摘要：商标法第三次修改具有修法目标明确、重点突出的特色，《商标法修正案（草案）》针对商标申请程序、商标抢注、商标侵权行为的处罚等当前社会热点问题进行了回应，但对商标法立法宗旨、互联网中的商标使用和侵权以及商标权利与相关权利的冲突等问题关注不够。因此，此次商标法修改应本着国际视野、中国立场，时代步伐、中国现实，战略发展、中国目标的指导思想作进一步的完善。

　　一、导言

　　自1982 年新中国第一部商标法颁布以来，中国商标法制已走过三十年的历程。三十年来，我国的商标注册审查效能显著提升，有效应对了商标申请量的大幅增长；市场主体商标运用能力明显增强，商标在经济发展中的作用日益凸显；商标专用权保护力度不断加大，公平竞争的市场秩序得到有效维护；商标管理水平日益提高，服务经济社会发展成绩突出。[1]我国的商标事业虽取得了上述显著成就，但商标法仍有亟须完善之处，商标注册周期延长、商标注册程序与国际惯例尚有差别、商标确权程序复杂、商标抢注行为频发、商标侵权行为的处罚力度与社会经济发展不相适应等问题已引起社会的广泛关注。[2]为此，2003年上半年国家工商总局第三次启动了商标法修改工作。经过近10年的研讨论证，《商标法修正案（草案）》（下称《草案》）已于2012年10月31日国务院第223次常务会议讨论通过。[3]作为“回应式立法”，[4]此次修法目标明确、重点突出，但仍有一些重要问题需要予以关注。

　　二、商标法第三次修改的指导思想

　　在商标法修改论证过程中， 国家工商总局于2009年11月制定了《关于商标工作达到国际水平的规划（2008年至2012年）》，提出“力争到2012年使我国商标事业在保持自身特色的基础上达到国际水平”。有鉴于此，本次商标修法要明确指导思想，应当具有国际视野和时代胸怀，兼涉促进经济与社会发展的战略政策考量。

　　（一）国际视野，中国立场

　　知识产权保护已经成为当今经贸领域的国际规则，区域化、趋同化和国际化是知识产权制度发展的整体趋势。就商标的国际立法而言，1883年缔结的《巴黎公约》、1891年的《马德里协定》、1957 年的《尼斯协定》以及1994年通过并于2006年修订的《商标法条约》，不仅包含商标实体法规范，还涉及相关的程序性规则，对商标法的统一作出有效的立法尝试。与前述国际公约不同，世界贸易组织及其《知识产权协定》则将知识产权保护纳入国际贸易体制之中，以国际贸易体制为框架，推行高水平的商标权保护；以执行机制与争端解决机制为后盾，推行高效率的商标权保护。上述国际条约与协定旨在缩小各国商标法之间的差异，从实体法和程序法两方面加快商标权制度的一体化进程。

　　在商标法国际化的潮流中，中国作为相关国际条约的成员国，理所当然应遵守公约所规定的国际义务；但作为一个发展中国家，商标修法亦应考虑本国的经济、科技与文化的发展水平。中国现在是商标申请大国，但远远不是品牌强国。商标从数量上看相当可观，但附加值低，影响力小，高质量的驰名商标乃至国际知名品牌甚少。笔者认为，我国商标法修改应当立足本土，顺应国际发展趋势，在实体规范上遵守国际公约关于最低保护标准的基本规定，在程序上借鉴国外立法先进经验，注重本土化与国际化的协调。

　　（二）时代步伐，中国现实

　　当代商标法深受网络技术的影响。首先，网络技术的发展给商标保护带来许多新问题，例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾，超文本链接、关键词搜索引起的商标侵权问题等。对于这些问题，我国现行商标法少有涉及或涉及不够，难以有效解决。其次，当代商标法重视对商标权的合理限制，亦即商标权与他人的正当权益或公众利益发生冲突， 法律为了维护他人的合法权益，协调商标权与公众利益的关系，对商标权人权利的行使和保护做出的必要限制。目前，相关国际公约和国外立法例对商标权限制制度多有涉及，而我国商标法则鲜有规定。再次，当代商标法日益注重程序的优化和效率的提高。《商标法条约》的宗旨是通过简化和统一商标注册程序，使各国和地区的商标注册制度更加简洁。2006年通过的新加坡版本，则着眼于利用电子通信的优势及潜力，使商标注册和许可使用更为便捷。目前我国商标申请周期漫长，商标纠纷解决机制过于繁琐，严重影响了对商标权的保护力度和运用水平。上述分析表明，我国商标修法应从本国商标立法现状出发， 紧跟当代商标权制度的发展步伐，积极回应网络技术发展带来的冲击，同时高度关商标程序的优化与商标权的合理限制等问题。

　　（三）战略发展，中国目标

　　2008年6月，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》（下称《纲要》），标志着中国知识产权事业进入了一个战略主动期。党的十八大报告再次强调“实施知识产权战略，加强知识产权保护”。知识产权战略是一种全局性、长期性和国策性的社会发展战略，服务于建设创新型国家的总政策目标，其制定和实施的成功与否将决定21世纪中国社会发展的最终走向。《纲要》在“战略目标”中提出，“到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强。”知识产权保护水平的提升和法治环境的优化有赖于知识产权法律法规的健全与完善。为此，《纲要》在“战略重点”中明确强调，要“进一步完善知识产权法律法规，及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。”商标权是经营领域最重要的知识产权，商标法的修订应配合知识产权战略的实施进程， 围绕《纲要》提出的战略目标，起到制度支撑与保障作用。

　　三、《商标法修正案（草案）》的特色

　　与以往两次修法不同，此次修法对当前社会反映比较突出的问题给予积极回应，[5]并广泛征求社会各界的意见。[6]就《草案》的内容来看，此次修法热点集中体现为以下三点。

　　（一）商标申请程序的简化

　　商标确权制度的设置存在效率与公正的双重价值，对任一价值的过分追求都会破坏制度的平衡，最终的结果是效率与公正目标都不能实现。目前，我国商标确权制度的设置有过于注重结果的准确的倾向，导致待审案件越积越多、注册周期越延越长。在20世纪80年代，我国商标从申请到获得注册的周期是8-9个月，在世界上属于商标注册较为便捷的国家。然而，在原有注册制度不作改变的情况下，商标注册申请和评审量的不断增加与商标注册审查和评审的实际能力不足的矛盾日益突出，以至于商标注册申请周期延长至30-40个月，该问题已经严重制约了我国商标事业的发展。虽然此后商标局采取多种措施加快商标审查速度，但是商标申请周期过长的问题仍然存在。[7]为此，《草案》从三个方面方便商标申请人注册，以缩短商标申请周期：一是明确“一标多类”的申请方式，现行商标法规定，商标注册申请人应当按商品分类表分别提出商标注册申请，《草案》第二十二条规定，允许申请人通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标；二是增加审查意见书制度，现行商标法规定，商标申请人提交的文件资料存有瑕疵的会遭到驳回，必须再次提出申请，《草案》第二十九条规定，以审查意见书的方式允许申请对文件资料瑕疵加以修正，从而避免多次申请；三是完善商标注册异议制度，现行商标法规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可提出异议，公告期满无异议的才予核准注册。根据《草案》第三十三条的规定，只有在先权利人和利害关系人在可能损害这一商标注册申请前已经存在在先权利的情况下才能提出异议，而其他人只能依照本法规定在商标获得注册后申请宣告该注册商标无效。

　　（二）不正当竞争行为的遏制

　　商标抢注、“傍名牌”等不正当竞争行为已成为困扰我国经济和社会生活的难题。商标作为商品的脸面、企业的名片、国家的形象，在市场竞争中具有举足轻重的作用。上述不正当竞争行为往往会严重破坏公平竞争的市场环境。商标抢注现象发生的原因有多方面， 但深层次的原因则是我国商标法律制度存在缺陷，使得抢注者有机可乘。[8]也正因如此，此次商标法修改十分关注这一问题。首先，将诚实信用原则明确写入商标法中，《草案》第九条第二款明确规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，第十九条也规定了商标代理人从事商标代理业务应当遵循诚实信用原则；其次，明确对驰名商标实行个案认定、被动保护，第十四条第一款规定，驰名商标的认定只是在作为处理涉及商标案件需要认定事实的情况下才能进行，并且需要当事人提出认定要求，未提出的，法院无权主动认定；再次，禁止抢注因业务往来等关系明知他人已经在先使用的商标，《草案》第十五条规定，与他人具有合同、业务往来关系或者其他关系明知他人商标存在，而将他人在先使用的商标申请注册的，不予注册；最后，禁止将他人商标用作企业字号，将他人商标用作企业字号属于不正当竞争行为。为了与反不正当竞争法相衔接，《草案》第五十七条规定，将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

　　（三）商标侵权行为处罚力度的加大

　　加强商标权的保护，有宜于消费者识别和选购商品，也利于阻止“搭便车”行为，促进公平竞争。随着我国经济的发展，现行商标法所规定的商标侵权处罚标准已不能适应我国经济发展的需要，导致商标侵权大量出现，而商标的维权成本持续上升。为此，《草案》专门进行了如下修改：一是增加应承担法律责任的侵犯注册商标专用权行为种类，故意为侵权提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，也属于侵犯注册商标专用权行为。二是增加惩罚性赔偿的规定，提高侵权赔偿额。针对实践中权利人维权成本高的现象，《草案》引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的1到3倍的范围内确定赔偿数额。同时，《草案》还将法定赔偿额上限从50万元提高到100万元。三是减轻权利人举证负担。针对实践中权利人“举证难”导致损害赔偿数额偏低现象，《草案》增加规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额。

　　四、关于《商标法修正案（草案）》的完善建议

　　（一）明确立法宗旨，彰显私法本性

　　WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。[9]作为知识产权的一种类型，商标权为私权是无庸置疑的。但是，囿于时代背景的限制，商标法中过多地强调了国家的监管职能和商品质量保证要求。现行商标法将“加强商标管理”、“促使生产、经营者保证商品和服务质量”作为商标法的立法宗旨（第一条）；同时，在商标使用许可中，要求“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”（第四十三条）；对于注册商标的使用，“其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”，工商行政管理部门可以进行罚款或由商标局撤销其注册商标（第四十九条）；对于未注册商标的使用，在“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”情况下，工商行政管理部门可以进行罚款、没收非法经营额等处罚（第五十一条）。[10]有人据此认为，“我国《商标法》具有浓厚的行政管理色彩，是公法”，并建议“《商标法》在第三次修订时应回归其私法本性。”輥輯訛笔者认为，即便商标法中存有多处强调商标管理与商品品质保障的规定，商标权的私权属性决定了商标法是私法而非公法，但商标法中存在的上述规定与商标法的私法属性明显不相协调。

　　“加强商标管理”、“促使生产、经营者保证商品和服务质量”蕴含了过多的计划经济时代的烙印。从商标权人享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权。輥輰訛对商标权的保护更多的应从其财权属性出发，以维护商标权人利益为主。笔者以为，应将商标立法宗旨中的“加强商标管理”、“促使生产、经营者保证商品和服务质量”删除，以保护商标权人和消费者的利益、维护市场经济的公平竞争为我国商标法的立法宗旨。此外， 对于商标法中的质量保障条款也应一并予以删除，使商标法免于承担其不应有的公法性的职能。

　　（二）回应网络挑战，增强立法前瞻性

　　当今世界，互联网的触角已经延伸到社会的每一个角落，传统的商标法律制度也面临着挑战。互联网的全球性与商标权效力的地域性产生了极大的冲突。一个商标可在注册国自由挥洒，亦能在互联网上放马高歌，商标权人将商标使用的实际效力触及全球的每个终端机前的屏幕上。商标在互联网上的使用也引发多种新型的商标侵权形式，如链上商标侵权（未经同意而连接他人商标，以吸引用户访问自己的网站或提高网络广告的访问率）、搜索引擎商标侵权（擅自将他人商标埋置在自己的网页源代码中，当用户使用搜索引擎时即可显示有关该商标的网页）。此外，商标在互联网上的使用也导致原本在各自地域使用、辖地为权的情形就被打破，从而发生了“撞车现象”，即两个或两个以上的商标所有人就相同或近似商标使用而产生权利冲突。

　　为了应对互联网的冲击，国际社会已作出了积极回应。2001年世界知识产权组织制定的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权中的规定的联合建议》（下称《建议》）详细规定了网络商标侵权的管辖、认定和各成员国商标权冲突的协调等问题。如对于网络商标侵权的管辖，《建议》倡导依据网上商标使用的类型以及交互性程度来确定其和特定地域的联系；对于网络商标侵权的认定，《建议》规定网络商标侵权的认定应当考虑商业使用、混淆、合理使用和恶意等因素，并对上述因素作了进一步规定；对于商标权利冲突，《建议》从侵权例外的角度对不承担责任的情形进行了列举。2006年3月通过的《新加坡商标法条约》针对互联网中的商标保护，一是拓宽了可以作为商标注册的标志，成员国可以对诸如全息商标（hologram marks）、动画商标（motion marks）、颜色商标（color marks）、非视觉商标（声音、味道）等新型商标进行规定；二是丰富了商标注册信息的通讯形式，规定了电子申请方式的采用。草案虽然增加了可注册商标要素（仅增加了“声音”一种类型），也规定了可以采用电子的方式提出商标申请，但对于互联网中产生的商标权利冲突、商标侵权等问题的回应仍显不足。因此，我国应当借此次修法之机，充分借鉴国际立法经验，对互联网中的商标新问题作出规定，使我国的商标法具有一定的前瞻性，以应对互联网给商标法带来的冲击。

　　（三）协调相关标识，实现利益衡平

　　商标权的保护作为此次商标法修改的重点，在《草案》中已有了很好的体现。商标法为私法，理应重视商标权的保护，但同样也不应忽视社会公众利益的维护以及与其他权利的协调。利益衡平是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”。[13]出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用是利益衡平精神的体现。[14]此次修法虽然增加了关于商标合理使用和商标先用权的规定，[15]但就权利冲突的协调方面，仍有不完善之处。《草案》虽多次提及“在先权利人”，相较于现行商标法，保护力度明显加强，但是，仍未明确在先权利的范围，这不得不说是一大缺憾。

　　在商标实践中，注册商标与商号、姓名、个人肖像等其他标识均存有冲突，其中，与地理标志、域名、商号、在先使用的未注册商标等企业经营标识的协调问题最为突出。这些权利或利益间的冲突既妨碍相关标识的有效利用，不利于标识所有人正当权益的保护，也影响了商标法原有制度功效的充分发挥。关于商标权与商号权的协调问题，国家工商总局的执法意见和最高人民法院的司法解释均有所规定，但是由于效力低、制度化不足，难以从根本上解决二者之间的冲突。因而有必要在商标法中增加相关的协调性条款。对于商标与地理标志的冲突，建议将地理标志作为商标法的二级客体进行保护，建议在《草案》第十六条中增加一款，“地理标志需要取得专用权的，应当作为集体商标或者证明商标申请注册。”对于商标与域名的冲突，建议在《草案》第五十六条增列一项，即“恶意注册或受让与他人注册商标相同或者相近似的域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认或者对驰名商标构成淡化的，”构成商标侵权行为，用以规制抢注他人商标为域名的行为。对于商标与商号的冲突，建议在《草案》第五十六条增列一项，即“将与他人的注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生混淆的；或将与他人的驰名商标相同或者相近似的文字作为企业字号在不相同或不相类似商品上突出使用，容易误导相关公众的，”构成商标侵权行为。

参考文献：

[1]周伯华:《推动商标大国向强国迈进———写在〈中华人民共和国商标法〉颁布30周年之际》，《人民日报》2012年08月23日第17版。
[2]国家知识产权局：《商标法第三次修改：应对难题稳步推进》，http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/2010/201009 /t20100909_535829.html，2012年12月28日访问。
[3]中国人大网：《商标法修正案（草案）条文》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/conte nt_174 9326.htm，2012年12月29日访问。
[4]国家知识产权局：《国务院法制办详解第三次商标法修改三大看点》，http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/201 2/201209/t20120904_747086.html，2012年12月29日访问。
[5]国家知识产权局：《国务院法制办详解第三次商标法修改三大看点》，http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/201 2/201209/t20120904_747086.html，2012年12月29日访问。
[6]国务院法制办将《商标法修订草案送审稿》发送到62个中央单位、32个地方政府、10家人民法院、15家知名企业、7个国内外相关协会、14位专家学者及世界知识产权组织、美国专利商标局、欧盟商标局、日本特许厅等144个单位征求意见。截至2010年5月底，共收到回复意见119份，初步汇总意见共计15万余字。参见国家知识产权局： 《商标法第三次修改： 应对难题稳步推进》，http：//www.sipogov.cn/mtjj/201 0/201009/t20100909_535829.html，2012年12月28日访问。
[7]参见中国新闻网：《中国商标申请审查周期缩短到10 个月》，http：//www.chinanews.com/cj/2011/12-26/35 60400.shtml，2012年12月30日访问。
[8]郑向东：《论商标抢注的制度成因及商标法律制度的完善》，《经济师》2007年第3期。
[9]吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识———兼评“知识产权公权化”理论》，《社会科学》2005年第10期。
[10]上述条文的序号以商标法修正草案为准。
[11]邓宏光：《从公法到私法：我国〈商标法〉的应然转向》，《知识产权》2010年第3期。
[12]HanoverMilling Company v. Metcal，f240US 403，412-413（1916）.
[13]参见【美】奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15 条第1 款第3 项有关的义务》，《版权公报》2001年第3期。
[14]吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识———兼评“知识产权公权化”理论》，《社会科学》2005年第10期。
[15]关于商标连带使用的规定是新增内容，参见《草案》第五十八条，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

　　作者简介：吴汉东，中南财经政法大学校长，知识产权研究中心主任、博士生导师。王超政，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。

　　文章来源:《中国工商管理研究》2013年第2期。

　　供稿人：魏钢泳。