摘要：2013年8月30日通过的《商标法》第三修正案，使我国的商标法律制度更加完善。该修正案规定的商标先用权，有利于保护商标在先使用人的合法利益，遏制日益严重的商标抢注现象。该项权利是我国商标法首次设定，因此就商标先用权所涉及到的理论与适用问题有必要进行研究。本文结合我国实际，借鉴其他国家保护未注册商标的成功经验，运用逻辑推演、比较分析与实证分析等方法对商标先用权的法律性质、理论基础、适用条件、利弊缺失等进行研究。
2014 年5 月1 日，我国《商标法》第三修正案正式施行。[1]该修正案对原《商标法》存在的诸多缺陷进行了修补和完善。[2]其中的亮点之一就是给未注册商标在先使用人授予了先用权（以下简称“商标先用权”）。[3]商标先用权是我国商标法发展史上的一个标志性成果，有利于保护商标在先使用人的合法权益。在《商标法》第三修正案通过以前，我国就有学者建议在商标法中增加商标先用权，以防止商标抢注人滥用商标权损害商标在先使用者的利益。[4]本文将就商标先用权所涉及到的理论与适用问题进行研究，使之在具体实践中能够产生更好的效果。
一、商标先用权定性分析
众所周知，商标制度自19 世纪诞生以来，[5]不同国家先后采用过三种商标确权原则，即：使用原则[6]、注册原则[7]与混合原则[8]
采用使用原则确认商标权制度，只有已经在经营活动中使用的商标，其商标权才能依法被确认。未曾使用的商标，不论是否注册，都不能成为商标法保护的对象。未曾使用商标的注册人，指控他人擅自使用其注册商标而侵犯其商标权的，被告方只需举证证明其商标在原告提出商标注册申请之前就在经营活动中使用，该被告使用商标的行为就是正当的，不必承担侵权责任。该被告甚至可以反过来主张其商标权，请求商标主管机关宣告原告的该注册商标无效。[9]
采用注册原则确认商标权制度，只有注册商标才能产生专用权，受法律保护，[10]商标能否注册与是否使用两者之间没有必然关联性。[11]我国现行《商标法》[12]就商标使用与商标权之间的关系作了三方面的规定。第一，以商标是否使用作为能否核准注册的标准。当两个或者两个以上的商标注册申请人在同种类商品或服务上，就相同或者近似的商标分别在同一天提出申请注册的，国家商标行政主管机关初步审定并公告已经使用的商标，驳回其他人的申请，不予公告。[13]
第二，商标使用先后作为能否核准注册的标准。当两个或者两个以上的商标注册申请人在同种类商品或服务上，就相同或者近似的商标分别在同一天提出申请注册的，国家商标行政主管机关初步审定并公告在先使用的商标，驳回其他人的申请，不予公告。[14]
第三，将商标使用作为维持注册商标的必要条件。《知识产权协定》第19 条规定，如果将使用作为维持注册商标有效性的条件，那么，在至少连续3 年没有使用后才可以撤销已有的注册，除非商标注册人提出正当理由说明存在着使用其商标的障碍。现在的WTO 成员制定的商标法几乎都有与此相类似的规定。[15]
除此之外，在先使用并具有一定影响的商标，可以作为请求撤销他人注册商标的法定事由，为商标在先使用人提供适当的保障。[16]
采用混合原则确认商标权制度，注册是商标权产生的必要条件，未注册商标只能产生普通法上的权利。商标使用是商标获得注册的前提条件，没有使用，甚至连使用意图都没有的商标，不能被核准注册。例如，在美国，已经使用的未注册商标可以在其使用地所属州获得普通法上的权利，由相应的州法保护，但不能获得联邦商标法保护。
商标获得联邦保护的必要条件是在商标主簿注册，因此，美国的现行商标制度就属于以混合原则为基础而制定的。[18]
除了上述三种商标确权制度之外，还有像德国等国家采用双重确权原则来确认商标权。具体表现为：商标权既可以通过注册确认，也可以通过使用确认。例如，德国1994 年《商标与其他标志保护法》第4 条规定：一件标志，不管是否使用，只要在德国专利局办理了注册，就能获得商标法的保护；同时，一件标志，不论是否注册，只要在商业活动中使用，同样能够获得商标法的保护。如果同种类的商品或者服务上，同时出现了相同或者相近商标的不同的注册者和使用者，则以在先使用者获得优先权和在先权。[19]
综上所述，在三种商标制度中，商标使用与注册都具有某种法律意义，彼此的差异也非常明显。在使用原则体系下，使用是产生商标权并受法律保护的唯一路径，注册只是一种权利公示方式，不影响商标权的产生与消灭。在注册原则体系下，商标能否注册并不必然依赖于商标的使用。因此，采用注册原则确认商标权的制度，很容易忽视在先使用但没有注册之商标使用人的正当利益，致使商标恶意抢注现象得以泛滥。自20 世纪90 年代以来的20 多年， 我国出现了非常严重的商标恶意抢注乱象。导致这种乱象频繁发生的主要原因就是片面强调商标是否注册之因素，忽视了商标使用的效能。
为了有效遏制商标恶意抢注乱象，我国商标法循序渐进地提升商标使用对商标保护所具有的影响力。1982 年制定的《商标法》，基于其历史局限性，只是保护注册商标，没有涉及在先使用商标以及商标在先使用人的正当利益。[20]1993 年第七届全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》第一修正案第27 条增加了“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，商标局可以依职权撤销，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会撤销。同年国务院修订的《商标法实施细则》第25 条明确界定“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，包括以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的情形。《商标实施条例》（1993 年版）第一次为商标在先使用人的利益给予了某种程度的关注，禁止他人恶意抢注“已为公众熟知的商标”，包括在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》第二修正案，在《商标法》第一修正案的基础上，将禁止恶意抢注的商标从“已为公众熟知的商标”扩大到“已经使用并具有一定影响的商标”[21]。令人遗憾的是，《商标法》第一修正案和第二修正案只是给被他人恶意抢注的商标在先使用人授予了对恶意抢注商标的撤销请求权，并没有给商标在先使用人授予商标先用权，以对抗商标恶意抢注人的侵权指控与豁免权。即使商标在先使用人所享有的单纯的撤销请求权，也没有惠及一切商标的在先使用人，而只是及于在先使用并具有一定影响的商标的使用人，其所涉商标范围过于狭窄。
第十二届全国人民代表大会常务委员会通过的《商标法》第三次修正案，吸收各方面的建议，在保持了商标在先使用人享有撤销请求权的基础上，给商标在先使用人增加了先用权，以对抗商标注册人（包括商标抢注人）对其提起的侵权指控，有望更好地解决商标抢注现象。商标先用权，是指在商标注册人提出商标注册申请日之前，其他人先于该商标注册人在同种类商品或者服务上使用与该注册商标相同或者相近似商标，并且在该注册商标被核准注册之后，可以不经该商标注册人许可，在其商标原有使用范围内继续使用该商标的权利。[22]根据第三修正案的规定，商标先用权并不适用于所有的商标在先使用人。
由上分析可知，商标先用权就是商标在先使用人对抗商标注册人商标侵权指控的消极权利，即抗辩权，并不是与商标权平行的权利。从商标制度设计的角度看，立法者设立商标先用权之技巧就是通过限制商标专用权以保护商标使用人正当利益，而不是给未注册商标使用人确立等同于商标权的专有权利。换言之，当商标注册人指控他人侵犯其商标专用权时，被告如果能够举证证明其早在原告（商标注册人）提出商标注册申请日之前先于商标注册人在该种类的商品或者服务上使用其商标，并且自己现在使用该商标的范围并没有超过在商标注册申请日之前的范围，那么，该被告不仅不需要承担侵权责任，而且还可以继续在原有范围内使用其商标。被告利用商标先用权可以对抗商标注册人的侵权指控。但是，商标先用权人不得授权他人在与该注册商标核定使用的商品或者服务上使用该商标，也不得向第三人转让该商标。不管是授权他人使用或者是向第三人转让该商标，其行为都构成对其注册商标专用权的侵犯，而且被许可人或者受让人使用该商标的行为，也视为侵犯其商标专用权。
二、商标先用权存在之理论基础
在知识产权领域，著作权、专利权和商标权被称为三大支柱，支撑着知识产权制度体系。[23]显然，知识产权学者将著作权、专利权和商标权同等对待。事实上，著作权、专利权和商标权三者虽然具有许多共性特征， 但彼此的差异也非常明显。专利权的保护对象发明创造是人类智慧的结晶，对人类社会发展进步具有重要的推动作用。[24]著作权的保护对象文学艺术作品是创作者思想的表达，对人类社会发展具有引领作用。[25]
商标权的保护对象商业标记是区别商品或者服务来源的符号，其中所凝结的人类智慧远不及发明创造与文学艺术作品。商业标记的重要功能就是区别商品或者服务的来源。[26]基于此，专利制度、著作权制度与商标制度在权利授权确权架构、权利体系设计、限制制度安排以及救济措施等方面都进行差异性规定。专利制度存在的法哲学基础是社会契约论、利益激励论或者无形财产论等。著作权制度存在的法哲学基础主要是洛克的劳动理论[27]和精神财产理论。[28]
商标制度存在的基础理论就是符号价值理论。[29]商标就是一种商业符号，其价值就在于这种商业符号在市场经营活动中使用，使之与特定的经营者产生连接关系。实践证明，商标与特定经营者之间的连接关系越紧密，商标具有的识别性就越显著，其知名度就越高。反之，商标所具有的价值就比较低。例如，国际知名商标“微软”或Microsoft、“苹果”或Apple、“三星”或Samsung等，分别与美国微软公司、苹果公司和韩国三星公司的关联度非常高，以致于当消费者在经营场所看见这些商标就马上想到与之相对应的特定经营者。然而，商标与特定经营者之间能否产生关联以及关联度的高低，与商标是否注册并没有必然关系。
换言之，即使是注册商标，如果没有在经营活动中使用或者虽然在经营活动中使用但与之相关联的商品或者服务质量平庸，该注册商标与特定经营者之间的关联性也是非常微弱的。但是，一件未注册商标，因长期在经营活动中使用且与之相关联的商品或服务质量优良，在消费者心目中留下了美好印象，该未注册商标与特定经营者之间的关联度就会极其紧密。例如，法国红葡萄酒商标“Lafitte”和“拉菲”，尽管2011 年才在中国提出商标注册申请，但是，因为该商标早在1234 年就开始在法国使用，一直持续至现在，并且由于使用该商标的红葡萄酒质量上乘，为世界各国（包括中国在内）的消费者所熟知，[29]该商标便与特定经营者———拉菲庄园（Chateau Lafitte）———产生了紧密联系。
由此可知，某商标是否与特定经营者产生紧密联系，彼此之间的关联度高低，与商标注册与否没有必然关系，而是与该商标是否使用以及与使用该商标的商品或服务质量好坏有极高的关联度。既然如此，为什么当今世界各个国家商标法都以注册制确认商标权为主兼采使用作为商标确权的补充之原则呢？[30]当今世界各国均采用以注册制确认商标权的主要原因有：（1）有利于商标权确认与公示；（2）有利于经营者进行商标查询；（3）有利于商标纠纷的解决；（4）有利于开展国际贸易。但是，以注册制作为商标确权的法定程序，并没有排除商标使用对商标权的作用。不也可以因使用而产生。[31]德国商标法给商标在先使用人规定了在先权。[32]美国国会在1946 年通过《兰哈姆商标法》之前，就制定商标法保护商标权的目的发表过专门报告。该报告指出，保护商标之目的就是为了保护公众免受欺骗，促进公平竞争，维护商业共同体的名誉和商誉。[33]
基于该目的，美国《兰哈姆商标法》第1052 条规定，申请在主簿注册的商标，如果与他人在美国在先使用且尚未放弃的商标或者商号相近似的商标，以致该商标使用在申请人的商品上易于造成混淆、误认或者欺骗的，不能注册。但是，如果两者在使用方式、使用地域、使用商品上的连续使用，不会造成混淆、误认或欺骗，这两件商标可以并存注册，或者商标在先使用者可以继续使用该商标。美国《兰哈姆商标法》的这一规定，实际上确认了在他人以与其商标相同或相近似的商标获得注册后，在先商标使用人拥有继续使用权。只不过需要注意的是，在先商标使用人使用其商标应当与注册人相区别，包括使用方式的区别和地域的分别，不致于导致公众对商品来源的混淆、误认与欺骗。
由此可知，商标先用权成立的理论依据就是先用理论与利益平衡理论。如上所述，商标的价值来源于商标在经营活动中使用，商标与特定经营者的关联度依赖于商标在经营活动中的使用。在先使用的商标虽然被他人抢注，但是，商标在先使用人已经与该商标发生了特定的联系，并且通过对该商标的使用已经使之负载了一定的甚至是良好的商誉与利益。该商标抢注者尽管依照法律程序获得了该商标的专用权，但不能剥夺商标在先使用人凝结在该商标上的商誉和利益，更不能从在先使用人那里仅我国商标法为未注册商标提供必要的保护，[34]而且其他国家或地区也为未注册商标提供了保护。例如，德国1994 年商标法第4 条关于“商标保护的产生”规定，商标保护可以因注册而产生，获得诸如损害赔偿之类的利益。我国《商标法》第三修正案增加商标先用权所依据的理论基础就是先用理论与利益平衡理论。
三、商标先用权对注册确权原则的补充价值
我国《商标法》规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。[35]经商标局核准注册的商标是注册商标，商标注册人对其注册商标享有注册商标专用权。[36]《商标法》这两项规定确立了我国商标确权实行注册原则，只有注册商标能够享有商标专用权。根据注册确权原则，申请注册的商标能否被核准注册与该商标是否已经使用没有必然联系：已经使用的商标申请注册的，如果不符合商标法规定的注册条件，不能被核准注册；没有使用的商标申请注册的，只要符合商标法规定的注册条件，同样能够被核准注册。被核准注册的商标，自公告之日起，享有商标专用权，受法律保护。另一方面，未注册商标不能享有专用权。因此，未注册商标能否得到法律保护，以及能够获得何种程度的保护，则要视具体情况而定。
为了平衡商标注册人与商标在先使用人之间的利益，妥善解决商标侵权纠纷，我国商标法将注册原则确立为基本原则，以在先使用作为补充。[37]根据我国《商标法》规定，只有注册商标能够享有专利权，获得商标法保护。已经使用的未注册商标，虽然也能够在某种程度上获得商标法、著作权法和反不正当竞争法的保护，但未注册商标所获得法律保护与注册商标获得的保护存在着明显差异。[38]为了凸显商标使用对商标识别功能的有效价值，平衡商标注册人与商标使用人之间的利益，弥补注册原则存在的缺陷，我国原《商标法》对未注册商标专门规定若干特殊保护措施：1.申请注册的商标（以申请日为标准）是复制、模仿或者翻译他人在中国未注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。[39该未注册的驰名商标使用人在该商标注册程序中未能阻止他人注册的，可以在该商标注册后采用注册商标无效宣告程序，请求国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告该注册商标无效。[40]
2.申请注册的商标（以申请日为标准）是抢注他人已经使用并具有一定影响的商标，[41]该商标在先使用人可以采用注册商标无效宣告程序，请求国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告该注册商标无效。[42]但是，如果被抢注的商标只是一件普通商标，尚未产生一定的影响，该商标在先使用人就无法对抗他人的抢注，只能眼睁睁地看着自己的劳动成果被他人抢占。
正是因为原商标法没有为已经使用但尚未获得一定影响的未注册商标提供适当的保护措施，也没有为已经使用的其他商业标志提供对抗商标抢注的措施，让某些投机钻营者恶意抢注他人已经使用但尚未产生一定影响的商标或者其他商业标志，达到为自己谋利并损害商标在先使用人利益的目的。针对这种愈演愈烈的商标抢注现象，《商标法》第三修正案规定了商标先用权，以补充注册确权原则之不足。
发生商标恶意抢注情形时，如果未注册商标使用人未能在《商标法》规定的期限内行使无效宣告请求权，那么，该抢注商标就成为不可辩驳的注册商标。最值得注意的是，如果商标抢注者反过来指控商标在先使用人侵犯其商标权，请求法院颁发停止侵害禁令，并要求商标在先使用人承担损害赔偿责任，未注册商标在先使用人就可以采用商标先用权以对抗之。[43]
由上分析可知，商标先用权是由具有一定影响的未注册商标在先使用人获得的侵权抗辩权，用以弥补先申请原则之缺陷，为未注册商标在先使用人的正当利益给予某种程度的保护，而对商标恶意抢注行为不具有阻却力。
四、商标先用权适用条件
《商标法》第三修正案规定商标先用权的主要目的是为了平衡商标在先使用人与商标抢注人之间的利益，减少商标在先使用人的损失。[44]根据新《商标法》第59 条规定，商标先用权的适用需要满足五个条件。
（一）适用对象：已经使用的商标根据商标基本理论，商标的价值来源于商标的使用，商标的识别功能也来源于商标的使用。不论商标是否注册，从来没有使用的商标或者连续多年没有使用的商标，其识别功能基本丧失，法律没有为其提供充分保护的必要。其直接表现就是商标注册人对他人提起的侵权诉讼中，在提起该诉讼前该受侵害的注册商标已经多年没有使用的，被告即使构成对该注册商标的侵害，也不必承担损害赔偿责任。[45]我国2013 年通过的《商标法》第三修正案特别增加了起诉前3 年没有使用的注册商标之注册人，不能获得侵权损害赔偿。[46]未曾使用的未注册商标或者已经停止使用的未注册商标不可能得到法律的保护。因此，我国新《商标法》第59 条第3 款明确规定，商标先用权的适用对象就是已经使用的商标。该商标可以是注册商标，也可以是未注册商标。
（二）先用时间：符合两个“先于”条件
不论是注册商标还是未注册商标，获得商标先用权的时间点：该商标在经营活动中首次使用的时间点，不仅要先于原告受侵害之注册商标的申请日（有优先权的，为优先权日），同时还必须早于原告受侵害之注册商标的第一次使用日。具而言之，在商标侵权案件中，被告采用先用权来对抗原告的侵权指控免于承担损害赔偿责任的，被告必须举证同时证明其商标使用的时间点，不仅在原告的商标注册申请日（有优先权的，为优先权日）,同时早于原告商标的第一次使用时间。被告商标使用的时间点，如果能够同时符合这两个“先于”条件，就能免于承担损害赔偿责任。换言之，被告主张先用权的商标的首次使用日早于原告商标的第一次使用日期，但晚于或者同于原告商标的申请日（有优先权的，为优先权日），被告先用权主张不能成立；或者被告主张先用权的商标的首次使用日期早于原告商标的申请日（有优先权的，为优先权日），但晚于或者同于原告商标的第一次使用日期，被告的先用权主张仍然不能成立。
如前所述，商标先用权成立的理论基础是先用理论和利益平衡理论。在被告主张先用权的商标并非绝对优先于原告商标的情形下，只能得出被告主张先用权的商标处于相对优先的地位甚至是劣势地位，不符合先用理论，当然就不能适用利益平衡理论来保护其利益。
（三）影响力：被告主张先用权的商标必须具有一定影响
在商标实务中，以相关公众对具体商标的知晓程度为标准，[47]可以将商标划分为三个层级：不为相关公众所知悉的商标、为相关公众所知悉的商标与为相关公众熟知的商标。具体实践中，如何认定某商标是否具有一定的影响，是否为公众所知悉，可以参考以下因素：
1.使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；2.该商标的持续使用时间；3.该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；4.该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；5.该商标享有的市场声誉；6.证明该商标已属驰名的其他事实，例如商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据等。[48]如果某商标在上述诸方面有一个或几个具有比较突出的绩效，则可以认定该商标具有一定的影响。但是，某商标即使在上述诸方面的表现都不突出，也不能否定其具有一定的影响。例如，某未注册商标遭到他人的恶意抢注之本身事实，就可以证明该未注册商标具有一定的影响，但善意的抢注除外。[49]换言之，在满足两个“先于”条件的前提下，商标注册人将他人在先使用的商标申请注册之事实本身就证明了该在先使用的商标具有了一定影响。不然的话，该商标注册申请人为什么要抢注该商标，于情于理难以解释。当然，特殊情况除外。
基于这种反向推理逻辑可知，新《商标法》第59 条第3 款规定的商标先用权，形式上将“尚不为公众所知悉”或者没有任何影响的商标排除在外，但是，在具体实践中，任何一件被恶意抢注的符合两个“先于”条件的商标实际上就是具有一定影响的商标，其在先使用人能够获得先用权，以对抗商标抢注人的侵权指控。
（四）免责范围：仅在原有范围内继续使用
根据先用理论与利益平衡原则，商标先用权只是商标在先使用人依据先用先得原则所获得一种侵权损害赔偿豁免权，使商标在先使用人的利益与商标注册人的利益得以平衡。如果让商标先用权的范围延及于原有使用范围之外，就是对商标注册人利益的损害，不符合利益平衡原则。基于这种理论，我国新《商标法》第59 条第3 款明确将商标先用权仅限于原有范围内。该项条件包含三个方面的含义：其一，在使用人所使用的商标已经符合上述三个条件的前提下，商标在先使用人能够举证证明在原告商标获准注册之后其使用没有超过原有范围，商标注册人就无权禁止其继续使用。其二，在使用人所使用的商标已经符合上述三个条件的前提下，商标在先使用人在原告商标获准注册之后其使用超过了原有范围，那么，该商标使用人应当对其超过原有范围的部分承担相应的法律责任。其三，使用人即使能够获得先用权对抗商标注册人的侵权指控，免于承担侵权责任，但是，在以后使用其商标时应当将其使用范围严格限制于原有范围，不能超越之。
（五）区别标识：避免造成商品或者服务来源的混淆
显然，在商标先用权抗辩成立的前提下，商标注册人和商标先用权人可以同时在相同种类的商品或者服务上使用相同或相近似的商标。虽然商标先用权人使用其注册商标的范围受到了严格的限制，但是，商标注册人仍然有权利在商标先用权人的原有市场范围内提供自己的商品或服务。在这个有限的市场上，如果商标先用权人在其经营的商品或服务上不附加适当的区别标志，极有可能造成消费者对商品或服务来源的混淆、误认和欺骗。美国商标法严禁出现这种状况。[50]我国新《商标法》第59 条第3 款但书规定“但可以要求附加区别标志”。我国新商标法的但书规定比较温和，但是，在具体案件中，商标注册人、商标行政管理机关或者法院可以根据具体情况采取相应的选择。对混淆性、误导性比较明显的商标，可以强制要求商标先用权人在其使用商标的商品或服务上附加区别标志；在不易造成混淆或误导的情况下，可以建议商标先用权人附加区别标志。在一件具体的商标侵权案件中，如果被告能够举证证明其使用未注册商标的行为满足了以上五个条件，那么，就可以采用先用权进行抗辩，以保护其合法利益。如果不能同时满足上述全部条件，则可以考虑其他对抗措施。被告即使不够以先用权对抗商标注册人的侵权指控，但是，该使用人今后在原有范围内使用该其商标时，应当满足商标注册人的要求，在其使用该商标的商品或者服务上附加适当的区别标识。[51]
五、商标先用权制度的缺憾
我国新《商标法》建立的商标先用权制度，具有划时代的意义，更具有非常巨大的作用，令人十分欣慰。但是，欣慰之余，也让我们看到了其中的遗憾。
尽管本文在上一部分分析了商标先用权几乎可以适用于任何一件被他人抢注的且符合两个“先于”条件的商标，但是，该条文本身却对被抢注商标附加了“有一定影响”的限制。在具体的商标侵权纠纷中，如果被控侵权人要想以商标先用权来对抗商标注册人的侵权指控，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张谁举证原则”，[52]该项限制很可能导致这样一种结果：被控侵权人为了证明其被抢注的商标具有一定影响，必须花费许多时间、精力和财力来搜寻证据，以证明其主张。否则，该被告就得要承担侵权责任。
事实上，新《商标法》第15 条第2 款给在先商标使用人授予了对抢注其在先使用的商标的异议权，第45 条给商标在先使用人授予了对抢注之注册商标的无效宣告请求权，让商标在先使用人获得了这样的权利，以对抗他人的恶意抢注，保护自己的合法利益。然而，《商标法》第三修正案却单单就商标先用权采取了区别性规定，将商标分成三六九等，导致商标法整体的非连贯性。如上分析，《商标法》第三修正案所作的这种分别并无实质价值。
《商标法》第三修正案的另一个遗憾就是没有针对诸如企业名称、商号、字号、楼盘名称等商业标志作明确规定。近几年来的实践已经表明，有许多自然人、法人或其他组织肆无忌惮地将这些商业标志抢注为商标的情形。尽管我国商标法不仅明确规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，[53]而且还规定“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，[54]但是，被抢注的这些商业标志是否能够依法享有合法的在先权利，尚无确定的答案。例如，“阿迪达斯”商标的俗称为“阿迪”，就是不享有合法权利的在先使用的商业标志。这样的商业标志一旦被抢注，被抢注者的合法利益仍然难以得到保护。[55]诸如此类的问题，应当引起关注。
由于新《商标法》施行不久，本文对商标先用权制度利弊之分析，只是结合以往发生的纠纷进行学术分析，结果究竟如何，需要用实践来进行检验。
【注释】：
[1]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2013 年8 月30 日通过，现予公布，自2014 年5 月1 日起施行。参见2013 年8 月30 日《中华人民共和国主席令》（第六号）。
[2]参见李顺德：《WTO 与我国的商标法律制度》，资料来源于：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=170。
[3]《商标法》第三修正案第45 条（新《商标法》第59 条）第3 款规定：“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专有权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识。”
[4]参见胡开忠主编：《商标法学教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第144 页。
[5]商标法律制度是伴随资本主义社会的形成而产生的，是商品经济发展到一定阶段的产物。最早将商标纳入法律保护的是1804 年法国颁布的《拿破仑法典》，将商标权与其他财产权一样对待。法国于1857 年颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是世界上第一部保护商标的成文法。参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996 年版，第4~5 页。
[6]使用原则是指商标权的归属取决于谁是首先使用人。转引自陆普舜主编：《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996年版，第10 页。
[7]注册原则是指按照商标注册申请人递交商标注册申请日期的先后来确定商标权的归属，而且只有注册商标才能产生商标权。参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996 年版，第11~12 页。
[8]混合原则是指商标权的取得采用使用与注册相结合的原则。采用这种原则的商标法规定，商标被核准注册后，在规定期限内，没有人对该注册商标提出指控，注册人便取得无可辩驳的商标权；有人指控该注册商标与其在先使用的商标相同或者相近似，要求撤销该注册商标的，经商标主管机关审查，认定该注册商标确实与控告者在先使用的商标相同或者相近似，而且使用的商品或者服务为同种类，就作出撤销该注册商标的决定。例如，《德国商标与其他标志保护法》第12 条规定。
[9]参见2007 年《新加坡商标法》第8 条。
[10]例如，《中华人民共和国商标法》第3 条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”
[11]德国1994 年《商标和其他标志保护法》第8 条规定了驳回商标注册申请的绝对理由，第9 条规定了驳回商标注册申请的相对理由。从绝对理由和相对理由两方面看，商标能否注册与该商标是否使用没有关系。参见《十二国商标法》，十二国商标法翻译组翻译，清华大学出版社2013 年版。
[12]2013 年8 月30 日修订，2014 年5 月1 日生效的《中华人民共和国商标法》。
[13]参见我国2001 年《商标法实施条例》第19 条的规定。
[14]同注[[13]。
[15]有的国家商标法规定的时间是3 年，例如我国；有的国家商标法规定的时间是5 年，例如《意大利商标法》就对此作了明确规定。参见《意大利商标法》第42 条第1 款的规定。
[16]参见现行《商标法》（经2001 年修改）第41 条第2 款的规定。但是，《商标法》第三修正案第9 条（新《商标法》第15 条第2款）和第29 条第4 款（新《商标法》第45 条）规定，只要是在先使用的未注册商标使用人享有对抢注商标的异议权和无效宣告请求权，最大限度地遏制恶意抢注他人在先使用的商标的行为。
[17]参见美国1946 年《兰哈姆商标法》第1051 条的规定：申请主簿注册的商标包括：1.已经使用的商标；2.有真诚意图使用的商标。
[18]参见德国1994 年《商标和其他标志保护法》，载《十二国商标法》，十二国商标法翻译组翻译，清华大学出版社2013 年版。
[19]1982 年《商标法》唯一提及到在先使用商标并获得的利益就是第18 条，在商标注册申请发生冲突时，初步审定并公告使用在先的商标。但该规定并不是保护商标在先使用人的权利。
[20]众所周知，“已经使用并具有一定影响的商标”所包含的范围大于“已为公众熟知的商标”的范围，参见现行《中华人民共和国商标法》第31 条的规定。
[21]参见胡开忠主编：《商标法学教程》，中国人民大学出版社2008 年版，第144 页。
[22]吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009 年版，第11 页。
[23]人类的发明创造是社会发展的巨大动力。自古以来，人类用自己的聪明才智，改造自然，创造世界，为社会的前进与发展开辟了广阔的道路。在由愚昧走向文明的漫长的历史进程中，人类正是靠发明创造实现着一个个美丽的梦想，由自然王国走向自由王国。转引自徐平文祥：《世界发明史话》，时事出版社1996 年版。
[24]2014 年5 月4 日，习近平总书记到北京大学考察，与著名哲学家汤一介教授交谈时说，推动中国改革发展，实现现代化，需要哲学精神指引，需要历史镜鉴启迪，需要文学力量推动。转引自《习近平青年节考察北大》，载《广州日报》2014 年5 月5 日第1版。
[25]彭学龙：《商标符号学分析》，法律出版社2007 年版。
[26]财产权理论，就是洛克的财产权理论。参见贾斯丁·休斯：《知识产权哲学》，杨才然、张萍译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第2 卷），商务印书馆2010 年版。
[27][澳]彼特·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008 年版。
[28]鲍德里亚提出商品不仅包含价值和使用价值，还包含符号价值；特别地，作为人类消费行为社会属性的体现，符号价值不仅反映商品的自然属性还具有社会属性。转引自姜奇平：《符号价值》，载《互联网周刊》2013 年5 月28 日。
[29]参见《“拉菲”商标之争向中国蔓延》，载《中国知识产权报》2014 年4 月18 日第6 版。
[30]《与贸易有关的知识产权协定》（1994 年4 月15 日签订，2001 年12 月11 日起对中国生效）第16 条规定：注册商标所有人应享有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中，对已获商标注册的货物或服务相同或类似货物上，使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。截止到2013 年3 月，WTO 已有成员159 个。资料来源于世界贸易组织网站：http://www.wto.int/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2014 年5 月7 日访问。根据世界贸易组织条约规定，WTO 成员应当履行《与贸易有关的知识产权协定》的义务。
[31]见本文第一部分内容。
[32]参见德国1994 年《商标和其他标志保护法》第4 条，载《十二国商标法》，清华大学出版社2013 年版。
[33]参见德国1994 年《商标和其他标志保护法》第6 条，载《十二国商标法》，清华大学出版社2013 年版。
[34]Peter K. Yu, Intellectual Property and Information Wealth:Issues and Practices in the Digital Age,Volume 3, Trademark and Unfair Competition, Prager Publisher, 2007, P94.
[36]参见《商标法》第三修正案第1 条，现行《商标法》（经2001 年修订）第4 条。
[37]参见现行《商标法》（经2001 年修订）第3 条第1 款。
[38]两者最明显的差异就是商标注册人对注册商标享有专用权，而未注册商标使用人没有专用权。
[39]假如某商标的在先使用者提出商标注册申请的时间晚于在后使用者或者尚未使用者提出的相同或者相近似的商标注册申请，根据现行《商标法》第31 条规定，商标局就只能适用先申请原则解决纠纷，不能适用先使用原则解决纠纷。参见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2010]第1171 号关于第1789575 号“小肥羊及图”商标异议复审裁定。
[40]参见现行《商标法》第13 条。
[41]参见现行《商标法》第45 条。
[42]参见现行《商标法》第32 条。
[43]参见现行《商标法》第45 条。
[44]我国现行《商标法》第59 条第3 款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
[45]参见从国家工商行政管理总局在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国商标法〉修正案（草案）的说明》。
[46]参见德国1994 年《商标和其他标志保护法》，载《十二国商标法》，清华大学出版社2013 年版。
[47]参见我国新《商标法》第64 条第1 款。
[48]我国现行《商标法》第14 条将“相关公众对商标的知晓程度”作为认定驰名商标的重要参考因素之一。在具体实践中，该条第（2）、（3）项规定的内容同时也是认定某件具体商标是否为相关公众知悉以及知悉程度的参考标准。
[49]参见《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009 年4 月22 日最高人民法院审判委员会第1467 次会议通过）第5 条。
[50]参见曹新明：《商标抢注之正当性研究》，载《法治研究》2011 年第9 期，第16~24 页。
[51]参见美国《兰哈姆商标法》第1052 条规定。
[52]参见王莲峰：《商标先用权规则的法律适用———兼评新〈商标法〉第 59 条第 3 款》，载《法治研究》2014 年第 3 期。
[53]参见我国《民事诉讼法》第64 条。
[54]我国现行《商标法》第7 条第1 款。
[55]我国现行《商标法》第9 条第1 款。
[56]《德国商标法》对商标之外的其他商业标志也作了明确规定，赋予与在先使用商标同样的权利。参见《德国商标法》（1994）第15 条、第17 条。
来源：《法治研究》2014年第9期
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