摘要：商标注册在法律属性上属于授益行政行为，在设计商标行政管理制度的过程中应该以行政效率原则和相对人成本最低为基本原则，梳理商标局、商评委以及地方工商行政管理部门的相关管理权，在此基础上，重新定位我国商标行政管理的相关问题，以实现较好的管理效果，推动进一步发展。
依据商标法及商标法实施条例的相关规定，商标行政管理是指行政主体对商标注册、商标使用以及商标保护等过程所进行的管理活动，包括商标确权、商标复审、商标无效、商标废止、行政强制等行政管理行为，享有行政管理职权的主体包括商标局、商标评审委员会（以下简称“商评委”）和各级工商行政管理机关。由于商标专用权涉及多方利益主体的冲突，为平衡各主体之间的权益，商标管理自然具有较强的行政管理色彩。当前，学界对商标行政管理的研究主要侧重于商标评审，对商标注册法律性质、商标行政管理体制的系统性研究存在明显的不足之处。因此，对其展开研究具有一定的必要性，其重要的理论和现实意义应予以高度重视。
一、商标注册的法律属性厘清
行政行为以其内容对行政相对人是否有利为标准，可分为授益行政行为与负担行政行为。授益行政行为，是指行政行为的效果系对相对人设定或确认权利或法律上的利益的行政行为，如准许商标注册、发给执照等。《商标法》第3条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。据此可知，商标注册属于授益行政行为。之所以区分授益行政行为与负担行政行为，其主要原因是两者对相对人产生的影响不同，因此在撤销与废止时其处理办法具有较大的区别。至于对注册商标的监督问题，一般来说，对授益行政行为的监督具有滞后性，因为授益行为对直接相对人是有利的，即使授益行为违法或不适当，一般来说，相对人不会提起救济。而与授益行为有利害关系的人，则难于及时发现自己的权益或公共利益受到侵害，易错过救济机会。笔者拟从合法注册商标的废止这一方面探讨对注册商标的监督问题。
合法注册商标是指已经注册的商标，符合商标注册的条件。行政行为的废止，是对已经有效成立的行政行为的效力，以其事后发生的新情况为由，使之向后失去效力。[1]其基本意义是，废止的行政行为，原本合法有效，因为法律状态或事实发生变化，应当加以废止。合法行政行为废止的要件与效力，应视废止的对象是授益行政行为或负担行政行为而有所不同。从德国《联邦行政程序法》第49条第2款可知，授益行政行为的废止，通常需要法律特别授权，但在附负担授益行政行为中，相对人不履行或不在法定期间内履行义务，行政机关可以废止该授益行政行为。由于废止是可归于相对人的事由，以及废止可以被相对人所能预见，对此基本上没有信赖保护与损失补偿问题。
《商标法》第44条规定的撤销，是相对人没有履行使用注册商标的的义务，按照行政法理论，属于负担的授益行为，应当要求商标权人限期改正，否则废止注册商标，而非撤销。笔者以为使用废止更妥当，废止是法律行为，能够导致商标注册行政法律关系的消灭，而注销是行政事实行为，不产生行政法上的权利和义务。关于废止授益行政行为的效力问题。对此，一般来说，原则上不允许废止发生溯及既往的效力，只能允许废止的行为向后（自废止时或自所指定较后的时日起）失去效力，行政机关的废止权也不是无限期的。按照这样的法理，立法上设定了废止授益行政行为的期限。如德国《联邦行政程序法》规定，废止授益行政行为仅能在知悉废止原因起一年内形式。由此，笔者建议我国商标法修改时，把第44条情形定性为注册商标的废止，行政机关应当在相对人违法行为发生之日起两年内废止（与行政处罚法一致），并给予商标权人改正的机会。
二、 商标局的权限界定及救济路径
行政机关必须对于某件事情有进行处理和决定的权力，然后才能作出各种不同的具体处理和决定。[2]也就是说，行政职权的结构具有两个层次：权力界限（简称权限，又称管辖权）和权力能力（简称权能）。权限是法律赋予行政主体完成行政管理任务时在事务、地域和层级方面的界限。“明确的管辖权规则不仅符合行政自身的利益，有助于避免重复劳动、摩擦损失和权限困难，确保行政的统一性，而且还符合公民的利益，公民需要并且必须知道哪一个行政机关负责处理自己的事件。”[3]权能则是法律赋予行政主体采取一定方法、手段或措施完成行政管理任务的一种资格。具体到商标行政管理中，商标局、商评委和地方各级工商管理部门分别对哪些事项具有管辖权，行使管辖权时可以运用哪些手段或措施，如行政强制、行政处罚等。本文重点分析管辖权，即权限问题，对权能问题暂不予以探讨。
根据《商标法》第2条第1款规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。然而，依据商标局网站公布的信息，商标局的职权更广，几乎囊括了除驳回复审之外的所有商标行政管理职能，包括商标注册审查、商标争议处理、商标使用管理等。笔者认为商标局的权限太广，应定位为商标注册确权审查及商标驳回复审前置审查两项，对原有权限进行如下调整。
(一) 前置审查与商标注册实质审查功能一致，可提高行政效率
较多学者以为，我国商标注册分为形式审查程序和实质审查程序。所谓形式审查是对商标注册申请的文件和手续是否齐全、是否符合法定要求进行审查，并确定申请日。实质审查包括对商标注册应当符合的绝对条件和相对条件的审查。现行商标法规定，对商标注册申请不予确认并被驳回后，申请人可以就此向商评委提出复审申请，由商评委作出行政决定。与商评委相比，商标局商标注册审查更具有专业性，由商标局原审查部门对复审案件进行前置审查，审查客体一致、审查标准一致。原审查部门的审查员可以谨慎处理，有错必改，在此基础上提出前置审查意见，由商评委复核，最终以商评委的名义作出复审决定。相关制度的设置，可以参照专利复审制度。这样不仅可以减少商评委不必要的工作量，还可以集中精力解决商标争议事宜。
（二）取消注册中的异议程序，增加形式审查后的公布程序
注册异议程序设置的目的是为了发动社会公众参与商标审查，以弥补审查员的疏漏，但笔者以为，相对于审查员来说，无论是从专业角度，还是从引证商标的数据库分析，社会公众能提供不符合注册要件的概率很小。同时，现行商标法关于异议程序的规定过于繁琐，包括商标局异议程序、商评委异议复审程序、行政诉讼程序等，不仅违背行政效率原则，更没有兼顾双方当事人的利益。“有的异议人与被异议商标没有任何利害关系，其提出异议的目的明显不当，就是为了阻止他人取得商标权利以便向商标注册申请人索要不正当利益，甚至个别当事人以商标异议为其生财工具。”[4]形式审查公布程序，是指商标注册形式审查符合条件确定申请日后，予以公布，允许任何人对不符合商标注册规定的公布商标向商标局提出意见，供商标局在实质审查时参考，但商标局没有答复的义务。该程序的设置，一方面可以弥补审查员信息的不足；另一方面可以对潜在的第三人利益予以维护，如果潜在第三人提出的意见没有得到商标局的支持，第三人可以在商标注册后向商评委提出宣告商标无效的申请。
由此可见，商标局在商标注册中作出的、与行政相对人之间建立行政法律关系的行政行为有：予以商标注册的行政确认行为，不符合商标注册形式要件的不予受理行为，不符合实质要件的驳回行为等，对不予受理等涉及程序性事项的行政行为，当事人可103过行政复议或行政诉讼的形式进行救济，对驳回申请等涉及实质性权利的行政行为，当事人向商评委申请复审。商标局的其他行政权限，应当进行调整，或由商评委享有，或由各级工商行政管理部门享有，或删除该权限。
三、 商评委权限定位及救济路径
根据《商标法》第2条第2款规定，国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。根据商评委官方网站，其主要职责包括：对商标局驳回的商标申请，应当事人请求进行复审；对商标局作出的异议裁定、商标撤销裁定，应当事人请求进行复审；对当事人提出的商标争议申请进行审理；依法认定驰名商标；依法参加商标评审案件的行政诉讼；完成领导交办的其他工作。商标争议事宜应当理解为商标注册争议，包括商标在注册过程中的争议，以及商标注册后，因不当注册引起的争议。前文已阐述，基于效率原则和利益平衡原则，应删除商标注册异议程序，异议复审程序也就不复存在。笔者以为商评委的权限应定位为驳回复审、商标无效审查和驰名商标的认定，对商评委的上述职权，当事人可以通过行政复议或行政诉讼途径救济。
（一）驳回复审。这里的驳回，是指商标局经实质审查，认为商标注册申请不符合商标法的绝对条件和相对条件而驳回的情形。商标法修改时应当明确驳回的条件和依据，申请人应当在法定期间内向商评委提出复审申请。商评委收到复审申请后，对符合条件的复审请求，移交商标局，由原审查部门进行前置审查。驳回复审对申请人是一种重要的救济程序，也是复审委基本职能之一。原审查部门审查员应当对商评委转送的复审请求书进行前置审查，并在一定的期限内作出前置审查意见书，该前置审查意见书随案卷转送商评委，由商评委作出复审决定。
（二）商标无效审查。此处商标无效系指现行商标法的撤销规定，《商标法》第41条规定了商标局的依职权的无效职权和商评委的依申请的无效职权。笔者以为，无效职能应由商评委专职享有，首先，商标局的审查量大，要保证工作效率，不应当再承担除审查职能之外的工作；其次，已经注册的不当商标系商标局核准，再赋予其主动无效职能，更多地具有宣示意义，不具有实质效果；再次，如果商标局发现了审查环节存在的错误或疏漏，可以提请商评委依职权宣告无效，由商评委进一步核实。对不符合绝对要件的注册商标，商评委可以依职权主动宣告无效，对不符合相对要件的注册商标，商评委可以依申请宣告无效。赋予商评委依职权无效，是为了维护公共利益，此处规定与专利制度相比有其特殊的因素。
（三）驰名商标的认定。目前行政机关具有认定驰名商标职权的是商标局和商评委。《商标法实施条例》第5条规定，在商标注册、商标评审过程中发生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商评委请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。笔者已在上文分析了商标局的权限定位，仅为注册审查和前置审查，相应也就不具有驰名商标认定的权限。因此，驰名商标的认定仅仅会在无效程序中出现。由商评委统一行使驰名商标认定权，既可以统一执法标准，还可以保证程序正义，避免商标局既注册商标，又认定驰名商标。
四、地方工商行政管理部门权限定位及救济思考
我国现行商标法第六章规定了商标使用的管理，第七章规定了注册商标专用权的保护，但对行使管辖权的工商行政机关的级别没有明确，而工商行政机关的处罚权能仅规定了警告、罚款、没收等有限的处罚种类，不利于遏制规模的恶意侵权行为和损害消费者利益的行为。建议商标法修改时，应统一明确商标使用管理和商标专用权保护的行政机关级别，具体而言：在级别管辖方面，在实践中，提高行政事务管辖的级别与行政相对人所承担的负担成正比，因此，将行政事务的管辖级别确定为县、市级行政主体的原则，可为行政相对人行使权利提供许多便利条件，从而减轻行政相对人的经济负担。在地域管辖方面，行政事务发生地往往存在着可以证明该行政事务的主要证据，从便利性的角度出发，地域管辖权一般都有行政事务发生地的行政主体管辖，便于具有行政管辖权的行政主体收集证据，走访证人。我国行政处罚法确立的地域管辖就是以 “违法行为发生地” 为依据，级别管辖也是以 “县级以上地方人民政府具有行政处罚权的机关” 为依据。此外，注册商标的废止权限也应由县级以上工商行政管理部门享有，理由如下：
（一）废止注册商标不属于专属管辖。《商标法》第44条规定的商标废止事由，是基于商标的使用不当，与商标注册审查没有必然的关系。现行商标法规定废止商标由商标局管辖，违背了管辖权的基本规则，不仅不利于职权的有效行使，也不利于当事人保护其合法权益。首先，商标局专于审查商标注册事宜，无暇顾及全国各地注册商标使用情况，客观上商标局也不可能了解各地注册商标的使用情形，而地方工商部门基于其对市场监管的职能，能比较便利地掌握注册商标使用的信息，并及时处理。其次，商标废止事由与商标注册审查内容不具有共性。商标废止事由包括：自行改变注册商标的；自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；自行转让注册商标的；连续三年停止使用的，等等。对于上述事由，地方工商行政管理部门在商标专用权的保护职能中，也会涉及到，废止事由认定比判断商品类似、商标近似更简单，专业性要求不高，由地方工商部门行使，不会出现不能为的境况。 再次，救济途径不利于商标权人。 现行商标法规定，对商标局撤销注册商标不服的，可以向商评委申请复审。这对当事人来说，维权需要付出更大的成本。如果废止注册商标的管辖权由地方工商管理部门行使，当事人不服就可以向地方有管辖权的法院提起诉讼或行政复议，不仅维权成本低，更便于当事人维权。
（二）注册商标废止事由的调整。《商标法》第44条和第45条规定了5种注册商标废止的事由，有学者认为“除因3年不使用而导致废止这一情形外，其他四种事由均存在缺陷。”[5]笔者以为除因商品质量存在问题的废止事由不具理性外，其他三项事由也是合理的。首先，自行改变注册商标。对“改变”的认定，商标法应当作进一步的规定，只要与注册标志要素有关的改变，包括颜色、字体等，都属于改变，而要素大小的改变不应当视为改变。上述规定其实与注册商标的强制使用要求是一致的，既然已经申请注册商标并被核准，商标权人在核准使用的商品上只能使用核准注册的商标。如果可以根据其商品的包装、 装潢调整注册商标的标志，商标注册就失去了意义。其次，自行改变商标注册事项和自行转让注册商标。上述事由均涉及注册商标的信息，包括注册人、商标权人、地址等，上述信息对消费者来说，是非常重要的信息。商标的指示功能、品质担保功能，都需要商标行政管理部门对注册商标的使用管理更加严格和规范，以保障消费者的合法权益，维护公平竞争的市场环境。因此，商标法修改，应当明确规定注册信息更改应当在规定的期限内向商标局提出变更申请，并明确予以废止注册商标的情形。
结语
总之，商标权虽然是私权，但商标法调整的法律关系却很复杂，包括平等主体之间的商标民事关系，行政主体与相对人之间的行政管理法律关系，以及行政主体之间的内部行政法律关系。商标法修改时，应合理定位和监督商标注册行为，调整行政主体之间的管辖权，建立高效有序、保障相对人合法权益的商标行政管理体制。
【注释】：
[1]（日）室井力,吴微.日本现代行政法[M].北京：中国政法大学出版社.1995.105.
[2] 王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社，1987.165.
[3]（德）哈特穆特·毛雷尔,高家伟.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.513.
[4] 徐晓建.我国商标确权行政程序与司法程序之重构[J].中华商标，2005，（11） .
[5] 史新章.我国商标评审法律制度的历史、现状与制度完善[J].知识产权，2011（5）.
文章来源：《社会科学家》2013年第6期
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