摘要：商品名称与注册商标都是由文字等元素组成、使用于商品上的简洁标识。根据商标法规定，商品的通用名称不能作为商标注册。因此，一般情况下，商品生产者按照商业习惯和法律规定命名的商品名称不可能与使用于该商品上的注册商标发生相同、相近似等冲突。只有注册商标是独创的词组，并且经过长期使用已经成为相关公众熟知的商标，但商品经营者以此商标作为商品名称使用，可能造成商品来源的混淆，才可能侵犯注册商标专用权。
Abstract: Both of the trade name and registered trademark are simple marks that are constituted by word and other elements and that are used on the products. The generic name of the product shall not be registered as trademark in accordance with the trademark law, so in general, the trade name made by the producer under the business practice and the provisions of law is not likely identical to or similar with the registered trademark on his product. Only when the registered trademark is originally created and has been well known by the relevant public over long-time use, yet is used as trade name by product operators, which likely cause confusion about the origin of the product, the trade name may infringe the right to exclusive use of trademark.
Key Words: trade name; registered trademark; trademark infringement
一、问题的提出
2011年，汕头市中级人民法院（简称“汕头中院”）审理了黑牛食品股份有限公司（简称“黑牛公司”）诉四川菊乐食品有限公司（简称“菊乐公司”）商标侵权纠纷案件，判决菊乐公司在黑牛奶商品上使用“黑·牛奶”名称侵犯黑牛公司第3731654号注册商标“黑牛”的专用权。汕头中院经审理认为，被告菊乐公司在其生产销售的牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名称与原告的注册商标“黑牛”相近似，侵犯原告注册商标专用权。被告不服一审判决，向广东高院提起上诉，请求撤销一审判决。广东高院审理后，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出了“驳回上诉，维持原判”的二审判决。[1]
对本案的二审判决，被告仍然不服，认为自己在黑牛奶制品上使用“黑·牛奶”作为商品名称，不仅符合正常的商业习惯，而且符合法律规定，更重要的是“黑·牛奶”名称与原告的注册商标“黑牛”不相近似，不侵犯原告商标专用权，也不构成不正当竞争。[2]
该案件原被告争论的焦点是：商品名称“黑·牛奶”与“黑牛”商标是否相近似？判断标准究竟是什么？关于这两个问题，一、二审法院在其判决书中都给出各自的答案，被告为什么仍然不服呢？基于此，本文拟就商品名称与注册商标冲突所涉及到的理论与判断标准进行研究，为司法审判实践提供参考。
二、商品名称命名规则与“黑·牛奶”通过广东省高级人民法院民事判决［(2011) 粤高法民三终字第143号］可知，该案原被告争论的焦点实际上只有一个，就是被告在黑色牛奶制品上使用的“黑·牛奶”名称，是否与原告的第3731654号注册商标“黑牛”相近似。如果相近似，并且导致相关公众误认，且因为两者使用的商品为同种类，被告就侵犯了原告的商标专用权；否则，菊乐公司在黑牛奶制品上使用“黑· 牛奶”名称不侵犯黑牛公司注册商标专用权。商品名称与商标都是由简明的文字等元素组成、使用在商品上的商业标识。当商品名称所指示的商品正好与注册商标核定使用的商品为同种类时，根据商标法等法律规定，两者之间应当有明显的区别。[3]但是，该案中，原告认为被告使用的商品名称与其第3731654号注册商标[4]相近似，从而引发纠纷。从案件审理过程看，解决原被告双方之间的争论，应当抓住两个关键点：一是商品名称的命名规则；二是商品名称的命名与商标名称选择之间的差异。
据查，我国尚未制定关于商品命名的统一规则，只有国家食品药品监督管理局2007年5月28日发布的《保健食品命名规定（试行）》以及2010年2月5日发布的《化妆品命名规定》及《化妆品命名指南》等。这样的规定虽然不是专门针对牛奶制品制定的命名规则，但是，至少可以作为参考依据。
《保健食品命名规定（试行）》第1条规定，每个产品只能有一个名称，由品牌名、通用名、属性名三部分组成；反映产品的真实属性，简明、易懂，符合中文语言习惯；需要标注颜色、口味、特定人群等情形的，应当在属性名后加括号予以标识。该规定第4条第1款就通用名的特殊要求专门作了规定：一般以产品的主要原料命名，并使用科学、规范的原料名称，两种以上原料组成的保健食品，不得以单一原料命名。通用名字数不超过10个。结合该规定第1条和第4条第1款规定，可以得出以下几点关于保健食品命名的结论：
1.从法律角度讲或者从规范性角度讲，每个产品或者商品只能有一个名称。一般理论认为， 商品名称是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼，可分为通用名称[5]和特定名称[6]。此处所指的通用名称与《保健食品命名规定（试行）》第1条所规定的“通用名”是一致的，但并不是每个产品都有通用名称，例如新研制开发出来的产品就没有通用名，只有新名称。黑牛商标侵权纠纷案中，被告新研制的黑色牛奶被命名的“黑·牛奶”就是新名称，暂时还不是通用名称。只有在通用名称或者新名称之前加上某企业的商标名之后才是自己商品的特定名称，例如， 菊乐黑牛奶。
然而，黑牛商标侵权纠纷案中的原告方，不考虑商品名称的基本规则与通用名称的形成过程，片面强调被告为其新研制的“纯牛奶+黑米黑豆黑芝麻”等黑色植物果实合成的黑色牛奶所命名的“黑·牛奶”，不是商品通用名称，[7]坚决主张被告的这个新名称侵犯其商标专用权。被告为了证明自己的命名是符合有关规定的主张，特请求中国乳制品工业协会出具的证明，以证明其“黑·牛奶”名称是符合规范的。对此，原告也否认了该行政管理机关的证明，而且得到一、二审法院的支持。[8]
2.产品或者商品名称由三个部分构成，即：商标名、通用名、属性名，并且应当简明、易懂、规范，可以添加表明颜色的名词。例如，“红茶”、“绿茶”、“黑茶”等茶产品名称，就是将商品通用名称“茶”与产品的颜色“红”、“绿”、“黑”相结合所得到的结果。根据《保健食品命名规定（试行）》规定，这样的命名是符合规范的。
也许有人认为，“红茶”、“绿茶”、“黑茶”等茶产品名称现在已经是商品通用名称了。但是，应当注意，“茶”的正常颜色应当是绿色的，当第一个人研制出能够浸泡成红色茶水的茶叶时，最好的产品名称当然是在“茶”字的前面加上茶水的颜色而命名为“红茶”。此时，“红茶”肯定不是商品通用名称，而是新名称或者专有名称。当时如果有人将“红”字注册成商标， 那么，是否因为“红茶”不是商品通用名称而以“红茶”作为商品名称的企业就侵犯了其商标专用权呢？答案应当是否定的。
参照《保健食品命名规定（试行）》该条规定，以及上述分析可知，该案被告将其新研制的黑色牛奶产品，按照通用名“牛奶”加上产品的颜色“黑”命名为“黑·牛奶”，是一种规范而且准确的名称。
3.一般以产品的主要原料命名，并使用科学、规范的原料名称，两种以上原料组成的保健食品，不得以单一原料命名。《保健食品命名规定（试行）》的这一规定，是为了确保产品名称与产品组成成份更加吻合贴切，防止误导消费者。例如，该案中，被告研制的黑色牛奶的主要成分有两种：牛奶与黑色植物果实。为这种黑色牛奶命名的最简便方法，菊乐公司可以将此种牛奶命名为“黑色植物果实牛奶”。很显然，这样的名称冗长、直白、粗俗，不符合简明、规范、易懂的命名原则，同样也不利于消费者的认购。在此基础上，菊乐公司进行抽象润色后，以一个“黑”字代表“各种黑色植物果实”，以一个隔离号“·”代表添加于“牛奶”之中，从而得出“黑·牛奶”这个最佳名称。这个名称让任何一个智商正常的人来认读，绝对不会得出是由黑色的牛产出的奶制作的牛奶，更不会与黑牛公司产生直接的关联。
由以上分析可知，产品或者商品的名称中， 不仅可以出现本商品的主要原料，而且应当使用本商品主要原料的通用名称，并可以加上颜色、口味等辅助词。该案被告菊乐公司将其研制的黑色牛奶命名为“黑·牛奶”是最佳的选择，而且可以肯定不会与黑牛公司产生直接的关联。令人遗憾的是，上述分析所依据的规则，不是关于商品命名的一般规则，也不是关于牛奶制品命名的一般规则，而是《保健食品命名规定（试行）》。
三、“黑·牛奶”商品名称与“黑牛”注册商标之关系关于“黑·牛奶”商品名称与“黑牛”商标之间的关系，可以从抽象与具体两个视角展开研究。
（一）从抽象视角分析
由于“黑·牛奶”是被告新研制产品黑色牛奶的产品名称，“黑牛”是原告使用于牛奶等商品上的注册商标，所以，可以将两者之间的抽象为商品名称与商品商标的关系。关于商品名称，本文在第二部分进行了比较详细的分析，商品名称主要由三个部分组成：商标名、通用名与属性名，其主要作用就是区别不同种类的商品，便于消费者识别。
关于商品商标，根据我国商标法有关规定，除了商标法禁止用作商标的文字、图形、字母、符号等构成要素之外，其他要素都可以用作构成商标。但是，仅有本商品的通用名称、图形、型号组成的商标，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点的文字、图形、符号等要素组成的商标，以及其他缺乏显著性的商标，不能注册。[9]换言之，只有具有显著性，其构成要素符号商标法的规定，而且不侵犯他人在先权利的商标，才能够被核准注册。对于不符合商标法规定条件的商标，即使被核准注册，也可以采取法律规定的方式予以撤销。[10]
将商品名称与注册的商品商标进行比较，可以得知，一般情况下，就同一商品而言，该商品的名称不会与使用于该商品上的注册商标发生冲突。其理由是：在同一种商品上，如果用于称呼该商品的名称符合法律规定、商业习惯或者语言规范，是本商品的通用名称，那么，该名称就不能作为商标被核准注册；反之亦然。特殊情况下，只有当该商品的名称不是通用名称，而是新名称或者专有名称，才可能作为商标被核准注册，例如，深圳朗科公司的“优盘”是商品的专有名称，于2001年成功注册“优盘”商标，使用在移动存储产品上。[12]即使这样，商标注册人应
当就是该商品专有名称的命名人，两者不会发生分离。[13]一旦出现分离，只能是商标注册人侵犯命名人的在先权利，不可能反过来。
（二）从具体视角分析
该案中，关于被告使用的商品名称“黑·牛奶”与原告的第3731654号注册商标“黑牛”是否相似的问题，本文给出否定性结论。
单纯从两者的文字组合角度看，被告使用在其新研制开发的黑色牛奶制品的商品名称“黑· 牛奶”有三个部分组成：表示黑色植物果实的颜色词汇“黑”，表示其制品是由两种主要原料组合而成的符号“·”，以及表示其制品主要成份的“牛奶”；原告的第3731654号注册商标“黑牛”仅有一个常用词构成。两者的组成元素不同、元素数量不同、读音不同、语义不同、结构不同以及所指对象不同。因此，即使按照商标与商标相似对比规则判断，..“黑·牛奶”也不与“黑牛”商标构成相似，更何况，“黑·牛奶” 是商品名称，就更不会与“黑牛”商标相似。退一步讲，即使“黑·牛奶”商品名称与“黑牛”注册商标相似，也属于《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）中第9条第3款规定的情形，是“善意地说明商品或服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期”的使用，“不属于商标侵权行为”。
被告的商品名称与黑牛公司生产的奶制品特定名称“黑牛奶”相比较，两者的确相似。在我国现行法律中，只有《反不正当竞争法》对此有规定。[14]该法第5条第2项所禁止的不正当竞争行为涉及的对象必须是“知名商品特有的名称”，而不是普通名称；被告所实施的行为必须是制作了与原告相同的商品，并且同时使用了原告“知名商品特有的名称”。该案中原告的“黑牛”奶是否为知名商品，该名称是否为“特有名称”，姑且不论，至少被告新研制的黑色牛奶与原告的白色“黑牛”奶不是相同产品。更重要的是，原告的商品名称“黑牛”奶不是其独创的，只不过是普通名词的组合，而且“黑牛”奶只是普通的牛奶。菊乐公司为了与黑牛公司的特定商品名称和普通牛奶产品相区别，在其商品名称中特别添加了一个隔离符号“·”，这个隔离符号让消费者一目了然，但只有听觉没有视觉的盲人与不识字的文盲除外。如果一定要说被告的商品名称与原告的商品名称相混淆，那么，被混淆的对象只能是盲人与文盲，绝不会是普通消费者。
由此可以得出结论，被告的商品名称与原告的商品特定名称相似，属于商业活动允许的正常范围，是法律所允许的。
四、使用商品名称侵犯注册商标专用权的构成要素
由以上分析可知，商品名称与由文字作为商标要素构成的商品商标都是使用在商品上的简洁文字，并且都处于醒目状态。商品名称处于醒目状态，以便于消费者识别商品的种类及其主要原料或者功能。商标处于醒目状态，以便于消费者区别商品的来源，兼具告诉消费者该商品的品质等信息。现实生活中，商品名称与注册商标引发的冲突时有发生，但原告很少有胜诉的。根据商标法规定与商品名称命名规则，商品名称与注册商标相似并构成侵权的概率非常低，现实也对此给予肯定。截至2011年底，全国范围内发生的商品名称与注册商标相同或者相似并构成侵权或者不正当竞争的案例中，原告胜诉的非常少。黑牛公司起诉菊乐公司的商品名称“黑·牛奶”与其注册商标“黑牛”相似，构成商标侵权，而且获胜则是令人匪夷所思的判例。2006年8月，西安冰牛公司以珠江公司的“冰牛奶”产
品构成商标侵权为由将珠江公司及其西安销售商诉至西安市中级人民法院，结果是原告败诉。[15]2011年发生的“作业本”商标侵权纠纷案件，原告败诉，更进一步证实了本文的结论。[16]另一类典型案例就是当商品名称与该商品上的注册商标发生冲突时，导致原告的注册商标被撤销，其理由就是注册商标已经成为或者本身就是商品通用名称，不能被注册。[17]
那么，使用商品名称侵犯注册商标专用权应当考虑哪些因素呢？本文认为，判断被告使用商品名称是否侵犯注册商标专用权，需要考虑以下四个因素：
1.考察商品名称是否与注册商标相同或者相近似；[18]
2.考察被告的使用是否具有善意与正当性；[19]
3.考察原告的注册商标是否为本商品的通用名称；[20]
4.举证证明被告的使用导致消费者对商品来源的混淆。[21]
首先以黑牛公司起诉菊乐公司侵犯其注册商标“黑牛”专用权为例，本文第二部分和第三部分比较详细地分析了“黑·牛奶”与“黑牛”商标不相似，而是与“黑牛奶”商品名称相似。根据上述参考要素，该案被告使用的商品名称与原告的注册商标不相似，就不必考察以上要素，直接得出被告不侵犯原告商标专用权的结论。
其次，即使按照原告强词夺理的诡辩，认定被告的商品名称与其注册商标相似，紧接着就必须考察第二个要素，就被告使用其商品名称是否具有善意与正当性进行判断。根据前面的分析可知，被告以“黑·牛奶”作为其新研制的黑色牛奶的名称，就是善意地说明商品的特征与主要成份，符合商品命名的基本规则，符合《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）的规定，是正当的使用。因此，被告不侵犯原告注册商标“黑牛”的专用权。
第三，原告使用于牛奶制品上的“黑牛”商标，并不是原告独创的词汇，而且与本商品牛奶具有必然的联系，原本不具有显著性。在十余年的使用后，该注册商标产生了一定的显著性，被评为地方著名商标。[22]即便如此，将“黑牛”商标与牛奶结合形成的“黑牛奶”名称，即使不是商品通用名称，也不能禁止他人善意地正当使用。[23]更重要的是，黑牛公司如果将其白色牛奶称呼为“黑牛奶”，而且也不做明确的说明，就可能有误导消费者以为其产品为黑色牛奶，违反了我国《反不正当竞争法》第9条第1款的规定,[24]属于虚假宣传的不正当竞争。
第四，被告在其新研制的产品黑色牛奶制品上面使用“黑·牛奶”名称，绝对不会造成消费者对商品来源的误认。其理由是：1.被告使用的名称真实、简洁、明了；2.“黑·牛奶”与“黑牛奶”，只是发音相同，其读音不同，含义不同，指向的对象也不相同；3.“黑·牛奶”名称合法，而“黑牛奶”具有误导性。
综上所述，不论从哪一个角度讲，菊乐公司都不侵犯黑牛公司的注册商标专用权，也不构成不正当竞争。
一般情况下，企业使用商品名称构成对注册商标的侵犯有可能发生在以下情形：
1.他人的注册商标在先，而且是独创的、具有固有显著性的商标，已经能够成为驰名商标， 使用者将该商标名称作为其他商品的名称使用，造成商品来源的混淆或者消费者对商品来源的误认。例如，北京金洪恩电脑有限公司起诉北京惠斯特科技开发中心，称被告在其开发的股票分析软件上使用“股神2000”名称，侵犯其“股神”注册商标专用权。最后，法院支持了原告的诉讼请求。[25]
2.他人的注册商标在先，而且是独创的、具有显著性的商标，使用者故意将该商标作为本商品的通用名称使用，以淡化该商品的显著性，使其便成为本商品的通用名称。这两种使用行为完全符合上述四个构成要素，侵权行为成立。
注释：
[1]参见《广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三终字第143号》。
[2]同注释。
[3]参见我国《商标法》（2001年10月27日修订）第11条第1项的规定。
[4]原告黑牛公司第3731654号注册商标核定使用的商品为第29类，包括牛奶、牛奶制品、牛奶饮料、豆奶粉等。
[5]商品的通用名称，指为公众所熟知的商品的一般名称，如：电视机、计算机、桌子、衣服..等等。通用名称只是指同一类商品的名称，不能用来区别同一种类的不同商品。例如：计算机这一通用名称是无法用来区别“联想”公司生产的计算机与“长城”公司生产的计算机。参见“商品名称”，互动百科，资料来源于：http://www.hudong.com/wiki/%E5%95%86%E5%93%81%E5%90%8D%E7%A7%B0。
[6]商品的特定名称，是指对特定商品的称呼，如：加饭酒、茅台酒、21金维他、两面针牙膏等等。商品的特定名称只要不违反《商标法》第11条的规定，大多可以注册成为商标。参见同上。
[7]参见《“黑牛奶”并非商品通用名称》，载《中国知识产权报》2012年1月31日。
[8]参见广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三终字第143号。
[9]参见《商标法》第11条的规定。
[10]同注释。
[11]参见《“优盘”是商标还是商品通用名称》，资料来源于：http://blog.china.alibaba.com/article/i88062.html。
[12]实例就是深圳朗科公司对“优盘”既是专有名词命名人，也是该商标注册人。
[13]参见国家工商行政管理总局商标评审委员会2009年4月制定的《商标审查标准》第三部分“商标相似、相同审查”。
[14]我国1993年9月2日通过，同年12月1日开始施行的《反不正当竞争法》第5条第2项对此作了明确规定。
[15]参见冰牛奶”与“冰牛”商标侵权纠纷案［（2006）西民四初字第163号案］。
[16]参见《“作业本”商标让人惊出一身冷汗》，资料来源于：http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。
[17]参见吴新华：《商标与商品通用名称辨析——第1509704号“优盘”商标争议办案札记》，资料来源于：国家工商行政管理总局网站。
[18]在黑牛公司与菊乐公司商标纠纷案，一、二审审理过程中，都花费了大量时间证明被告的商品名称“黑·牛奶”与原告的注册商标“黑牛”相近似。参见广东省高级人民法院民事判决书(2011)粤高法民三终字第143号。
[19]在“冰牛奶”侵犯商标权案件中，法院以被告使用其商品名称是善意的、正当的为由，认定其不构成商标侵权。参见“冰牛奶”与“冰牛”商标侵权纠纷案［（2006）西民四初字第163号案］。
[20]在“作业本”商标侵权案件中，法院支持被告提出的“作业本”是商品通用名称的主张，驳回了原告的诉讼请求。参见《“作业本”让人惊出一身冷汗》，资料来源于:http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21901。
[21]参见冰牛奶”与“冰牛”商标侵权纠纷案［（2006）西民四初字第163号案］。
[22]参见广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三终字第143号。
[23]在黑牛公司起诉菊乐公司案件中，原告坚持认为“黑牛奶”名称不是本商品通用名称，并得到了一、二审法院的支持。但是，乳制品工业协会出函肯定“黑牛奶”是本商品的通用名称。参见同上。
[24]我国《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
[25]参见《注册商标和知名商品特有名称侵权的不正当竞争纠纷案》，资料来源于：http://www.fl168.com/Lawyer7877/View/19617/。
作者简介：曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士研究生导师。
文章来源：《知识产权》2012年第12期。
本文是2010年教育部人文社会科学重点研究基地重点项目中期成果，项目编号：10JJD820014。
供稿人：魏钢泳。