摘要：在商标注册和使用中，诚实信用原则的本质在于商标权利人、相关权益人以及包括消费者在内的社会公众三方主体的利益平衡。利益平衡原则是民事主体在商标注册和使用过程中是否符合诚实信用的检验标准。在商标司法实践中，诚实信用既是司法适用的基本原则，也是解决纠纷的具体规则。就前者而言，一方面，商标民事司法实践应当以诚实信用原则为基本理念，通过司法裁判宣示维护公平竞争、反对一切不正当行为、追求公平正义的价值，在全社会营造诚实守信的良好氛围。另一方面，诚实信用原则也可以帮助法官准确理解具体法律规范的含义，衡平法律规范司法适用的效果。就后者而言，诚实信用可以在不保护不应保护的商标、权利不得滥用以及对权利懈怠者的保护进行限制等方面填补商标法的规范漏洞。
近年来，恶意抢注他人商标现象比较突出，为有效遏制抢注他人商标的不诚信行为，《商标法》修改草案二次审议稿曾将“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”补充作为原《商标法》第九条第二款的规定。在全国人大常委会第三次审议过程中，有人提出，原《商标法》是关于商标注册的规定，而诚实信用是商标注册和使用都应当遵循的重要原则，放在第九条不够恰当。于是，新《商标法》将其提前到第七条第一款规定。由此，无论是商标申请，还是商标使用，均应当遵循诚实信用原则，即自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定[1]。
一、诚实信用原则在商标法中的本质为利益平衡
诚实信用原则是对市民社会中朴素道德观念法律化的结果，其探求的是民事主体的主观心理状态，“它要求所有社会经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。”[2]因此，有学者认为：“该原则是抽象的、概括的，没有色彩、无色透明。它所包含的范围太广，比其他的一般条款为大。申言之，该原则是‘未形成的法规’，是白纸规定，是给法官的空白委任状。”[3]但法律适用讲求的是确定性、可预期性，作为新《商标法》规定的商标申请和使用的基本原则，司法实践应当最大限度的为其寻求相对确定的量化标准和评价方式，从而使诚实信用原则获得相应的适用机制，在实践中具有可操作性。笔者认为，作为我国民法的基本原则，甚至是“帝王条款”，诚实信用原则在不同的民事活动中应具有不同的体现，在商标注册和使用中，诚实信用原则具体可以体现为商标权利人、相关权益人以及包括消费者在内的社会公众三方主体的利益平衡。利益平衡原则是民事主体在商标注册和使用过程中是否符合诚实信用的检验标准。“把诚实信用原则当作社会理想和交易道德基础都过于抽象，适用困难；把诚实信用原则的本质定位在当事人利益平衡，较为具体，便于适用。然而这种利益平衡如果仅限于当事人双方，尚嫌不足，社会一般公共利益也应考虑在内。”[4]具体而言，如果商标注册和使用行为，会损害在先权益人或者相关消费者等社会公众的利益，该行为可以认定为有违诚实信用；否则即使民事主体主观上确实存在抢注他人商标的故意，但如果不会损Practice业界实务害在先权益人或相关消费者等社会公众的利益，该行为也不应被禁止。
利益平衡原则可以使不确定的诚实信用最大限度的确定化，防止诚实信用原则的适用范围出现“泛道德化”。毕竟商标法中的“诚实信用”体现的是市场经济环境下的商业伦理，有别于一般意义上的是非善恶，我们应当在利益平衡的原则下去判断和衡量某种行为是否有违诚信。“恶意抢注的说法只是一个笼统的标签，尽管言说者很可能在谴责抢注时常常热血沸腾和慷慨激昂，但笼统模糊地讲恶意抢注是不行的，必须与相关法律规定及其精神结合起来，进行实事求是地梳理、分类和认定。如果简单地受恶意抢注说法的摆布，很可能会流于情绪化，不适当地拓展恶意抢注的范围。”[5]例如，注册人抢注尚未进入中国市场的外国商标，或者垂涎他人注册商标的知名度而在非关联商品上抢注他人尚未达到驰名程度的注册商标，即使这种行为在一般的伦理意义上是非道德的，但由于商标权具有地域性，且除驰名商标外，商标权的效力范围仅限于禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，由于国外的商标权人在国内不享有商标权，或者抢注人在非类似商品上注册的商标不属于在先商标权人的权利范围，上述行为并不会损害相关权利人的利益，也不会导致消费者的混淆误认，不会损害相关社会公众的利益，因此，抢注人的注册行为尽管存在搭便车的故意，但并不违反商标法中的诚实信用原则，只能说抢注人具有较强的商标意识。
二、作为法律原则的诚实信用是司法实践的基本遵循
诚实信用原则在商标民事司法实践中首先是一种法律原则，是商标民事司法实践的基本遵循，是处理商标民事纠纷的基本理念和价值导向。
一方面，商标民事司法实践应当以诚实信用原则为基本理念，通过司法裁判宣示维护公平竞争、反对一切不正当行为、追求公平正义的价值，在全社会营造诚实守信的良好氛围。这就要求我们在选择裁判标准、确定裁判尺度时不应仅考虑经济效率、合同自由，还要最大限度地维护守信者的利益，给失信者应有的惩罚。例如，对于商标重复转让、重复授权纠纷的处理，由于此类纠纷产生的根源在于商标权人违反合同约定的不诚信行为。因此，此类案件的裁判应当选取对商标权人最不利的裁判方式，从而最大限度地发挥司法对诚实信用的引导作用，让商标权人真正感受到因其不诚信而导致的不利后果或者惩戒。在此种意义上，国外的“效率违约”理论所主张的尊重商标权人的意思自治等理念在我国尚缺乏制度土壤，在类似纠纷的审理中不应引入和适用。
另一方面，诚实信用原则可以帮助法官准确理解具体法律规范的含义，衡平法律规范司法适用的效果。“现代法律实践中，诚实信用条款的外延往往是不确定的，被视为‘帝王条款’，具有最高条款的地位，司法者可以依据它所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，因此，它实际成为对司法者的授权条款，是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。”[6]新《商标法》虽然对于商标使用、侵权判断、责任承担等均作了较为详尽的规定，但由于无论是商标权的效力范围，还是商标侵权判断中混淆误认的认定，以及相互冲突权利的化解，都充满了不确定性，都需要法官结合具体案情进行综合裁量。而裁量并不是随意、没有依据的，必须以诚实信用等原则作为基本的价值导向和理念，借助诚实信用等基本原则理解法律规范的含义，衡平法律适用的效果。例如，在涉商标的权利冲突中，尽管根据新《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但在相关的民事侵权纠纷中，司法实践并不是简单地依据保护在先权利原则判令在后商标停止侵权，而是综合考虑诚实信用、维护公平竞争等原则进行裁判。虽然在后商标申请时系侵害他人的在先权利，但如果商标权人主观上并无恶意，且经过长期使用取得了较高的知名度，而在先权利人怠于行使权利，此时可以不判令停止侵权，而是选择权利共存的方式处理。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号，2010年4月20日发布）（以下简称“《关于审理商标授权确权案件的意见》”）第一条即规定：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和未定的市场秩序。”
三、作为规则的诚实信用可以填补商标法的规范漏洞
“与商标有关的社会关系涉及面广，利益关系复杂，而且随着科技发展和经营方式的变化，新问题层出不穷，因此，法律存在漏洞是不足为奇的，甚至是不可避免的，绝对完备的法律是没有的。”[7]在商标法的法律规定存在漏洞时，法官不得拒绝裁判，诚实信用原则可以作为司法裁判的法律依据。具体而言，诚实信用原则可以但不限于在以下几个方面得到适用：
1、不保护不应保护的注册商标。新《商标法》四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”该法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”上述两条规定通常称为违反商标注册绝对事由和相对事由的商标。对于此类商标，商标法仅规定了行政无效程序，但却没有规定在被确认无效前上述授权存在瑕疵商标的权利效力以及民事保护问题，此类商标的权利人能否提起民事侵权诉讼？在诉讼中，被告抗辩原告的商标应属无效但拒绝提起无效宣告程序的，应当如何处理？对此，笔者认为，人民法院可以依据诚实信用原则对相关商标权利人不给予民事保护或不给予相应的民事保护。对于违反绝对事由的注册商标，由于此类标志不得作为商标注册和使用，自然也不应给予民事保护，人民法院可以直接驳回此类商标权利人的诉讼请求。对于违反相对事由的注册商标，例如抢注他人在先使用的注册商标，虽然此类商标的注册存在瑕疵，但在相关权益人未提起无效宣告程序的情况下，此类商标并非不能获得保护，但保护范围受到限制。如果此类商标权人起诉的侵权人系在先权益人以外的假冒产品制造者，出于维护市场秩序和保护相关消费者的需要，人民法院可以判令侵权人停止侵权，但由于此类商标原本不可获得授权，法院可以不支持此类商标权人的赔偿损失请求。如果此类商标权人起诉的对象是在先权利人，人民法院可以判令驳回其诉讼请求。
2、权利不得滥用。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。在再审申请人深圳歌力思服饰股份有限公司、再审申请人王碎永及一审被告杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷再审案件1中，最高人民法院即认为：“深圳歌力思服饰股份有限公司地处广东省深圳市，王碎永曾长期在广东省广州市经营皮具商行，作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对在先使用的‘歌力思’字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册与深圳歌力思服饰股份有限公司在先使用的企业字号以及在先于服装商品上注册的‘歌力思’商标的文字构成完全相同的商标，其行为难谓正当。据此，王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。”
此外，权利人应当善意、谨慎地行使其诉讼权利，不得借行为保全、诉讼保全等之名行打击、诋毁竞争对手之实，否则人民法院可以认定其构成权利滥用，进而判令其承担相应的损害赔偿责任。
3、对权利懈怠者的保护应受到限制。诚实信用原则要求商标权人对于侵权行为应当积极地主张权利，防止侵权损害后果的不适当扩大，否则对于扩大部分的损失权利人不得主张赔偿。民事诉讼时效制度即是不保护权利懈怠者的极端体现，即如果权利人明知或应知自己的权益受到损害，在两年内不提起诉讼，在对方当事人提出抗辩的情况下，权利人的权益便无法得到法律支持。但是如果权利人已经知道自己的权益受到损害，但其并没有及时制止，而是等到两年诉讼时效行将届满前提起诉讼，由此导致损失扩大或者对方当事人证据灭失的，权利人也应承担相应的责任。一方面，对于持续性侵权行为，如果权利人在发现侵权行为后，故意不主动通知对方停止侵权或故意不提起诉讼，而是放任侵权行为的发生、发展甚至壮大，在诉讼时效届满前又向法院起诉的，笔者认为此种情况下，权利人的懈怠导致侵权人产生了自己的行为不侵权或权利人不予追究的错误认识，导致持续进行投入，对于权利人此种“放长线掉大鱼”的不诚信行为，法院应当在一定程度上给予惩罚，即对于因权利人懈怠提起诉讼而导致的损害扩大部分，可以不予支持。另一方面，在一些涉及销售商的商标侵权案件中，由于被控侵权的销售商大多为个体工商户等个体经营者，并没有建立相对完善的财务账册、合同、收据等档案制度，很多证明被控侵权商品合法来源的发票、收据往往并不会保存很长时间。如果权利人在发现侵权行为后并不及时起诉，导致被控销售商证据灭失的，法院经查实权利人存在故意的，可以不支持其诉请，或在损害赔偿承担方面适当减轻侵权人的民事责任。
四、结语
诚实信用原则的引入是此次《商标法》修改的一大亮点，就商标司法审判而言，诚实信用不仅是司法适用的基本原则，也可以作为解决具体纠纷的法律规则，具有丰富的制度内涵。随着新《商标法》的不断实施，诚实信用原则在商标审判实践中的应当如何发挥其应有的功能和作用，无疑是今后司法实践需要思考和面对的课题。本文对诚实信用原则的商标法本质及司法适用的思考仅仅是抛砖引玉，期待同行及学者能够对此作出更多的创新和探索，为诚实信用原则的司法适用提供更多的案例素材和理论支持，在全社会营造诚实守信的商标注册和使用环境！
参考文献
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[2]赵万一.民法的伦理分析[M].北京：法律出版社，2012：155.
[3]蔡章麟.债权契约与诚实信用原则[M]//刁荣华.中国法学论文集.中国台湾:汉林出版社,1976:416.转引自赵万一.民法的伦理分析[M].北京：法律出版社,2012:146.
[4]史尚宽.债法总论[M].中国台湾：荣泰印书馆,1978:319.
[5]孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].北京:中国法制出版社,2012:210.
[6]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002:58.
[7]张玉敏.诚实信用原则之于商标法[M].知识产权,2012(7):42.
来源：《电子知识产权》2015年第1期
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