摘要：姓名识别个体身份的符号功能，与商标识别产品来源的符号功能相契合，表面上皆发挥着识别来源和广告功能。然而两者却分属不同的权利范畴，并不存在交叉和冲突。不能以姓名具有显著性，直接延伸为商标法上的显著性。姓名欲谋求商标法上的地位，须遵从显著性和混淆可能性规 则。以此为指导原则，参照美国成熟的姓名商标制度，可治理我国姓名商标抢注的乱象。具体规则可细化为：姓名不具有显著性，非姓名权人不得使用姓名商标，禁止在产品来源和企业关系上引起混淆消费者的可能。
姓名权是指自然人对自己姓名享有的设定、变更和使用的自由权。[1]我国法律规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”由此可知，姓名权包括了决定、变更和使用的权能，这是主流的民法著作和教科书所秉持的观点。[2]为何如此设定姓名权的权限范围？概因姓名权是绝对性人格权的一种，作为姓名主体的自然人可以以自己的意思独占姓名符号并排斥他人干涉。[3]这里的独占不仅包括对联系自己身份的姓名独占，也包括对姓名所产生商业价值的独占。换句话说，姓名权价值是二元的，包括人格价值和财产价值都专属于姓名权人，只不过在不同的使用场景下姓名的人格价值和财产价值各有凸显。[4]当某一自然人的人格性姓名被应用到财产领域后，其所具有的伦理符号变成了消费符号，表现出与商标标志完全类似的特性，都具有降低消费者搜寻成本的效用，发挥着识别来源、选购指导、质量指示和广告功能。[5]而商标恰恰也是识别商品来源的符号，是与市场共生的重要无形财产。据此，我们可否依“三段论”导出如下问题：每个自然人都有把自己的姓名注册为商标的权利吗？如果在先存在已经使用或注册的与姓名相同或近似的商标，可认定在后使用者侵犯了在先使用人的姓名权吗？同姓名之人使用姓名商标应当遵循什么样的规则呢？进而言之，民法中的姓名权是否当然可延伸到商标领域？或者说商标视阈下的姓名是否等同于人权中的姓名？姓名权在商标法中的边界如何划定？诸如此类的问题，不仅让明星们受到困扰、让审理姓名商标的法官感到纠结，而且使市场竞争善恶难辨，一说抢注名人商标是不正当竞争行为，另说这是精明的商业策略，各说各话，难有定论。纵观我国近年来商标领域内出现的“易建联Yi Jian Lian”运动衣、“姚明一号”运动鞋、“叶诗文”泳衣、“锅得缸”白酒、“泄停封”胶囊、“JeremyS.H.L 林书豪”、“乔丹”等等纠纷案，[6]不难发现，表面上涉及姓名权与商标权冲突的权利抉择和利益平衡问题，其实质乃姓名权在商标视阈下的权利边界问题。笔者不揣深浅，尝试以西方国家成熟的姓名商标制度为参照，厘清所论问题，为我国商标法的完善尽绵薄之力。
一、姓名与商标符号学上的共性
（一）姓名的符号学价值
姓名，由姓和名组成，也称名字。人的姓名，是人类为区分个体，给每个个体给定的特定名称符号，是通过语言文字信息区别人群个体差异的标志。正如刘恕在《通鉴外纪》所言：“姓者，统其祖考之所自出；氏者，别其子孙之所自分。”人的姓名的作用就在于使人们在一般交往包括法律交往中相互识别。[7]也就是说，姓名是外在于主体的符号，[8]正是通过这个专属于指代自身的姓名符号，私法意义上的抽象个人才具有实在性，才得以具体化。[9]姓名权人的实在、具体的人格特点和社会评价都通过外在的姓名符号表现出来，这赋予了姓名符号个性化的属性。从符号学的视角看，姓名不仅仅是个性化的语言符号，它也代表了专属社会关系和独特文化关系的符号。
从符号的三元结构来看，姓名由符号、对象和解释项三个方面构成，其中符号经由文字表达，不同的文字代表了不同的姓名；对象即为所指代的独特个体，考虑到我国同名同姓的普遍性，在不同的语境下，同样的符号也可能指代不同的个体；解释项即符号所赋予的文化意义和内涵功能，也寄托了一定的情感因素。比如，在“贾雨村”这个名字里，作为姓氏的“贾”，与汉语里另外一个字“假”同音异形，而“假”表示“不真实，虚假”，“贾雨村”的内涵意义是“假语存”，可见此名的主人贾雨村是不说真话的。在此书（《红楼梦》）里，作者的爱憎感情通过字形和字音的结合并由其负载的内涵意义完美地传达出来了。[10]解释项来源于两处，一为初始命名时所赋予的本源意义；另为社会交往中，公众所赋予的解释意义。来自于公众的解释内容并不是固定的，一成不变的，会随着主体社会化活动而发生变化，被受众赋予个性化的意义。尤其是名人的姓名符号往往被公众解释为其所代表形象的信息。比如：提到李连杰，公众往往与功夫之王相联系，赋予其坚韧、豁达、善良、正义等高大形象意义。
正因为姓名符号传达的形象意义，易于在借助符号消费的公众心理上产生共鸣和身份认同，所以姓名符号具有了广告功能和指示功能。当演艺界、体育界的明星名人姓名与特定的商业活动联系在一起的时候，就可能产生促进商品销售的结果，名人的姓名因此就具有广告促销等商业价值，[11]表现出与商标符号完全类似的特征。
（二）商标的符号结构
从符号学的角度来说，商标并不是不可消减或不可分离的事物，它只是一套关系，是能指对象的符号关系。由符号的三元结构模式可认为，[12]商标是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。[13]商标应当指向商品或服务的来源，如果使用的符号在消费者眼中与商品或服务的出处无关，使用的对象就是单纯的符号而非商标。商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体，离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在，商标就是商标标志与其所代表的商品信息之间的联系。当被告的能指错误地激发原告的商誉，而与被告的产品和服务相联系，将导致产生错误的所指，从而产生混淆。被告与原告的能指越相近，产生混淆的可能性越大。[14]
（三）姓名与商标的符号共性
姓名的三元符号结构恰好契合了商标的符号结构。当经营者把姓名符号，尤其是名人的姓名符号与商业活动结合在一起，或是进行广告宣传，或是用作商标，消费者就可以把对名人的这种信息或感受移植到特定的商品服务上去，从而影响商品服务的销售，名人的姓名符号由此具有了促销价值，姓名也就具有了商标的意义。虽然姓名天然不是商标，但由于姓名符号的解释项具有指代功能，尤其是知名人物的姓名，更易于为公众所认知。那么，为什么姓名易于作为商标？三个缘由可以解释：一是，名人的姓名在公众心理已经产生了符释联想，作为商标使用可以节省前期的宣传成本，只需通过广告嫁接即可；二是，名人姓名具有的声誉，可以在消费者心理造成良好商誉的暗示和联想，助推企业良好商誉的形成；三是，偷换名人姓名的知名度与商标显著性概念，规避商标注册的显著性要求。
二、姓名在商标法上的定位
商标是联系消费者与产品生产者或服务提供者的符号，具有识别来源的基本功能。不论这个符号采用颜色、形状、气味、词语或者以上的组合，只要它具有显著性，能够起到标示与区别的作用，就可以作为商标。但显著性并非商标权产生的充分条件，它必须实际使用，在相关公众中建立起商标与商家的联系，使用正是促使一个标志完成意指活动而成为商标的理据。如果某个标志尚未完成意指过程，并未获得标示与区别商品出处的含义，就不成其为商标，自然也就无所谓商标权。[15]
姓名是联系自然人与身份对应关系的符号，这个符号指向的是实在的自然人，以供其在社会交往和法律关系中确认具体的主体身份。虽然姓名与商标在符号学上具有共性，但是姓名与商标发生在不同的法律关系中， 两者存在着巨大的差异，并不具有相互替代的作用，姓名并非自然就是商标。两者的区别具体表现如下：
1.从权利来源看。商标权来源于商标意义上的使用，注册仅仅是对商标权的行政确权，并不意味着权利绝对的正当。姓名权来自于人格权，是对个人身份的标示和象征。各自由不同的法律予以确认。
2.从权利作用看。商标权是排除他人对商标混淆使用的权利，是对商标与商品对应关系的法律保护，以维护商标人的竞争优势。姓名权用来保护个人的身份和人格不受侵犯，民法所确认的姓名权本质就是保护姓名与实在人之间的唯一对应关系，不受来自于第三者的侵害，但并不具有排斥同姓名之人对自己姓名使用的权能。
3.从权利的价值看。商标权的价值是由商标权人的商誉价值决定的，商标是消费者对商品或服务良好评价的象征性符号。消费者的评价越高，商标价值就越大，商标权的边界范围也越宽。姓名权的人格价值在于姓名所标示的实在个人的形象、公众看法等抽象的社会评价和品性，并不具有当然的金钱价值。
基于以上三点不同，可以认为，姓名权与商标权分属不同的权利种类，两者并没有显著的联系，姓名权并不具有商标法所确认的积极权能和利益。也正因为不同权利范畴的理据，我国商标法并没有关涉姓名权的明确条款。唯一可以扩充解释到姓名权的条款是《商标法》第31 条有关优先权的规定。但本条款是从禁止的方面，反对未经许可使用他人的姓名，以呼应民法的规定，消除假借商标侵害姓名权的不法行为。至于姓名权是否可直接注册为商标使用，使用规则是什么，概未提及，更遑论姓名权的商标法地位了。
既然我国当前的姓名商标制度阙如，那么可否通过审视其他国家的立法和司法实践，获得启示呢？就知识产权制度的共性看，它为各国在现代科学技术和知识权利财产化的过程中提供法律保护方面的经验积累，具有高度的共通性和可移植性。因此，我们在构建和制定知识产权相关制度时应当放眼国际，借鉴和吸收国外优秀的制度。
通过考察美国的商标法，笔者发现在现代商标制度构建前，美国就存在姓名作为商标使用和注册的问题，迄今为止已经演绎形成一套成熟的规则体系，妥当地解决了姓名与商标的关系。历史地看，美国的姓名商标经历了如下演变过程。
1.19 世纪末到 20 纪初———姓名商标的绝对权。每个人都有把自己的姓名在自己的商业中使用的绝对权，即使这种使用影响和干扰了另外一个同名使用者的权利。如果他没有误导公众，仅仅因为同姓名导致的混淆，法院无权干涉。很显然，这种司法行为的理据为私权神圣的理念，在商业中使用自己的姓名被认为是神圣的权利。姓名是一个人的财产，他有权像其他财产一样使用和收益。诚实、公平、合理地使用姓名权，并没有责任为对他人造成的伤害承担赔偿，除非以盗用邻人商誉的方式使用。
2.1914 年后的现代法———受限制的权利。1914 年以来，美国联邦高等法院的态度发生了变化，虽然仍坚持个人享有在商业中使用自己姓名的权利，但是后来的使用者应当采用合理的措施方式以防止与在先的使用者发生导致消费者混淆的后果。正如新纽约州上诉法院在1966 年申明的，所谓的神圣权利，并不意味着权利人可以不受限制地在商业中使用。第五巡回法院甚至走得更远，认为并不存在绝对的姓名权，即使是诚恳地、善意地作为商品或商业的名字。一旦姓名作为商标，必须接受防止消费者被欺诈规则的约束。尤其是，如果个人的姓名商标取得了第二性，这构成了阻止在后者使用相同姓名的权利。[16]
MacSweeney Enterprises,Inc. v. Tarantino. 一案为适用现代规则的典型案例。该案中，原告在旧金山的渔人码头拥有一家著名的海鲜酒楼，他在自己的商业中首先使用了TARNTINO’S 商标，并进行了广泛的宣传。被告Joseph Tarantino和他的妻子Rose 在加利福尼亚的塔霍湖经营着一家酒店，与原告的旧金山酒店仅仅相距200 米，使用TARNTINO 商标。法院查明原被告在同一商业区，经营相同的商业，针对相同的消费者，两者具有竞争关系。据此，法院认为被告应用的商标与原告的商标发生了混淆。被告抗辩每个人具有不受限制地应用自己姓名作为商标的权利，被法院驳回。原告广泛的宣传和在先的知名使用已经赋予了姓名第二意义，在后者即使使用自己的姓名，如果导致公众不可避免地发生混淆，也应当被禁止。[17]
今天，美国的大部分法院已经认识到商业中使用姓名权并不是绝对的，当其他人已经采用这个名字，并获得了第二意义时，其他人就不得作为商标使用。不难看出，美国法院发生的转变其实就是特殊对待姓名商标到普通对待姓名商标的变化。
综合美国商标法上对待姓名的司法实践，可得知，如果姓名权人通过商标法实现自己的姓名财产权益，必须接受商标法显著性和混淆可能性的检验。从这个意义上可以说，姓名并不当然具有商标法中的地位。也就是说，美国司法实践中践行姓名权与商标权分属于不同的权利范畴，两者不存在交叉和冲突的法理，并没有因姓名与商标的符号共性而认为姓名天然是商标。这与欧洲法院在审理Elio Fiorucci v. Edwin Co. Ltd 一案中所持的“姓名不可以直接注册为商标”的观点不谋而合。行文至此，仍存在如果姓名被其他人抢注为姓名商标或者作为姓名商标使用的问题，显然这里需要具体的制度呼应和落实姓名与商标不能等同的观念。
三、姓名权限制的类型化
（一）姓名权注册为商标的规则———显著性标准
姓名不能直接注册为商标是美国商标法上的基本规则。有以下几点原因予以解释：
1.姓名不具有商标法上要求的显著性。依照司法判例的确定，商标词汇可分为臆造性商标、暗示性商标、任意性商标、描述性商标和通用词汇。[18]虽然姓名在民权意义上具有识别个体的作用，但是如果姓名作为商标使用，就相当于向消费者描述产品的生产者或提供者，因此姓名类似于描述性词汇，仅仅描述产品的特征，而不是指示产品来源，[19]所以姓名商标不具备固有显著性。况且，由于存在较多的重名和近似姓名的情况，姓名一旦被作为商标注册，会使消费者弄不清楚贴附商标的商品来自于何人，可见姓名并没有发挥商标区分来源的作用，因此姓名不宜作为商标注册，除非取得了第二含义。[20]
2.禁止垄断描述性词汇的商业使用。姓名权属于身份权，每个人都有权把自己的姓名使用于商业领域。任何人也无权阻止他人使用姓名诚实地描述自己提供的商品或服务。如果姓名为少数人垄断，那么就相当于剥夺了同姓名之人使用姓名的自由，也侵害了消费者知悉关键性消费者信息的权利，这是普通法所不容许的。
3.姓名权标示的声誉与商标商誉不存在对应关系。姓名作为商标既不能指示产品的来源，又不能阻止他人对姓名的商业使用。即使具有社会影响力的个人，虽然具有个人声誉，但不能自然得出其姓名所标示的商品也具有较好的消费者评价。比如，有很多smith，即使个人很有名气，那也只是标示个人的声誉，不意味着所从事的商业具有良好商誉。如果姓名在商业中长期使用，获得了第二含义，具有了商业上的对应关系，当然可以识别所从事的商业。
综述之，姓名权不享有自然延伸到商标领域内的权利。在商标视阈下，所有的符号都要遵循商标法的规则，接受显著性要求的审查，而不能与民事权利混为一谈，从而伤害商标的纯洁性和体系化
（二）非注册姓名商标的使用规则———混淆可能性
标准如上所论，姓名因为缺少显著性，不能申请为注册商标，除非通过使用取得了第二含义，这就意味着姓名可以作为非注册商标使用，但这并不意味着可以任意使用，也必须遵从未注册商标的使用规则。美国商标法上对于姓名商标使用的规则，并没有依照姓名权本身的权利规则进行，而是坚持了商标法本身的意旨，即不论何种类型的商标必须坚持混淆可能性标准。
混淆可能性是指从消费者的视角审视，两个商标之间是否存在令消费者发生来源混淆或者误以为两个商标之间存在一定来源关系的可能性。针对姓名商标的使用问题，以下情况认为存在混淆可能性，将被禁止或限制使用。
1、保护在先使用人。虽然任何人都享有姓名权，但使用个人姓名作为商标符号并不是绝对的权利，而是有限的。如果存在在先使用人，导致混淆可能性发生的情形下将被禁止使用。也就是说姓名作为商标的使用人只能有一个人，这可以很好地避免同姓名作为商标使用导致消费者发生混淆情况的出现。但由于姓名商标是描述性商标，保护在先使用权的程度也比较弱，即使存在在先使用，也并不能排除同姓名之人在不导致消费者混淆情况下使用姓名商标。退一步而言，即使存在一定程度的混淆，也并不是被直接禁止使用，[21]而是让后使用者通过增加标注或者附属声明的方式，消除混淆。正如Learned Hand 法官所论：在后使用者有义务增加某些显著性词汇，以区别在先使用的姓名商标，否则无权使用自己的姓名作为商标。至于如何消除混淆，McCarthy 教授提出了五种可以消除混淆的方法：（1）通过添加姓或者名的方式消除混淆；（2）改变名字的书写方式、形状和色彩；（3）增加一些显著性特征；（4）声明与原告不存在任何联系；（5）以非商标的方式传达个人商业经营的信息[22]。
2.无姓名权即无抗辩权。如果姓名商标的使用人不享有姓名权，也没有被授权使用，那么他不具有抗辩真实姓名使用人的权利。美国的法院通过案例形成了这一规则。伦敦有一家著名的套装经营公司，拥有Alfred Dunhill商标，该公司对一家衬衫商店使用Dunhill 商标提出异议，他强调被告的企业中并没有人叫Dunhill。法院审理后认为， 被告使用Dunhill 商标唯一可信服的理由就是利用原告商标形成的声誉和名气，据此颁布了初步禁令，禁止被告在所销售的衬衫上使用Dunhill 商标。[23]这之后法院确定了一个规则：如果被告的组织中并不具有姓名商标所标识的姓名人，他无权抗辩真实姓名人对自己姓名的商业使用。换句话说，法律规则反对使用他人的姓名作为商标使用，这违背了善意、诚实的原则。
3.诚信使用姓名。如果碰巧与正在使用的姓名商标同姓名，后使用者可以善意合理使用姓名标注自己从事的商业，但不得欺诈性使用，意图讹误或混淆消费者。在考虑后使用者是否善意的动机时，主观意图的证明关系着是否可以使用自己的姓名。但考虑到主观状态的证明比较困难，所以最终落实到混淆可能性和欺诈消费者的事实证明方面。
如果后期通过修改姓名与受欢迎的姓名商标相同或者近似的做法同样不被允许，这属于不诚实使用姓名的行为，某种程度上可能构成不正当竞争。为了细化诚信的判定，这里又形成两种情形：
第一，公众人物的姓名权边界较宽，使用公众人物的姓名需要获得授权，而不管是否恰好与公众人物同姓名。除非这种使用不会引起消费者对两者关系发生混淆或联想。
第二，联系原则和贬损性禁止。姓名商标的使用不可以明示或暗示与活着的或者死去的名人有联系，或者包含有侮辱、贬低或不光彩的表达。
当然上述几种类型都涉及到判定姓名的共同问题。美国在长期的司法实践也形成了主流的判定标准，这个标准不依赖于姓名手册或者人名大全的查询，而是从消费者的角度感知其是否为姓名或者主要作为姓名使用，具体又细化为五个标准。（1）使用人越少，越不容易被判定为姓名；（2）申请人申请商标时是否作为姓名商标来申请；（3）名字是否具有其他公众所认可的意义；（4）词汇的结构和发音看起来和听起来是否为姓名；5）词汇的书写形式是否具有显著性，是否足够与姓名的表达相区别。
由美国姓名商标的类型化，反观我国的商标法，不难发现，我国并没有禁止姓名注册为商标的规定和相关的司法实践，除非使用姓名注册为商标，具有妨害公序良俗或者其他不良社会影响的情节。这里存在的问题不言自明，由于“不良影响”的主观性和模糊性，无形中增加了司法审理的复杂性，导致同案不同判，损及法律的严肃性和公正性。究竟“张学友”具有不良影响，还是“泄停封”产生不良影响，抑或“乔丹”造成不良影响？恐怕很难形成统一的司法标准。其实寄托于主观情感表达的法律标准本身就存在问题。
笔者认为，我国阙如姓名商标规则，其中暗含着我国的商标法采取了姓名权自然可以延伸到商标领域，具备固有显著性的假定。过于宽泛地解释扩充了姓名权的边界，致使同名同姓给商标法运行带来困惑，导致诸如“刘翔”、“朱启南”、“刘德华”等商标争议案，虽然依法定判，但是造成实质上的不公平。这不仅没有减少姓名注册商标案，而且加剧了姓名商标的抢注，尤其是名人姓名商标的使用，更是一团乱象。
比照美国商标法上姓名商标的演进史，显见我国的姓名商标的保护观念还停留在19 世纪美国商标法的初始阶段，仍秉持姓名商业化的绝对性，还停留在资本主义反封建斗争中提出的私权神圣的水平上，并没有随着私权社会观的演变而变动，与激烈的市场竞争和公平诚信竞争的经济环境格格不入。尤其是，在面对不同权利在同等视阈内交织时表现出慌乱和无主，甚而只是简单地归结为权利冲突，其不仅理不清权利的合理边界，反而加剧了问题的复杂性。恰如，商号权与商标权冲突，只着眼于权利调和，仍不能从根本上解决问题。
四、我国姓名商标制度的构建
我国的《商标法》第10 条第8 项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的词汇不能作为商标使用，不管注册与否。比如，政治人物姓名的使用属于本规则禁止使用的范围。第31 条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标。本条的意思也就是说如果姓名权人已经把姓名作为未注册商标使用，并具有一定的市场影响才不得抢注，至于没有作为商标使用的姓名或者虽然使用但没有市场影响的姓名商标可以抢注，《商标审理标准》规定的“给他人姓名权造成或者可能造成损害的”情形除外。另外还存在撤销制度。除了商标法提及的以上规定外，还可以通过反不正当竞争法制度禁止对姓名的注册，但使用反不正当竞争制度的前提是双方都为经营者，彼此之间存在一定的竞争关系，[24]所以针对没有从事相关竞争商业的姓名权人，保护的力度和范围非常有限。
通过查询和检索有关姓名商标问题方面的论文和著作，笔者发现学者们主要以商标权和姓名权冲突为路径提出解决问题之道，就所论及的方法而言，可总结概括为四种：一是利用在先权制度，认定姓名权优先；二是归结为侵害姓名权，主张建立商品化权制度，[25]遏制抢注名人姓名商标现象；三是利用撤销制度；四是利用《商标法》第10 条不良影响注销制度。表面看起来四种方法都可以达致姓名商标问题的解决，其实都不能从根本上解决问题。
首先，姓名权与商标权冲突的言论不够严谨。所谓的知识产权冲突是一个伪命题，其只不过是逃避责罚的一种最好的修辞技巧。把侵权当成冲突，违背了权利必须正当的基本法理，误以为只要经过商标局的审核批准，便产生了当然有效的权利，并没有充分认识到权利本身就包含了正当性这一实质要件。商标法中的“保护在先权利”规则所发挥的功能其实就是禁止对业已合法存在权利的侵害，排除不合法的商标注册。合法与非法，正当与非正当的边界是清晰的，不存在权利冲突。保护在先权利规则不是解决所谓权利冲突的准则，也不是法定权利获得救济的依据，而仅仅是赋予法官在个案中基于诚实信用等民法原则，在不同利益诉求间进行权衡，以划定权利边界的权杖。[26]
其次，借助商品化权延伸保护的方法，并没有抓住商标问题的实质，偏离本主题较远。有学者认为人格的符号功能是建立商品化权的基础，人的姓名是负载传播信息的基本单元，是有意义的符号系统，具有表达和标识功能，这可以成为区分产品来源的商标。[27]进而言之，名人的人格也是驰名符号，它的各种特征也可以作为商标，成为商家垄断市场压制竞争的利器，可以说，名人就是人格化的商标。[28]
殊不知，商品化权中的姓名等特征，虽然具有显著的可区分性，但是这里的区分仅仅是一般民事领域内的人格区分，意在识别具体的人。而商标制度保护的前提是标识商品或服务的符号具有显著性或可区分性，诸如真实人物的姓名、肖像，虚构角色的名称、造型等，只要具备显著特征，并且不违反商标法禁用条款，即可以申请注册并取得商标权。[29]但绝不意味着，姓名等自然可以成为商标，它只有在消费者头脑中已经不再是它们的字面含义，而是代表有关商品或服务的提供者，能够揭示商品或服务的来源时，才可以通过商标意义上的使用，取得商标权。质言之，认为姓名权当然具有商标法上的地位的观点，混淆了姓名与商标的区别，把不同范域内的权利等同，把权利客体具有的共同符号特征混同，以抽象的财产价值勾连两种不同的法律制度，违背了基本法理，最终不是解决问题，而是模糊和掩盖问题。
最后，利用撤销权制度的范围非常有限，如果不建立姓名商标制度，仍然无法阻止恶意抢注他人姓名的现象，尤其是针对注册超过5 年已成事实的情况，提供给真实姓名人可维权的空间非常有限。利用《商标法》第10 条不良影响注销制度，仍然无助于解决问题。正如前论，不良影响的抽象性和弹性，使私权与公权之间界限模糊，不但增加我国所承担的知识产权国际义务，而且标准不统一，损害了法律尊严。
在我国目前的司法实践中，商标评审委员会和法院只有在诉争商标的文字部分与姓名使用的文字完全相同的情形下，才有可能依据《商标法》第31 条的规定，对诉争商标是否侵犯了在先姓名权作进一步的审查。对于诉争商标仅包含在先姓名部分内容的情况下，商标评审委员会和法院则要求诉争商标中包含的这部分内容必须与主张在先姓名权的自然人形成唯一的对应关系，才可以适用《商标法》第31 条的规定，否则，相关主张不能获得支持。在新近审理的案件中，法院放松了对“唯一对应关系”的把握。在被告知道或者应当知道，其注册被异议的商标不正当利用知名人物声誉目的的，构成对知名人物姓名权的损害。但对于谐音姓名的商标，实践中通常不适用优先权的规定。[30]
我们姑且不论姓名权在商标法上的边界，就姓名权的排他性而言，范围非常狭隘，基本适用“唯一对应”标准，如果商标与姓名有偏差，或者谐音，都不属于姓名权可以禁止的情形。即使名人姓名作为商标可以拓展到声誉联系标准，但也仅仅是人身权利的延伸。从商标视阈审视，这里仍然着眼于人格权姓名权，既没有拓展到角色商品化权的范畴，也没有很好地契合商标法混淆消费者的基础定位。
综言之，目前我国理论界和司法实务中并没有明确的标准处理姓名权与商标权之间的紧张关系，更阙如系统的姓名商标制度，以至于无法应对越来越多的名人姓名商标的抢注问题。
笔者以为我国可以借鉴美国的成例和规则，根植于商标理论和逻辑，清晰划定商标视阈下的姓名权边界，构建完整的姓名商标注册和使用规则，而不是背离商标制度，另起炉灶，到商标制度外找寻解决问题的灵丹妙药。
考虑到与我国现有商标制度的兼容性和同构性，可以构建如下具体制度：
1.姓名缺少显著性，不能直接注册为商标，必须经过使用，获得显著性后方可注册。
2.姓名可以作为未注册商标使用，但必须遵守以下规则：（1）不享有姓名权的主体，不得使用姓名商标；（2）使用自己的姓名也必须遵守混淆可能性标准，有义务以适当的方式消除可能的混淆、欺诈或讹误；（3）不管利用姓名谐音、变化、变异或翻译，如果引起消费者在产品来源或者主体关系上发生混淆，不得使用。
3.可以以姓名在先权撤销已经注册的商标，并不受撤销时间的限制，因为非法使用姓名，总是存在恶意的。
依据上述规则，可以考虑在商标法实施细则中或审查指南中确认如下规则：
1.仅仅为自然人姓名的，不具有显著性，除非具有其他含义。
2.就相同或者类似姓名商标，不管以何种形式，引起消费者在产品来源或者主体关系上发生混淆的，不予注册并禁止使用。
3.对恶意注册的，姓名权人和驰名商标所有人不受5 年的时间限制，可以撤销已注册的商标。总之，姓名权不等于姓名商标权，应当坚持不同权利不同边界的原则，不管设定和取得任何性质的商标都应当遵从商标法的基本原理和规则，姓名商标也不能例外，而且使用姓名商标也必须接受混淆可能性的检视，并扩大到来源关系的混淆可能性。
【注释】：
[1]李永军：《论姓名权的性质与法律保护》，载《比较法研究》2012 年第1 期。
[2]可参见著名的民法学家江平、王利明等学者的著作和教材。
[3]刘文杰：《民法上的姓名权》，载《法学研究》2010 年第6 期。
[4] 袁雪石：《姓名权本质变革论》，载《法律科学》2005 年第2 期，文中作者把姓名既是人格权又是财产权客体的特性定性为姓名的二元属性。
[5]吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005 年版，第509 页。
[6]左玉茹：《“养肥了”的抢注商标是否有出路》，载《电子知识产权》2012 年第3 期。
[7][德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004 年版，第158 页。
[8]刘文杰：《民法上的姓名权》，载《法学研究》2010 年第6 期。
[9] [日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004 年版，第24 页。
[10] 李静：《从符号学的角度探析汉英姓名的特征及功能》，载《重庆职业技术学院学报》2007 年第3 期。
[11]王坤、王进：《抢注名人姓名商标的法律规制模式研究》，载《观察与思考》2012 年第6 期，第46 页。
[12]皮尔士认为，符号由符形、对象和符释三个要素构成，被学界称为三元机构或三元论。对商标的符号分析也多从三元结构入手。
[13]彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007 年第1 期。
[14]Pulos，Michael，A Semiotic Solution to the Propertization Problem of Trademake．53 UCLA L．Rev．852(2006)．
[15]彭学龙：《寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究》2010 年第3 期。
[16]L.E.Waterman Co. v. Modern Pen Co.,235U.S.88,59 L.Ed.142,35S.Ct.91(1914).
[17]MacSweeney Enterprises,Inc. v. Tarantino，235 Cal. App. 2d 549，45 Cal. Rptr. 546，146 U.S.P.Q. 557（3d Dist. 1965）.
[18]Abercrombie & Fitch Company, Plaintiff-Appellant, v. Hunting World, Incorporated, Defendant-Appellee., 537 F.2d 4 (2nd Cir.1976).
[19]Charles J. Donnelly，Inc. v. Donnelly Bros.,96R.I. 255，191 A.2d 143，137 U.S.P.Q. 677(1963).
[20]Restatement（Third）of Unfair Competition §14，Cimment e（1995）.
[21]Sardi’s Restaurant Corp. v. Sardie, 755 F.2d 719,226 U.S.P.Q.23(9th cir. 1985).
[22]Thomas McCarthy , McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §13：11 (4th ed . 2006) .
[23]Alfred Dunhill of London, Inc. v. Dunhill Shirt Shop, Inc., 3 F. Supp. 487(D.N.Y.1929).
[24]同注[11]。
[25]谢晓尧：《商品化权：人格符号的利益扩张和衡平》，载《法商研究》2005 年第3 期。
[26]熊文聪：《知识产权权利冲突：命题的反思与检讨》，载《法制与社会发展》2013 年第3 期。
[27]同注[25]。
[28]冯象：《鲁迅肖像权问题》，载《读书》2001 年第3 期。
[29]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004 年第10 期。
[30]周波：《姓名权作为在先权利在〈商标法〉框架下的保护现状分析》，载《中国专利与商标》2013 年第1 期。
来源：《法治研究》2014年第7期
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