摘要：当前我国知识产权司法保护采取“加强保护、分门别类、宽严适度”的基本政策，其核心是“加强保护”。这一政策背景对商标侵权损害赔偿提出了“全面赔偿”、“惩戒侵权”和“预防侵权”三方面的目的性要求，为此必须强化过错与商标侵权损害赔偿的关系：过错不仅是商标侵权损害赔偿责任构成的要件，而且过错程度还是确定商标侵权损害赔偿数额时的重要考量因素。从法律实践来看，我国一定程度上在确定商标侵权损害赔偿数额时参考了侵权人的过错程度，但仍需要从法律上予以具体化，以确保立法目的的实现。
为贯彻实施《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）所提出的“发挥司法保护知识产权的主导作用”的要求，最高人民法院于2009年颁布了《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（以下简称《意见》），将“加强保护、分门别类、宽严适度”确立为当前我国知识产权司法保护的基本政策。[1]在这一基本政策的指引下，司法机关必须要通过知识产权侵权案件的审理，让侵权人承担损害赔偿等法律责任，以弥补权利人所受的损害，惩戒违法侵权人，预防知识产权侵权行为的发生，达到保护知识产权的目的。商标权的司法保护同样需要强化商标侵权损害赔偿的作用，而过错与商标侵权赔偿的关系则是其中必须予以回答的问题。商标权侵权赔偿责任的构成是否以过错为规则事由？商标权侵权赔偿具体数额的确定是否将侵权人的过错程度考虑其中？对这些问题的回答不仅关系到商标侵权的构成要件，而且对商标侵权损害赔偿制度的功能目标的实现以及国家知识产权战略的实施成效也有着至关重要的影响。基于此，我们以当前我国知识产权司法保护政策为背景，就过错与商标侵权损害赔偿的关系作一探讨。
一、商标侵权损害赔偿责任构成应以过错为要件
从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。[2]因此，商标侵权责任归责原则指的就是商标侵权损害赔偿的归责原则。就侵权行为的归责原则，我国《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由此可知，只有在法律有明确规定的情况下，侵权人才承担无过错责任，否则，只有在侵权人有过错的情况下方承担责任，即我国侵权责任法对一般侵权损害赔偿责任采取过错责任原则。那么，商标侵权损害赔偿责任的构成是否也是以过错为要件呢？商标法并没有作出直接明确规定，所列举的有些具体侵犯商标权行为的成立也没有明确的过错要求，但《侵权责任法》第2条是将侵犯商标权作为一般侵权行为来处理的，即过错责任。立法规定的冲突导致法律适用的困惑。那么，商标侵权行为的归责原则，也即商标侵权损害赔偿责任的归责原则是否以过错为条件呢？此问题必须给予明确的回答，因为其答案的不同直接影响到能否实现商标法有效惩戒商标侵权行为人、保护商标权人权利以及预防商标侵权行为发生的立法目的，关系到当前以“强化保护”为核心内容的知识产权司法保护政策的落实。我们认为，虽然立法没有明确过错作为商标侵权责任及损害赔偿责任的构成要件，但是从私人利益与社会公共利益的平衡需要、域外立法规定的借鉴以及商标权侵权行为的危害性程度等角度来看，商标侵权赔偿责任应采用过错责任的归责原则。
（一）私人利益与社会公共利益的平衡需要采用过错责任
知识产权制度是对知识财产利益的分配和调整在个人与社会公众之间平衡的工具。就商标权而言，法律赋予商标权人在核准注册的商标和核定使用的商品范围内享有专有权，在核定的商品或服务类别上对该商标标识取得了一定的垄断权。但这种垄断是以商标权人之外的人不得利用为代价的，或者说是以公共利益牺牲为条件的。法律作出此种利益安排的缘由，乃是以激励商标权人等知识产权人进一步创新从而整体上促进社会进步发展为目的的，是利益平衡的结果。但是，如果对于商标权的侵权损害赔偿责任构成以无过错为要件，则必然导致立法天平向商标权人的私人利益进一步倾斜。在他人没有过错而侵入商标权人的专有范围时也会承担侵权责任，这不仅会使那些主观上没有过错的行为人承担向商标权人支付数额不菲的赔偿责任，而且也将致使公共利益空间受到不合理挤压，从而过度地限制了人的行为自由。而对商标权人而言，借助无过错责任原则所构筑的有利地位，其在实践中也极易产生为追求不当利益而滥用损害赔偿请求权的行为，此种不良倾向在获得了跨类保护的驰名商标权人身上更为明显。因此，立法应选择过错责任原则，商标侵权人仅为自己的过错给商标权人造成的损害承担赔偿责任，这不仅能弥补权利人所受的损害，还因损害赔偿责任这一不利后果的承担可以达到预防侵权行为发生的效果，且有防止无过错的侵权人承担非因自己过错产生过重的法律责任的功能，较好地平衡了商标权人的权利保护与社会公众的行为自由之间的利益关系，实现了法律的公平正义。所以，商标侵权损害赔偿责任，“采用过错责任原则是最公平合理、最符合社会整体利益、最有利于社会发展要求”。[3]当然，对商标权人行使商标专有权之妨碍，权利人请求不法行为人排除妨碍则不宜以不法妨碍人的过错为条件，这是因为任何人均负有不得侵害他人包括商标权在内的知识产权行使的消极不作为义务，即知识产权请求权的行使，不以不法妨碍之人的过错为要件。
（二）借鉴域外立法的经验需要选择过错责任
在比较法上，商标侵权损害赔偿责任的构成设计中，多数国家立法和相关国际公约也采用了过错归责原则。首先，根据《TRIPS协定》第45条第1款规定，“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”侵权者因过错侵犯商标权等知识产权造成损害时方承担损害赔偿责任。其次，一些大陆法系国家立法也规定了商标侵权损害赔偿的责任承担以侵权人的过错为要件。例如，在法国，1857年法国《商标法》规定，“保护商标权与保护其他财产权出于同一原则”，即过错责任原则。[4]而德国《商标法》第14条也规定，商标权人在商标侵权人有过错时，包括故意和过失，除有权要求停止侵权外，还有权进一步要求损害赔偿。第三，英美法系国家也选择了商标侵权损害赔偿的过错责任原则。例如，根据美国《商标法》第3条的规定，侵权人的“明知”，即其行为的目的是为了引起混淆、误解或欺骗，是承担赔偿责任的必要条件，对于其他侵权行为，行为人只承担停止侵害的民事责任。[5]通过比较可知，不管是相关国际公约，还是两大法系国家，均坚持了商标侵权损害赔偿为过错责任的立法态度。随着我国对外知识产权交易愈来愈频繁，商标侵权行为的发生将成为较为普遍的现象，在判定侵权人是否承担损害赔偿责任时，如果域外立法均提出了过错的要求，而我国如选择不以过错为要件，将使我国立法在商标权保护上处于不利地位。所以，为更好地维护我国当事人在国际经济贸易中的利益，平衡商标权保护中的利益关系，商标权侵权损害赔偿也应采用过错归责原则。
（三）商标权侵权行为的危害性程度决定了过错责任的采用
过错责任原则侧重于对侵权行为的制裁，无过错责任原则强调的则是对受害人之不幸损害的合理分配。由于无过错责任原则重对受害者之损害填补而不是以对侵权人的责任界定与行为惩戒为目的，且这一原则不是以行为人的过错而是以过错之外的因素为归责事由，因而采用无过错原则极易导致对人的行为自由的不当限制，对其适用范围因此也就需要有严格的限制。一般来说，无过错原则主要适用于那些因工业生产所导致的具有高度危险性的领域，通常需以法律的规定为准。如我国《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由于知识产权不同于传统民事权利的特殊性以及各种具体类型知识产权的个性特征，大多数国家对知识产权这种非物质财产权的保护选择单独立法形式，且对知识产权侵权行为有相对特殊的规定。但是另类处理并不意味着侵权归责的不同，只是因客体的非物质性使其侵权行为的表现具有复杂性、多样性、责任形式上特殊性等个性化表现，如在赔偿数额的确定上有法定赔偿这一形式，但与一般民事侵权行为并没有本质差异。从商标侵权的后果来看，商标侵权行为造成的损害是切断商标权人的商标与其所提供的商品或服务的联系，这将会造成消费者混淆侵权人所提供的商品或服务与商标权人所提供的商品或服务，最严重者可能是导致商标权人商标的淡化，致使商标价值降低，但结果也可能是因为侵权人未经商标权人许可对其商标的使用而提升该商标的知名度，或者是因构成商标使用避免被撤销的命运。虽然侵害的对象和结果与民事一般侵权行为不同，但性质上都是造成他人财产的损害行为，并不属于高度危险性的行为类型。所以，商标侵权并不属于无过错原则的适用领域。我国《侵权责任法》第2条第1款将商标权作为该法保护的民事权益客体，并将其作为一般侵权行为的处理肯定了这一点。综上所述，商标侵权损害赔偿采用过错责任是有理论的正当性与比较法支撑的，并在我国现行商标立法中有所明确。我国《商标法》第57条“（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”直接规定了故意为责任的构成要件。实际上，其他项所谓的“未经许可”的那些对商标权人商标的使用行为，从客观上表明侵权人主观上是为逐利而主动而为的行为，均有过错的成分。从《商标法》第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定来看，法律在此采取的是推定过错，本质上仍属于过错责任。所以，我国商标法选择了过错为商标侵权损害赔偿的构成条件。这样既有利于保护商标权人商标权的享有，也有利于根据不同商标侵权行为做出不同的处理，从而为贯彻知识产权司法保护基本政策提供了有力支撑。
二、过错程度应为确定商标侵权损害赔偿数额的考量因素
近代侵权法以“填补损害”为其主要功能目的，责任承担方式即以损害赔偿为主，并且以金钱赔偿为损害赔偿的常态。但对于损害赔偿的适用，有学者曾明确指出，“没有必要考虑根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。”[6]即是说，基于“填补损害”的目的，侵权损害赔偿的数额与当事人过错程度无关。弥补权利人的损害是商标侵权制度的首要目的，那么，商标侵权损害赔偿数额的确定是否也不考虑侵权人的过错程度呢？我们认为，基于“加强保护”并“分门别类”的知识产权司法保护基本政策的需要，以及对现代侵权法的发展趋势和商标侵权损害赔偿的功能等诸因素的考量，过错程度应为确定商标侵权损害赔偿数额的衡量因素。
（一）考量过错程度是贯彻知识产权司法保护基本政策的必然要求
针对知识产权损害赔偿，《意见》特别指出，“要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”可见，“全面赔偿”、“惩戒侵权”和“预防侵权”实际构成了贯彻“加强保护”基本司法政策的具体要求。
根据“同质补偿”的原则和“全面赔偿”的要求，赔偿数额应当足以弥补权利人的损害，使权利人恢复到权利被侵害之前的状态。一般来说，在商标侵权中，权利人损失的大小是与侵权人的过错程度有一定关联的。如行为人是故意侵权，“故意”所蕴含的主动追求侵权结果发生的心理会促使侵权人采取更为恶劣的手段去实施侵权行为，则无论是对被侵商标权人造成的损失，还是自己获利，一般情况下都将会更大程度上超过过失侵权。如果行为人是过失侵权，由于其主观上没有主动追求侵权结果发生的心理，且也不会采取积极措施为侵权行为，一般来说给被侵权人造成的损失较小或者可以忽略不计。因此，过错程度不同给权利人造成的损害也不同。由于商标侵权造成损害的隐蔽性与实际损害结果发生的滞后性，故意商标侵权对商标权人造成的损害不仅有当前的市场销售份额和利润的降低，还有可能导致该商标市场价值的减损甚至彻底丧失，而过失侵权一般来说不会发生这么严重的损害后果。故此，根据“填补损害”的损害赔偿原则，过错程度较深的侵权对商标权人损害赔偿数额应高于过错程度轻的，这样才能更好地保护权利人的商标权。
此外，过错程度不同的侵权行为对商标权人的权利安全和社会经济秩序的危害也是不同的，法律在规定惩戒措施时，也需要针对不同程度的过错侵权行为采取不同强度的惩戒措施，如对故意所为的商标侵权行为，可以采取惩罚性赔偿以示对其行为的严厉惩戒，而对过失一类的过错程度相对轻的商标侵权行为，则采用补偿性赔偿。最后，预防商标侵权行为的发生是权利保护的最得力措施，那么，侵权人因过错程度不同承担不同标准的损害赔偿数额，特别是对过错程度较重的侵权行为施加惩罚性的或者较高的赔偿数额，通过这一不利后果的承受，必然能够有效遏制商标侵权行为，特别是主观恶性严重的侵权行为的发生。所以，在判定商标侵权赔偿数额时引入对侵权人过错程度的考量，既有利于对不同侵权人区别对待，又给予了权利人充分保护，更能促进当前知识产权司法保护基本政策的落实。
（二）考量过错程度是充分发挥商标侵权损害赔偿功能的必要条件
依据侵权损害赔偿责任法的一般原理，商标侵权损害赔偿制度具有弥补权利人损害、惩戒侵权人和预防侵权行为发生的功能，而这些功能的充分发挥与侵权人的过错程度具有紧密的联系。
首先，具体商标侵权损害赔偿责任的成立与侵权人的过错程度相关。民法理论上一般将过错分为故意与过失，从法律的规定来看，某些商标侵权赔偿责任的成立需要特定的过错程度。例如，我国《商标法》第57条所规定的“（五）项未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，立法明确要求侵权人必须是故意方能构成商标侵权损害赔偿责任，但该条“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”所规定的行为并未要求侵权人主观上必须故意，但从法律解释的角度来看，侵权人所为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”可能是故意，也可能是过失，但主观上必然存在过错，这是因为任何人均承担有不侵犯他人注册商标专有权的不作为义务，该义务的违反显然是出于主观上的过错。
其次，“填补损害”功能的发挥与过错程度相关。民事补偿的基本原则是“填补损害”，商标侵权损害赔偿同样应遵循该原则。由于商标权客体的非物质性，以及我国商标权良好交易机制的缺失，商标侵权对商标权人造成的损失极难估量。为此，我国《商标法》第63条规定，依次以权利人的损失、侵权人的获利、许可费的倍数、法定赔偿来确定赔偿数额。许可费的倍数与法定赔偿相对于权利人的损失和侵权人的获利而言容易计算，是补充性的赔偿数额计算方式，司法适用中法官享有较大的自由裁量空间。法律对法官的这种自由裁量权的限制，除了规定赔偿数额的最高限和最低限之外，还要求法官在确定法定赔偿具体数额的司法实践中，考虑侵权行为的性质和情节等因素，尽力能够有效地弥补权利人的损失，使全部损害获得赔偿。一般而言，侵权行为的性质和情节由侵权人的过错程度所决定，故意则性质和情节相对恶劣，过失相对较轻，且决定了侵权人在侵权时所采用的手段和措施，与权利人的实际损失密切相关，直接决定了损害赔偿数额的计算，关系着商标侵权损害赔偿之填补损害功能的发挥。
再次，侵权人行为的应受惩戒水平与其过错程度相关。按照侵权人承担的赔偿数额是否高于权利人所受损失数额，损害赔偿分为惩罚性赔偿与补偿性赔偿。与补偿性赔偿侧重于补偿功能不同，惩罚性赔偿更强调损害赔偿的惩罚功能与预防功能。由于惩罚性赔偿与民法坚守的任何人不得惩罚他人的平等理念相冲突，故从法律实践来看，其适用范围是有严格限制的。一般来说，惩罚性赔偿适用于加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时的场合。[7]在商标侵权赔偿领域，根据“分门别类”政策要求，当商标侵权人过错程度比较严重时，也需要施以惩罚性赔偿。例如，根据我国《商标法》第63条的规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。这样，通过惩罚性赔偿的使用，不仅用来弥补权利人的损失，还能对侵权人的恶意侵权行为进行较为严重的惩戒，让其承担超过填补权利人受害数额的赔偿责任，以预防未来侵权行为的发生。这也同时意味着，当过错程度不是非常严重，只是一般过失时，则采用补偿性赔偿，用以弥补权利人的损失即可。由此可见，过错程度不同决定了补偿性赔偿与惩罚性赔偿的选择适用，赔偿数额的不同使侵权人受到不同程度的惩罚。当然，不管是哪种类型的赔偿，其目的均在于使权利人的损失得到补偿，并通过支付一定数额的赔偿金使侵权人承受惩罚，从而预防侵权人再为同样的行为或者遏制其他人从事商标侵权行为。
三、过错程度影响我国商标侵权损害赔偿数额的法律实践
如上所述，过错程度应成为衡量商标侵权损害赔偿数额的因素，这不仅在理论上是合理的，在司法实践中也是被确认的。《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第6条、《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第19条等规定了应根据被告的过错程度等因素综合确定赔偿数额。2009年最高人民法院出台的《意见》第5条也提出了“加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任”。
在总结司法实践的基础上，2013年我国《商标法》第三次修改时，在相关条款中就过错程度与损害赔偿数额之间的关系进行了明确。其第63条第1款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”第63条第3款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”从对“侵权行为的情节”、“情节严重”法律规定的解释来看，应包括侵权人的过错程度之因素，即确定商标侵权损害赔偿数额时引入了过错程度这一因素。当商标侵权人过错程度比较严重时，可以施以惩罚性赔偿，用来弥补权利人的损失；当过错程度不是非常严重时，则采用补偿性赔偿，用以弥补权利人的损失。过错程度不同决定了是适用补偿性赔偿还是惩罚性赔偿的选择，赔偿数额的不同又体现了对侵权人不同程度的惩罚。当然，由于立法规定的原则性，“一倍以上三倍以下”、“三百万元以下”等较大弹性的规定赋予了法官较大的自由裁量权，其有可能因适用不当而减损法律的确定性与权威性。在民法学上，过错有故意、过失之分，过失又分为轻过失、过失、重大过失等不同程度的区分，不同程度的过错也应受不同的道德责难。为了使侵权人具体承担的赔偿数额与其过错程度相适应，应在区分过错程度不同的基础上设计相应的赔偿数额，保证法官自由裁量的准确性。根据过错程度不同，规定不同的赔偿数额，一方面有利于保护商标权人的商标权，另一方面也体现了“分门别类、宽严适度”的政策思想。为此，我国立法应制定相对具体的可操作性的细则。因现行商标法刚做修订不便马上修改，可由最高人民法院或者省级高级人民法院出台相应的司法解释，设立具体化的标准，根据不同的过错程度设定较为具体的法定赔偿数额和惩罚性额度，以便更好地发挥损害赔偿的权利保护、惩戒与预防侵权的功能，贯彻“知识产权司法保护主导”的职能地位。
结语
在我国当前“加强保护、分门别类、宽严适度”这一知识产权司法保护基本政策的时代背景下，需要强调商标侵权损害赔偿构成中过错的地位，并根据侵权人过错程度的不同确定对应的法定赔偿与惩罚性赔偿的数额标准，以提升商标侵权损害赔偿司法判决的公正性与公信力，为商标权人提供更好的司法保护，更有力地推动“国家商标战略”的实施和“国家知识产权战略”目标的实现。
参考文献
[1]奚晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策与理念》，载《知识产权》2012年第3期。
[2]姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期。
[3] 张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。
[4] 凌杰：《论法律全球化视野下知识产权侵权行为归责原则的完善》，载《前沿》2011年第18期。
[5] 苏泰：《知识产权侵权归责原则研究——兼论销售商侵犯知识产权的责任》，华东政法学院硕士学位论文2007年，第10页。
[6]［德］Vgl. H .- J.Mertens, Der Begriff des Vermågensschadens im B ügerlichen Recht,W. Kohlammer Verlag,1967，S.22.转引自叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3期。
[7] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。
来源：《知识产权》2015年第1期
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责任编辑：李梦蝶