度上被抵消。而新证据的引入在不同程度上使得案件与原来不同，甚至成为新的案件，与限于行政程序的审查相比，原告面临着新的诉讼不确定的风险，也未必对自身有利。商标争议行政程序中原告的举证享有充分的处分权，[4]在此基础上作出裁定，既满足了原告行使权利的需求，同时对作出裁定的被告也形成制约，使之不能在举证之外进行裁定。举证责任的变化则破坏了这一格局，原告权利行使的效果也受到动摇。所以，举证责任的确定也有助于防止其他主体侵入原告的利益领域。
（三）举证责任的确定性是维护和监督行政权依法行使的必要条件
举证责任的变化意味着权力范围的变化。行政诉讼监督行政权是在维护行政权的基础上进行的，并非让司法权取代行政权，权力制衡是法治的内在要求，司法审查作为事后监督必然受制于国家权力结构的基本框架。行政诉讼的对象是已经作出的行政行为，法院的审理裁判是对过去的一种再现与评判，其处理应按照“行政行为程序合法即予以维持、行政行为合理性严重不足达到‘显失公正’才涉入其实体内容”的顺序进行。司法权与行政权必须相互独立，两者混淆非但不能促进公正，反而导致公正的丧失。[5]
商标争议裁定明显不同于其他行政行为，其准司法性使得其举证责任不能按照通常案件的举证责任对待。被告在商标争议行政程序中持中立态度，当事人“谁主张谁举证”，被告只接受当事人提交的证据，自己并不取证，调查及认定均以此为基础进行，处分原则给予当事人最大举证自由的同时，对行政权则有严格的限制，这与诉讼的格局有本质的相似性，较为合理地配置了商标争议主体与裁定主体的权利义务，有利于行政权的公正行使及当事人的权利保障。既然被诉商标争议裁定的依据均为当事人提供，当事人在诉讼中否认行政程序中的举证就有失公正：既违背诉讼的诚信，又动摇了行政程序的稳定性。法院在诉讼中不应常规性地接受行政程序中未出现过的新证据，而否定这种准司法的商标争议处理架构，否则就形成了诉讼中审查的事实与行政裁决处理的事实不同的局面，即法院审查的并非被诉行政行为，维持行政裁决则侵犯了原告在行政程序中举证的处分权，撤销行政裁决则迫使行政主体承担裁决之外的责任，无论如何处理均有违立法本意。这既不公平，也实现不了维护和监督行政权依法行使的目的。
综上所述，商标争议裁定纳入行政诉讼，并非因为法院比被告对商标争议的裁判更正确，而是因为法院在行政诉讼中处于审查者地位，所以能够评判被告的行政行为。法院职权取证导致举证责任变化的案例层出不穷，实践中同案不同判的情形并不少见，这反映出法院裁量权缺乏约束的状况，已成为民众质疑司法公正的重要因素。最高人民法院为此建立案例指导制度以约束法官裁量权的行使，举证责任的同案同判是重要内容之一。法院对待举证责任的方式决定了法院裁判的方式，其确定性应有助于行政权行使的确定性，所以举证责任变化在其确定性的范围内保有合理性。
结语
相较于著作权、专利权争议的专业性所导致的案件之间难以判断异同，商标争议案件至少在外观上更为直观，容易为公众所了解和关注，同时，也容易因同案不同判而产生疑问与不满。诉讼以行政程序为基础可以增强正当性，有效消解这种不利因素。
行政诉讼中法院的证据活动并非履行举证责任。裁判结果与法院利益无涉，而由当事人承担，正是为了平衡行政活动以及诉讼中公权力与私权利的利益关系。过度介入行政争议的实体问题会严重削弱法院的中立性，使得诉讼不可预期，影响其裁判的公正性。
法院的权威来源于司法权的谦抑，而非主动。如果只着眼于个案公正，而放任法院侵入原告的处分权，或者取代被告的行政权，那么，在法院以同样的方式侵犯当事人权利的时候，就失去了对其谴责的理由。如果这样，个案固然无法公正，司法公正的整体也受到动摇。在这一点上，美国《国家劳动关系法案》的规定可资借鉴：“法院不应考虑任何未在（行政）委员会、它的成员、职员或机构前提出的任何反对，除非没有提出这种反对是由于可以原谅的特殊情况”[6]。以此衡量，法院对待商标争议举证责任，应恪守“以法律审为原则，以事实审为例外”。
参考文献
[1]北京市第一中级人民法院行政判决书（2011）一中知行初字第1043号，北京市高级人民法院行政判决书（2011）高行终字第1151号。
[2]［美］Hohn·W·Strong主编：《麦考密克论证据》（第5版），中国政法大学出版社2004年版，第650页。
[3]最高人民法院行政判决书（2013）行提字第24号，http://ipr.court.gov.cn/zgrmfy/sbq/201403/t20140320_566393.html，最后访问日期：2014年10月20日。
[4]《商标评审规则》（2014）第四章的“证据规则”内容详尽而严密，为商标争议当事人提供了充分行使权利的法律环境。
[5]李海炅：《司法与行政的界限——以路华与吉利“陆虎”商标案为例》，载《浙江工商大学学报》2011年第5期。
[6]NLRA(1935),Sec.10.[§160.]（e）…No objection that has not been
urged before the Board, its member,agent,or agency,shall be considered by the court,unless the failure or neglect to urge such objection shall be excused because of extraordinary circumstances.See http://www.nlrb.gov/resources/national
-labor-relations-act,2014-10-20.
来源：《知识产权》2015年第3期
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