摘要：显著性是商标获得法律保护的基础，因此通用名称不能获得商标权保护。在美国商标司法中，消费者调查实验的THERMOS模型和TEFLON模型经常被用于商标通用性问题的认定。调查实验方法的引入有助于标识显著性的科学测度，进而实现权利配置的精细安排。这种方法之所以可信，是因为它符合法官在有限理性和不确定性状态下做出裁判的决策策略，同时司法过程的程序理性构筑了一个知识的竞争市场，保证了进入法庭的调查实验信息的质量。调查实验方法的运用是实现商标司法数目字管理的一种尝试。
商标的基本功能之一是区分商品或服务（以下简称“商品”）的来源。这一功能的顺利实现要求商标必须具备必要的显著性。在美国司法实践中，根据固有显著性的高低，商业标识被依次划分为臆造性标识、任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用名称。前三类标识具备成为商标所必须的固有显著性。而描述性标识要获得商标权保护，则必须证明该标识经过长期使用已在消费者心目中获得“第二含义”，即该标识指向一个特定的生产者，而非对产品特性的一般描述。通用名称则是指某类产品的名字，而非指示此类产品中某一具体的生产者。它可能从一开始就是某类产品的指称；也可能曾经是该类产品中某个生产者的商标，只是由于它过于知名，消费者常常用它来指代该类产品，久而久之，这一商标就“通用化”（genericide）为本类产品的通用名称。为了保证市场上的竞争者可以采用这一名字来有效指示自己的商品，同时降低消费者的搜寻成本，通用名称不能获得商标权的保护。[1]
当一个生产者所使用的商标被认定为通用名称时，其建立在此标识之上的权利将受到极大影响。[2]另一方面，主张商标的通用性（genericness）也是商标侵权诉讼中被告人经常使用的抗辩事由。[3]因此，如何认定一个标识是否构成通用名称，就成为权利人与被控侵权人共同关注的重要问题。
在美国商标司法中，调查实验方法在认定标识通用性、第二含义、混淆可能性和淡化等问题时被广泛应用。[4]当事人通常委托统计专家设计实施相关的调查实验，获取消费者对商标认知心理状态的数据，将调查报告呈交法庭并出庭就调查实验的原理、设计、执行及结论作证。本文拟以通用名称调查实验在美国商标司法中的运用为例，对为何须在商标司法中引入调查实验方法、如何运用调查实验方法以及调查实验方法为何可信等问题进行探讨。
一、商标通用性的测度
在长期的司法实践中，美国法院逐渐形成对商标显著性和通用性的判断标准。首先，判断商标显著性和通用性的认知主体应当是相关消费者。在著名的Bayer诉United Drug案中，汉德（Hand）法官就认定商标通用性所应注意的关键问题论述道：“在我看来，这些案件中唯一的问题就是下述事实：对于消费者而言，这个词到底是在双方当事人所主张的何种意义上的使用？”[5]第三巡回法院更明确地指出：“是相关消费者，而不是法院来决定这个词语到底是不是指示一类产品。”[6]也就是说，这里的关键是消费者对标识的心理认知状态，而不取决于法官或当事人对标识的理解。其次，判断的对象是标识的首要意义（Primary Significance）。语言具有多义性特征，作为标识的词语同样可能具有多重含义。判断一个标识是否为通用名称，应以消费者在使用该标识时所理解的首要意义作为判断标准。麦卡锡（McCarthy）教授解释道，要认定一个标识是否是通用名称，重点不在于该词语是否具有一些通用名称的意味，而在于其首要的意义（principal significance）就是此类产品的通用名称。[7]这一解释得到联邦最高法院的认同。在Kellogg诉National Biscuit案中，最高法院指出，销售者要证明其被质疑为通用名称的标识具有商标意义，就必须证明“该词语的首要意义（着重号为原文所有）在消费者公众心目中不是指示产品，而是指示生产者。”[8]再次，多数使用原则（Majority Usage Controls）。即如果有一些消费者认为系争标识是通用名称，而另一些消费者却认为该标识是商标，那么应该依据大多数消费者的用法来做出判断。[9]总结起来，商标显著性和通用性的判断标准是：在大多数消费者的心目中，一个标识的首要意义到底是通用名称还是商标。这在美国法上被称为“首要意义测试”（Primary Signifi cance Test）。[10]
那么，何种证据能够对“标识在大多数消费者心目中的首要意义”做出证明？传统上，可用来证明标识是通用名称的证据包括：1. 竞争者的使用情况，即竞争者将标识作为通用名称使用而未遭到原告的质疑；[11]2. 原告的使用情况，即原告自己曾经将标识作为通用名称使用；[12]3. 字典定义；[13]4. 媒体，如商业期刊、报纸将标识作为通用名称使用。[14]不难看出，这些证据类型都只是完成“首要意义测试”的间接证据：它们既不是以消费者作为判断主体，亦不能衡量何为标识的首要意义，更无法测度标识在多大比例的消费者心目中被视为通用名称。因此，很多情况下，这些证据都不具有决定性的意义。
（二）消费者调查的运用
调查实验方法的引入则有可能实现对标识首要意义的科学测度。通用名称调查通过恰当的问卷设计，询问相关消费者总体（universe）中的一个具有代表性的样本，从消费者身上直接获取他们对标识首要意义的认知情况。同时，通过最终得出的百分比，可以推算出标识在多大比例的消费者当中被视为通用名称。这种量化测度非常重要，特别是当标识的显著性程度不甚明晰、争议较大时，调查实验所获得的数据可以较为细致地界定标识所处的显著性状态，帮助法官对标识的权利边界做出较为精准的厘定。
应当注意的是，将商业标识划分成五种类型只是概念层面上的分类。现实中，标识的显著性是一个连续的谱系，不是一种非此即彼的状态。也就是说，在不同类型的标识之间存在着模糊区域。对于同一个标识，可能一部分消费者认为它是通用名称，另一部分消费者却认为它是商标。甚至有些情况下，同一消费者可能同时在商标和通用名称的意义上使用同一标识。[15]从理论上说，法院应该能够根据同一标识的不同显著性状态提供不同的救济措施。在标识主要作为通用名称使用的场域，法院应当不给予主张商标权一方以商标法上的救济，从而保证竞争者和消费者的自由使用；而在标识仍保留商标意义的场域，则仍应为之提供商标权保护——这既是为了给予权利人必要的激励，也是为了保护那部分仍视该标识为商标的消费者的信赖利益。
调查实验方法的引入为这种精细化的救济安排提供了事实基础。在American Thermos Products诉Aladdin Industries案中，调查实验结果显示75% 的消费者用“THERMOS ”一词指代保温瓶产品，12% 的消费者认为它是一个商标，而11% 的消费者实际上用“真空瓶”（vacuum bottle）而非“THERMOS ”来指代保温瓶。鉴于大多数消费者认为“THERMOS”的首要意义是通用名称，法院判决原告不能享有使用“THERMOS”的垄断权利。但是，为了保护那部分仍将“THERMOS”视为商标的消费者的利益，法院还是为原告提供了适度的禁令救济。该禁令要求被告在使用“THERMOS ”时，前面必须加注自己的商标；不得以大写形式使用“THERMOS”，包括首字母大写；与包装上的其他词汇（如Aladdin商标）相比，不得突出使用“THERMOS”；永远不得在产品及包装上使用“原装的”（original）或“正宗的”（genuine）等类似的修饰词。[16]可以预见，只要通过恰当的实验设计，消费者调查还可能为法院做出精细化的救济安排提供更为具体的数据。
综上所述，调查实验方法的引入为法院较为精准地界定标识在消费者心目中的显著性状态提供了一种“勘探”工具，同时也为法院做出更为精细的救济安排提供了必要的事实基础。正因为这种数目字工具为细化商标权利的合理配置提供了科学的依据，商标调查实验日益成为判断标识通用性所必然传唤的证据形式。在有些案件中，法院甚至因当事人未能提供调查证据这一事实做出对其不利的推论，[17]其重要程度可见一斑。
二、通用性调查的主要模型
在过去几十年，调查实验科学有长足发展，测度标识通用性的实验方法也有所改进，但大多数在法庭上使用的通用名称调查仍可追溯到两个著名的实验模型，即THERMOS 模型和TEFLON模型。[18]采泽尔（Zeisel）教授评价道，用于测度混淆可能性的实验模型形式多样，但通用名称调查则没有太大的改变余地，因为判例法已经为它设定了一条很窄的道路。[19]
（一）THERMOS模型
调查实验的要义在于尽可能地模拟真实的购物场景，以获取消费者在类似真实的购物状态下对商业标识的心理态度。[20]THERMOS 模型的核心理念是为被访者构筑一个购物场景，询问被访者在购物时将采用何种词汇来描述他所要购买的商品。如果被访者所使用的词汇恰好是构成系争商标的单词或短语，那就意味着该词汇在被访者心中是此类产品的通用名称。THERMOS 模型在未给予被访者任何关于商标和通用名称的定义的情况下，测试了被访者对系争商标的实际用法。这一模型首先在American Thermos Products诉Aladdin Industries案中被使用。被告为证明原告的商标“THERMOS ”已经通用化为消费者指代保温瓶产品的通用名称而进行了一项调查实验。这项实验向3300 名被访者询问了下列问题：
1.您是否熟悉用来让诸如汤、咖啡、茶和柠檬汁等液体在一段时间内保持冷热程度的容器？
2. 您是否亲自使用过（或注满）这类容器——即保持液体冷热程度的那类容器？
3.您在何种场合使用这一容器？
4.如果您明天要买一个这种容器——即保持食物或饮料冷热程度的容器——您将选择在哪种商店购买？
5.您将要求要什么商品——即您将告诉售货员您要什么？
6.您能想到其他您可以用来描述这种保持液体冷热程度的容器的词汇吗？
7.假设您要向您的朋友描述这种容器——什么词汇首先出现在您的脑海中可以用来描述保持液体冷热程度的容器吗？
8.您或者您家里是否有人拥有我们所谈论的这种容器？
9.您全体家庭成员总共拥有多少个（这种容器）？
10.你们怎么称呼这些容器？
11.您是否知道生产这类保持液体冷热程度的生产者的名字？
12.您能列举若干使用在此类容器上的商标或品牌吗？[21]
在这个调查中，前四个问题是“筛选问题”（Screening Questions ），用于选择适格的被访者，确认被访者的相关性和代表性。[22]第五、七、十题被福尔松（Folsom）和特普利（Teply）教授称为“商品类问题”（Product-Category Questions ），[23]用于测度将“THERMOS ”作为商品名称使用的消费者的比例。第十一、十二题被称为“品牌认知问题”（Brand-Awareness Questions ），[24]用于测度将“THERMOS ”作为商标使用的消费者的比例。根据“首要意义测试”，通过对比这两个数据，就能确定在大多数消费者心目中“THERMOS ”一词的首要意义是什么。而第六个问题则检验是否存在描述此类产品的替代性词汇，以确定“THERMOS”一词对竞争者和消费者有效指示产品的重要性，这是做出最终救济安排的重要考虑因素。如果替代性词汇越少，则意味着“THERMOS ”一词的通用程度越高，显著性越低，因此任何一方都不宜获得垄断性的使用权。如前所述，被告通过这一实验成功证明了原告的“THERMOS ”商标已经成为指代保温瓶产品的通用名称。
（二）TEFLON模型
在很长一段时间内，THERMOS模型是证明商标通用性的标准模型。甚至在首次采用TEFLON 模型的E. I. DuPont de Nemours 诉Yoshida International 案中，原被告双方起初也采用THERMOS 模型来证明自己的主张。如前所述，THERMOS 模型的优点在于它在未向被访者提示关于商标和通用名称的区别的情况下测试被访者对标识的使用方式。但这一优点同时也是它的软肋：当消费者在被问及“商品类问题”时，由于不清楚商标与通用名称的差异，很可能直接用商标作答。比如，该案中，被告THERMOS 实验中采用的“商品类问题”是：“这些锅的名字是什么？”法官批评道，这个问题含糊不清，因为“名字”既可以指这类锅的通用名称，也可以指这类锅的品牌。[25]
为了说服法官，原告意识到有必要设计一个更为清晰的实验模型，即首先向被访者解释“品牌”名称（“band”name ）与通用名称（“common ”name ）的区别，然后再让被访者做出选择。于是，原告于审判前夜紧急在20个城市对514 名男性和517 名女性进行了一次电话调查。这一经典的调查模型后来被人们称为TEFLON 模型。该实验的具体设计如下：[26]
调查人员先向被访者解释品牌名称与通用名称的区别。
“我将给您念8个名称，请您告诉我您觉得它是品牌名称还是通用名称。我说的品牌名称是指像‘雪佛兰’（Chevrolet ）这样由一个公司生产的（产品）；我说的通用名称是指像‘汽车’（automobile ）这样由许多不同公司生产的产品。如果我问您：‘雪佛兰是品牌名称还是通用名称？’您将怎么回答？”
如果被访者回答“品牌名称”，则实验可以继续。为了保证被访者真正理解品牌名称和通用名称的区别，调查人员继续询问以下问题。
“现在，如果您被问及：‘洗衣机是品牌名称还是通用名称？’您将如何回答？”如果被访者回答正确，则实验继续。
如果被访者未能理解两者的区别，则再解释一遍。
“现在，请您说说是品牌名称还是通用名称？”调查人员分别用STP，THERMOS ，MARGARINE，TEFLON ，JELL-O，REFRIGERATOR，ASPIRIN 和COKE 等8个单词进行测试，实验结果如下表：
在麦卡锡教授看来，TEFLON 模型实际上是一个讲解商标与通用名称区别的微缩课程，并要求被访者紧接着进行一次随堂测验。[27] 七个对照组的设置一方面使被访者无法预知哪一个标识是涉案商标，从而避免事前的偏见；另一方面极具说服力地使法官相信“公众非常擅于将品牌名称和通用名称区分开来。”[28] 实验结果非常清晰地表明，在大多数消费者（68% ）心目中，“TEFLON ”的首要意义仍然是商标，因此法官确认原告仍享有对TEFLON 的商标权。也许正因为仍有相当比例的消费者将“TEFLON ”视为通用名称，法院最终判决道：“在做出一个保护原告商标权的判决时，鉴于无证据显示被告存在恶意，本院必须谨慎地在可行的程度上最小化对被告的损害。”法院决定随后再择期举行一次听证会，以决定给予原告禁令救济的范围和形式。[29]
三、通用性调查的科学性保障
（一）调查方法的缺陷及其改善
调查实验方法虽然以数目字的形式向法官展现了一个标识在大多数消费者心目中的首要意义，但它也不是完美无瑕的。调查实验毕竟是对购物过程的模拟，而非真正的购物过程。正如怀赞斯基（Wyzanski）法官所指出的：“当被访者以友善的心情回答调查人员的问题而不是处在购物状态时，他的注意力程度和他手中紧握钱包的时候是非常不同的。”[30] 某种程度上讲，所有的调查实验都无法完全真实地反映消费者的心理状态，THERMOS 模型和TEFLON 模型也不例外。
THERMOS模型倾向于夸大标识的通用性程度。首先，当消费者被问及“您将要求要什么商品——即您将告诉售货员您要什么？”时，一个对某种品牌有较高忠诚度的被访者很可能直接以商标作答，而将该商品的通用名称略去，因为这对他来说是显而易见的。比如，在回答该问题时提到“THERMOS ”的被访者可能如此解释：“我之所以回答‘THERMOS ’是因为我就要买这个牌子的保温瓶，我不喜欢其他的保温瓶品牌。”所以，将这些消费者计算为在通用名称的意义上使用“THERMOS ”，显然是错误的。[31]其次，当一个标识具有双重含义时，THERMOS模型总是倾向于激发其通用含义。比如，大多数消费者在购买果冻布丁时，会告诉售货员他需要“Jell-O”。实际上，这些人非常清楚“Jell-O”是特定果冻生产者的商标。关于语言使用和对话逻辑的研究表明，说话者与听者会根据一系列的合作原则行事。这些原则包括：说话者必须提供他所认为的相关的且充足的信息；说话者必须通过避免含混、以简练的语言来实现清晰的表达。因此，当一个商标容易被人们所理解，而且是指向某类产品的最简洁的表达方式时，“合作”的购买者就很可能借用它来指代整一类产品，尽管他非常清楚这是指向一个特定生产者的商标。这种情况是THERMOS 实验所测度不出来的。[32]因此，总体而言，THERMOS 模型对知名度越高的商标越不利。
相反，TEFLON 模型则倾向于夸大标识的商标意义。第一，TEFLON 模型首先向被访者解释品牌名称和通用名称的定义，由此导致被访者以为他们必须严格根据定义作答，提供一个“理论上”正确的答案，而未必考虑对他们个人而言标识的首要意义是什么。比如，尽管购买者一般都用“THERMOS ”指代保温瓶，但他知道这个词曾经是某个公司的商标，所以他很可能会回答“THERMOS ”是一个品牌名称。而且，被访者可能猜测调查人员的目的在于检验他是否知晓“THERMOS ”最初是一个品牌，因此觉得自己有义务给出这样的答案。这就是所谓的“要求效应”（demand effect ）。[33]第二，在TEFLON 模型中使用的标识既有听起来较为正常的名词，如“汽车”、“洗衣机”等；也有听起来比较怪异的生造词。这样的搭配很可能导致被访者将听起来比较怪异的生造词（如TEFLON ）认定为品牌 名称。[34] 总体而言，选择TEFLON 实验对主张商标权的一方较为有利。
事实上，对比THERMOS案[35] 与TEFLON案[36] 本身就非常生动地说明了这一问题。个案件分别用THERMOS模型和TEFLON模型对“THERMOS”的显著性进行测度。结果，在THERMOS模型中75%的消费者认为“THERMOS ”是通用名称；而在TEFLON 模型中，认为“THERMOS ”是通用名称的消费者只有46% ，其首要意义仍是商标。两个实验得出了相反的结论，其间的差距高达29个百分点，无论如何也无法用统计误差来解释。尽管有学者批评HERMOS 模型的不精确性，主张采用TEFLON模型，[37] 但西蒙森（Simonson ）教授对这两个实验模型及随后出现的四类变体所做的实证研究发现，实验结果总是与模型的选择高度相关，因此当事人完全有可能根据自己的需求去选择有利于自己的实验模型。[38]
福尔松和特普利教授曾试图设计更为精致的实验模型，以消除上述缺陷。[39] 然而正如斯旺（Swann）和帕拉迪诺（Palladino）教授所正确指出的，过于复杂的问卷导致调查人员和被访者都无法正确理解问卷的含义；繁复的提问使被访者感到困惑，以为自己回答错误，甚至因问卷设计显得侮辱智商而被惹恼。[40] 因此，理想的实验模型在实际操作层面不一定可行，在调查总体和样本的选择、被访者答案的编码（coding ）、刺激物（stimuli ）的展示等方面，越复杂的设计越容易带来难以控制的失误。[41]
（二）数字证成可信性的知识因素
如此看来，调查实验方法似乎无法对消费者的认知心理做出一个客观、准确的测度。那么，为什么通用性调查仍成为必不可少的证据形式？本文认为，尽管在严格的科学意义上，调查实验无法对消费者的内心世界做出准确、客观的测度，但这一证明方法仍是合乎理性原则的。“理性”概念可以从狭义和广义两个层面理解。狭义而言，只有那种被认为具有绝对必然性、不会被质疑的事物才属于理性认知的范围。也就是说，一个判断或结论只有在它是以确定的、可靠的、明确的知识为基础的情形下，才能被认为是“理性的”。这是数理、物理学逻辑所秉持的理性观念。然而，还存在着一种覆盖整个研究领域的更为广义的理性观念。这种理性观念认为，一个理性的论证和判断，从逻辑的角度看可能不是演绎的，也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的，不过它却可能具有高度的说服力。这种理性论证的力量来源于人类累积的经验和过去行为所产生的实际效果的有效性。[42]在本文看来，选择信赖调查实验方法之所以是合乎理性的，一方面是因为它符合人类在有限理性和不确定性状态下做出行为选择时所应依凭的决策策略；另一方面，司法过程有效地构筑了一个知识的竞争市场，使不同的知识得以在这一平台公平角逐，最终淘洗出对法官裁判有价值的事实信息。
沃缪勒（Vermeule）教授指出，有限理性的法官在制度约束和经验不确定性的情况下裁判时，不可能有充裕的时间和完备的信息来确定运用何种信息才足以做出客观准确的判断。因此，他们必须借助一套“决策理论”来决定何种材料可以进入他们的视域，成为他们赖以做出决定的依据。这套决策理论是研究理性主体在各种限制条件下如何决策的理性选择理论的分支。[43]当法官不可能具备关于调查实验科学性、有效性的完备信息的情况下，决策理论中的期望效用最大原则和小中取大原则可以帮助我们决定是否应将调查实验所获得的信息纳入裁判过程中。根据期望效用最大原则，决策者应评估其行为结果的收益及这些结果的发生概率，通过计算收益与发生概率的乘积选择能够产生最大收益结果的那类行为。从单个实验看，我们不难发现TEFLON 模型得出正确结果（在此背景下，即为收益）的概率很高，毕竟该实验所设置的七个对照组对标识通用性的判断基本符合大多数人的感受。从长期的审判经验看，不论是TEFLON 模型还是THERMOS 模型，在对标识通用性的判断方面都能得出比较令人满意的答案。因此，尽管根据严格的社会科学标准，这两个模型存在精确度上的缺陷，不能算是对消费者心理的准确测度，但累积的经验理性告诉我们调查实验仍然是一种获取相关信息的可行方法。根据小中取大原则，决策者应选择那种其最坏结果比其他方案的最坏结果更好的方案。如果选择纳入调查实验证据，最坏的结果是关于标识通用性的数据存在一定程度的偏差。这种偏差可以通过其他间接证据，如竞争者、权利人和媒体的使用情况以及字典定义等加以矫正或佐证。而如果放弃调查实验证据，法官则可能失去赖以判断标识通用性的依据。虽然竞争者将标识作为通用名称使用而未遭权利人质疑、权利人自己在通用名称的意义上使用标识这两类证据也具有较高的证明力，但这些证据的发现概率较不稳定。媒体的使用和字典定义虽然能反映公众对词汇的一般用法，但该词汇仍可能同时具备较为显著的商标意义，所以这两类证据较为间接。鉴于能够证明商标通用性的证据类型比较有限，采纳调查实验证据的最坏结果显然比弃置此类证据的最坏结果要好得多。这也许解释了为何对混淆可能性调查持激烈反对态度的魏斯（Weiss）教授却赞同法院采用调查实验方法来认定标识的通用性问题。[44]
另一方面，司法过程的程序设计一定程度上保证了进入法庭的调查实验信息的质量。首先，联邦司法中心的《调查研究参考指南》要求当事人在采用调查实验方法作证时，必须提交一份完整的调查实验报告，说明实验的可靠性及统计专家的专业性。《指南》详细列举了实验报告应当包括的九项内容，[45]任何一个调查实验，只要严格执行这些要求，所得到的信息基本都能达到质量的门槛水准。其次，对抗制的庭审程序是一个高度竞争性的场合。统计专家必须出庭接受对方律师的交叉询问，对方聘请的专家将根据其所提交的实验报告，细致入微乃至吹毛求疵地追问调查实验的每个细节。通过这一辩论过程，即便法官本人不具备足够的统计学知识，双方专家的论战也有助于法官判断哪一方的实验方法和结论更加科学、更具说服力。再次，尽管有法官担心调查专家为丰厚的佣金而故意使实验结果向其委托人倾斜，[46]但调查专家的行为毕竟受到声誉机制的约束。一方面，绝大多数调查专家都是重复博弈者，所以他们对创造和保护自己诚实、胜任的声誉都有一定的金钱利益。对一个证人的任何公开的司法批评往往都会损害此专家作为证人的职业生涯，有时甚至是致命的，因为在以后案件的交叉询问中，这一司法批评将被反复提及。另一方面，有学术出版记录的专家证人会更加注意“保持诚实”。如果他在作证时努力否定自己的学术作品，很容易遭到毁灭性的交叉询问。而且，由于当下绝大多数司法裁决都在网上公开，对于专家证人的任何司法批评都可能在极短时间内成为诉讼共同体的公共知识，并被用来质疑该专家未来提出的任何证词。[47]因此，法庭内外的声誉机制制约着调查专家的行为选择，使他们不愿意为单个案件的利益而轻易放弃未来的潜在利润。
与其他个人一样，作为个体的法官在知识上是非常专业化和不完整的，他当然不具备判断每一个调查实验方法的科学性和准确性的专业能力。但累积的经验理性表明，在商标通用性的认定方面，调查实验方法通常能够提供比较可靠的信息，选择信赖此类证据通常是一个合乎理性的决策。而且司法过程利用程序理性搭建了一个知识的竞争平台，使调查实验方法成为一种法官可以信赖的知识来源。人类在克服知识不完全的难题时，从来不能寄望于单个个体实现全知全能，相反，人们应当通过一定的机制，调用存储在不同社会成员大脑中的有用知识，实现知识上的有效合作。[48]
四、走向数字化的商标司法：一种可能的选择
从依赖反仿冒原则（passing-off ）对商标进行个案保护到建立全国性的商标注册登记制，商标制度的演进实际上实现了以一个权威的中央机构作为信用支撑，对商标符号进行产权的明确界定和官僚式管理。商标注册的先后次序决定了它的产权归属；核定使用的商品类别与核准使用的符号（音、形、义）共同决定了商标的产权边界。从此，个人不再承担论证商标权利的繁琐义务，权利的复杂信息通过一张载满数字符号、格式化的产权证书得以表述与固化。精致而权威的登记制度保证了市场主体对产权证书的信赖，使这一证书得以在市场上自由流通，并在复杂而精巧的供求机制下获得自己应有的身价。一言以蔽之，商标财产“闭合”的整个过程实际上实现了现代社会对这一财产形式的数目字管理。[49]
然而，如同其他无体财产一般，商标财产在实现“闭合”的过程中不可避免地留下缺口。一个商业标识经过长期的使用后，是具备必要的显著性因此足以成为私有财产，还是不具备足够的显著性从而应当留在公共领域供公众使用？——权利边界的确定完全取决于消费者的主观认知和内心感受，事前的财产规则无法对其进行精确厘定，只能仰赖司法在个案中进行事后的界分。
当事前的财产规则正努力实现对商标财产的数目字管理时，司法过程也在做出同样的努力。调查实验方法的引入就是这种努力的一部分：它以精心设计的实验模型对消费者的主观认知进行科学测度，将消费者的心理状态转化成一种可计算的形式，以数目字方式更为准确地界定了商标权利的模糊地带，为更精细地安排权利的救济措施提供必要的事实依据。尽管这样的划界与度量远远无法达到精准的程度，但这种对无法触摸的事物进行表述的努力，也许可以促进商标制度朝着更有效率、更易管理的方向发展。
对于流淌的时间，人类发明了沙漏与钟表；对于流动的财富，人类创造了复式记账法；对于深藏于消费者内心世界的商标印象，人类再一次做出了表述与测度的努力。
【注释】：
[1] Zatarain’s, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F. 2d 786 (5th Cir. 1983).
[2] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), Thomson Reuters, 2012. § 12:2.
[3] Robert Merges, Peter Menell & Mark Lemley, Intellectual Propert y in the New Technological Age (5th Edition), Aspen Publishers, 2010. p. 890.
[4] Schering Corp. v. Pfizer Inc., 189 F. 3d 218, (2nd Cir. 1999).
[5] Bayer Co. v. United Drug Co., 272 F. 505 (D.N.Y. 1921).
[6] Berner Int^l Corp. v. Mars Sales Co., 987 F.2d 975 (3d Cir. 199 3).
[7] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), 2012. §12:6.
[8] Kellogg Co. v. National Biscuit Co., 305 U.S. 111 (1938).
[9] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), 2012. §12:6.
[10] Lanham Act § 14(3), 15 U.S.C.A § 1064(3).
[11] 参见King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Industries, Inc., 321 F.2d 577 (2d Cir. 1963); E. I. Du Pont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975); Boston Duck Tours, LP v. Super Duck Tours, LLC, 531 F.3d 1 (1st Cir. 2008)等案件。
[12] 参见Birtcher Electro Medical Systems, Inc. v. Beacon Laboratories, Inc., 738 F. Supp. 417 (D. Colo. 1990); Pilates, Inc. v. Curr ent Concepts, Inc., 120 F. Supp. 2d 286 (S.D.N.Y. 2000); Retail Services, Inc. v. Freebies Publi shing, 364 F.3d 535 (4th Cir. 2004); National Nonwovens, Inc. v. Consumer Products Enterprises, Inc., 397 F. Supp. 2d 245 (D. Mass. 2005)等案件。
[13] 参见Harley-Davidson, Inc. v. Grottanelli, 164 F.3d 806 (2d Cir. 1999); Retail Services, Inc. v. Freebies Publishing, 364 F.3d 535 (4th Cir. 2004)等案件。
[14] 参见Keebler Co. v. Rovira Biscuit Corp., 624 F.2d 366 (1st Cir. 1980); Dan Robbins & Associates, Inc. v. Questor Corp., 599 F.2d 1009 (C.C.P.A. 1979); American Thermos Products Co. v. Aladdin Industries, Inc., 207 F. Supp. 9 (D. Conn. 1962), aff^d, 321 F.2d 577 (2d Cir. 1963); Loctite Corp. v. National Starch & Chemical Corp., 516 F. Supp. 190 (S.D.N.Y. 1981)等案件。
[15] Ralph Folsom & Larry Teply, “Surveying “Genericness” in Tradema rk Litigation”, 78 Trademark Reporter 1 (1988).
[16] American Thermos Products Co. v. Aladdin Industries, Inc., 207 F. Supp. 9 (D. Conn. 1962).
[17] Deborah Jay, “Genericness Surveys in Trademark Disputes: Evolut ion of Species”, 99 Trademark Reporter 1118 (2009).
[18] Deborah Jay, “Genericness Surveys in Trademark Disputes: Evolut ion of Species”, 99 Trademark Reporter 1118 (2009).
[19] ［美］汉斯·采泽尔、［美］戴维·凯：《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》，黄向阳译，中国人民大学出版社2008年版，第202页。
[20] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), 2012. §32:163.
[21] American Thermos Products Co. v. Aladdin Industries, Inc., 207 F. Supp. 9 (D. Conn. 1962).
[22] Shari Diamond, “Reference Guide on Survey Research”, in Federal Judicial Centre, Reference Manual on Scientific Evidence (2nd Edition), 2000. p. 241.
[23] Ralph Folsom & Larry Teply, “Surveying ‘Genericness’ in Tradema rk Litigation”, 78 Trademark Reporter 1 (1988).
[24] Ralph Folsom & Larry Teply, “Surveying ‘Genericness’ in Tradema rk Litigation”, 78 Trademark Reporter 1 (1988).
[25] E. I. DuPont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975).
[26] E. L. DuPont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975).
[27] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), 2012, §12:16.
[28] E. I. DuPont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975).
[29] E. I. DuPont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975).
[30] American Luggage Works, Inc. v. United States Trunk Co., 158 F. Supp. 50 (D. Mass. 1957).
[31] Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition (4th Edition), 2012, §12:15.
[32] Itamar Simonson, “An Empirical Investigation of the Meaning and Measurement of ‘Genericness’”, 84 Trademark Reporter 199 (1994 ).
[33] Itamar Simonson, “An Empirical Investigation of the Meaning and Measurement of ‘Genericness’”, 84 Trademark Reporter 199 (1994 ).
[34] Sameul Oddi, “Assessing “Genericness”: Another View”, 78 Trademark Reporter 560 (1988).
[35] American Thermos Products Co. v. Aladdin Industries, Inc., 207 F. Supp. 9 (D. Conn. 1962).
[36] E. I. DuPont de Nemours & Co. v. Yoshida International, Inc., 393 F. Supp. 502 (E.D.N.Y. 1975).
[37] Vincent Palladino, “Assessing Trademark Significance: Genericne ss, Secondary Meaning and Surveys”, 92 Trademark Reporter 857 (2002).
[38] Itamar Simonson, “An Empirical Investigation of the Meaning and Measurement of “Genericness””, 84 Trademark Reporter 199 (1994 ).
[39] Ralph Folsom & Larry Teply, “Surveying ‘Genericness’ in Tradema rk Litigation”, 78 Trademark Reporter 1 (1988).
[40] Jerre Swann & Vincent Palladino, “Surveying ‘Genericness’: A Critique of Folsom and Teply”, 78 Trademark Reporter 179 (1988).
[41] Deborah Jay, “Genericness Surveys in Trademark Disputes: Evolut ion of Species”, 99 Trademark Reporter 1118 (2009).
[42] ［美］博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第270～272页。
[43] 尽管沃缪勒教授讨论的是法官应该选择何种解释规则的问题，但正如他所指出的，解释规则的选择实质上是决定何种材料可以进入审判过程。因此法官在思考是否应将调查实验信息引入法庭时也可以运用相同的策略。［美］阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修，孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第182～197页。
[44] Peter Weiss, “The Use of Survey Evidence in Trademark Litigation: Science, Art or Confidence Game”, 80 Trademark Reporter 71 ( 1990).
[45] Shari Diamond, “Reference Guide on Survey Research”, in Federal Judicial Centre, Reference Manual on Scientific Evidence (2nd Edition), p. 264-265.
[46] Indianaplis Colts v. Metropolitan Baltimore Football, 34 F. 3d 410 (7th Cir. 1994).
[47]［美］理查德·波斯纳：《法律理论的前沿》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第422～424页。
[48] ［英］哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003年版，第135页。[49] ［澳］布拉德·谢尔曼、［英］莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进——1760-1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第206～229页。
来源：《知识产权》2013年第7期
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