摘要：商标最基本的功能是识别，保护商标的识别功能是商标法的核心任务。商标法的修改应当在坚持注册取得原则的前提下，通过强化使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用：（一）在注册程序中，要求申请人声明使用意图；在异议和撤销程序中，要求提出异议、撤销的在先注册人提供在注册核定的商品（服务）上使用其注册商标的证据；在侵权诉讼中，注册人应提供此前三年内在注册核定的商品（服务）上使用其注册商标的证据，不能提供使用证据，又无不使用的正当理由的，被告不承担侵权责任。（二）对未注册商标给予适当保护，包括赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标所有人异议权和撤销权（不以“以不正当手段抢注”为条件），赋予普通未注册商标所有人制止他人恶意抢注的异议权和撤销权，并确认其先用权。
商标最基本的功能是识别，即将经营者提供的商品或服务与其他经营者的商品或服务相区别。商标的其他功能，如广告宣传功能、质量担保功能等都是在这一功能的基础上派生出来的，而且只有在商标的识别功能能够正常发挥的条件下，商标的其他派生功能才可能发挥作用。保护商标的识别功能或者说使其显著性不受侵害，就是对商标所有人的投资和商业信誉的保护，也是对消费者利益的保护，即使其免受假冒、仿冒行为的误导，在商标的指引下，方便地购买到自己心仪的商品和服务。通过对商标所有人和消费者利益的保护，商标法间接发挥了维护市场竞争秩序的作用。所以说，保护商标的识别功能是商标法的核心任务，商标法的各项制度都是围绕确保商标识别功能的正常发挥设计的。
商标的识别功能是通过商标使用而产生，并随着商标使用的时间、范围、频率等逐步强化。没有在商业活动中使用的商标，消费者难以将其与特定商品（服务）的提供者（商标所有人）相联系，也难以将其与特定商品（服务）的特定质量相联系，其识别作用也就无从产生。商标的价值也是在商业使用中逐步积累起来的。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重要、最基本的条件。因此，从实质意义上讲，未在商业活动中使用的商标并不是商标法所要保护的商标，充其量不过是一个图形或者词组，如果其设计具备独创性，可以作为作品受著作权法保护，而不能成为商标法所保护的商标。商标作为商业活动中的识别性标志，具备识别性（显著性）既是法律保护的条件也是法律保护的对象，未经商业使用的商标并未实际产生识别作用，没有理由要求法律给予保护。因此，从理论上讲，通过使用取得商标权符合商标的功能和朴素的商业道德，是最公平的。注册取得原则将商标权的取得系于注册，易于诱发抢注、盲目注册等一系列问题。因此，有人主张商标法应当改弦更张，采取使用取得原则或者注册取得与使用取得相结合。我们认为，任何制度都不是完美无缺的，注册取得制度虽然存在易于诱发抢注等问题，但是，在贸易全球化的背景之下，在实现市场经济所追求的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有比较优势。因此，商标法修改应当继续坚持注册取得原则，同时，通过制度设计限制其消极作用。综观各国商标立法，克服注册取得原则的弊端的基本思路是：在坚持注册取得原则的前提下，通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用。具体而言，一方面对未注册商标给予适当的保护，另一方面，强化对注册商标的使用要求，未实际使用的注册商标其受保护的程度受到限制，甚至会被注销。
本文将在坚持注册取得原则的前提下，讨论如何通过加强使用在商标保护中的作用来限制注册取得原则的消极作用。限于主题，本文对注册的性质，即是授权还是确权不作讨论，不过，本人主张其法律性质系确权而非授权。
一、确权程序与商标使用
这里所说的确权程序包括注册程序、异议程序和撤销程序。
（一）注册申请人应声明使用意图
与专利权和版权保护创造性智力成果不同，商标是作为商业活动的标志而受法律保护的，因此，实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。不在商业活动中使用的文字、图案等，无论设计多么精美，独创性多么高，都不应当给予商标法的保护，而只能作为作品获得著作权法的保护。因此，真实的商业使用在商标法中具有十分重要的意义，商标的注册和保护都要考虑商业使用这个因素。TRIPS协议允许成员将实际使用作为注册的前提。[1]我们认为，对注册申请人课以声明意图使用的义务，对于抑制抢注和盲目注册，从而提高商标注册申请的质量，减轻主管机关的审查压力，节约行政资源，促进社会和谐有重要的、显而易见的意义。鉴于我国商标领域的抢注和盲目注册情况严重，建议规定申请人在注册申请文件中须声明对申请注册之商标的使用意图。可能有人担心这会增加申请人的负担，不利于申请人通过预先注册实施商标战略。这种担心是想当然。要求申请人在申请时声明使用意图不会增加申请人的负担，相反，可以提醒申请人根据需要申请注册，避免浪费。而且，我们不必像美国那样，将实际使用作为注册的条件，而仅仅要求申请人在申请时声明使用意图，这不会影响经营者实施商标战略。
从法律的连续性来看，这项改革与现行商标法也没有冲突，它不过是对现行《商标法》第4条规定的进一步明确。我国1982年《商标法》第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”1993年和2001年修法时，该条均保持不变，仅根据经济体制改革的发展做了个别文字调整。该条规定完全可以解释为已经实际使用的商标才可以申请注册。退一步讲，将其解释为申请商标注册应当声明使用意图是无任何问题的。所以，无论从哪方面权衡，采用该项制度都是低成本、高效益而且不会增加经营者负担的改革措施。
（二）据以提出异议的在先商标的使用要求
现行《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议。对异议人没有任何资格限制和条件要求，导致恶意异议泛滥，说明这里存在法律漏洞。修订送审稿增加了对“在先权利人或者利害关系人”的限制，这是一个进步，但是，对在先权利中的在先注册商标却未规定使用要求，是其不足。欧共体《商标条例》第43条第2款规定，如果在提出异议之日在先的共同体商标注册已经超过5年，应注册申请人的要求，异议人应提供证据证明：在申请共同体注册商标公告之前5年期间，在先的共同体商标已经在共同体范围内真正使用于注册的并被异议指出的商品或服务上，或证明不使用的正当理由。如果在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用，对审理异议来说，该商标应视为仅在该部分商品或服务上注册。德国《商标法》亦明确规定注册申请人有权要求异议人证明据以提出异议的商标的使用证据，如果异议人不能提供使用证据，也不能证明不使用的正当理由，异议将不被支持。英国2007年改革后的商标法规定，如果异议是基于一个已经注册5年的在先商标提出的，被异议人有权要求异议人提供其在5年内在核准使用的商品上使用该商标的证据，如果商标在5年内未真正使用，且没有未使用的正当理由，则异议申请将不予支持。[2]这些规定对于防止实际上已经死亡的商标阻碍在后申请商标注册具有积极意义，值得我国借鉴。其实，我国2006年《商标法》修改稿第56条已经对此作出了明确的规定。该条内容如下：异议人商标在初审公告之前注册已满3年的，被异议人可以请求异议人提供其在初审公告之前3年内在核定的或者据以提出异议的商品上的使用证据，或证明存在未使用的正当理由。未使用且无正当理由的，该注册商标视为没有注册，在部分商品上使用的，该商标权视为仅在该部分商品上注册有效。可惜的是，以后的修改稿和“修订送审稿”都没有保留这一合理而且极有价值的条文。既然注册商标连续3年（或5年）不使用应当撤销是各国商标法所确认的理论上没有争议的一项重要制度，那么，就不应当允许一个应被撤销或者说实际上已经死亡的注册商标来阻止在后商标的注册，这是连续3年不使用撤销制度必然的逻辑结论。允许以这样的注册商标为依据阻止在后申请商标的注册是违反逻辑的，所以，2006年《商标法》修改稿第56条的规定应当采纳。
（三）使用与商标注册的撤销
1．关于撤销的概念
现行商标法没有区分撤销与无效，而且在第5章“注册商标争议的裁定”和第6章“商标使用的管理”中规定了两种性质不同的注册商标的撤销：第5章第41条第1款的撤销，性质上属于注册绝对无效，商标局应当主动依职权撤销，其他单位和个人也可以请求商标评审委员会撤销，而且没有期限限制（准确地说，应当叫宣告注册无效）；第2款规定的撤销，才是真正意义上的撤销，即注册有瑕疵，利害关系人可以在规定的期限内申请撤销，超过规定的期限，注册的瑕疵将因期限的超过而得到补正，注册确定有效，不能再撤销。撤销的效力溯及注册之日，被撤销的商标注册自始无效。第6章第44条和45条的撤销，性质上属于对使用不当或者长期不使用的注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只是对注册商标长期不使用或者严重违规使用的一种处置，其效力自注销之日起向后发生。“修订送审稿”继承了现行法的规定。上述规定既没有区分无效与撤销，又混淆了撤销与注销，在同一部法律中，用同一个词—“撤销”，表达性质完全不同的三种事物、三个概念，给人们学习和理解法律造成困难，也不利于法律的执行。
商标法属于私法，相关概念的使用应当与民法的规定相一致。根据民法原理和民法通则的规定，有瑕疵的民事行为的效力分为无效和可销撤两种。[3]无效指的是民事行为违反法律的强制性规定，绝对不能发生当事人预期的法律效力的行为。这种民事行为的特点是：第一，绝对无效，即对任何人都不发生行为人预期的法律效力；第二，自始无效，即从行为成立时起就不发生法律效力；第三，当然无效，即不管是否有人主张无效，也不需法院等有关机关宣告，该行为都无效；第四，永远无效，即不能因时间的超过补正其效力。什么样的民事行为属于无效民事行为，须由法律明确规定。可撤销的民事行为指的是民事行为在实施时即存在瑕疵，如损害他人合法权益，因存在欺诈、错误、乘人之危等导致行为人意思表示不真实等。民事行为是否侵害他人的合法权益，需要受损害一方当事人出来主张，民事行为是否存在欺诈、胁迫等违背当事人意思的瑕疵，更需受欺诈、胁迫的当事人自己主张，他人不能代替当事人做判断。所以对这类行为法律并不直接规定无效，而是赋予相对人一定期限内的撤销权，如果相对人在法定期限内行使撤销权，则该行为自始无效。如果相对人未在规定期限内行使撤销权，则有瑕疵的民事行为因时间的经过而补正了其缺陷，成为确定有效的法律行为。《商标法》第41条第1款规定的撤销事由性质上属于无效行为，因此主管机关可依职权宣告注册无效，任何人也可以请求主管机关宣告其无效，而且不受时间限制。第41条第2款、第3款规定的撤销事由属于民法意义上的可撤销行为，只有受该行为损害的利害关系人才有权提出撤销请求，而且其撤销权受5年期限的限制，5年期满，撤销权消灭，有争议的商标注册确定有效。此次修法应按照民法原理和民法通则的规定，厘清相关概念，将第41条第1款的撤销改为无效（其中第二句“或者是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”是否应当删除，可以讨论），第2款和第3款仍用撤销，而第44条和45条的撤销应改为注销。
2．据以提出撤销申请的在先注册商标的使用要求
撤销在后注册商标的请求，有相当一部分是由在先商标注册人提出的。如果在先注册人以在后注册的商标与自己在先注册的商标相同或者近似且使用的商品（服务）类似，可能造成混淆为理由申请撤销，而据以提出撤销申请的注册商标已经长时间未在注册指定的商品（服务）上真实使用，就会发生以实际上已经死亡的商标否定在后商标注册这样的不合理情况。因此，有些国家和地区规定，此时被申请人可以要求申请人提供据以提出撤销申请的在先注册商标的使用证据，如果申请人不能提供使用证据，也不能提供不使用的正当理由，则撤销申请将被驳回。如果在先注册商标仅在注册指定的部分商品（服务）上使用，则视为商标仅在该部分商品和服务上注册。[4]这样的规定强调使用在商标保护中的作用，符合商标的功能和保护商标的目的，而且与注册商标连续不使用满法定期限应予注销的规定保持了逻辑上的一致性，因而是合理的。鉴于我国盲目注册较为普遍和大量注册商标处于休克状态的实际情况，该项制度对我国具有重要的借鉴意义，建议此次修法中采纳。
二、商标使用与商标权的维持
商标权作为依法取得的权利，不但有法定有效期，而且权利的维持须符合一定的条件。商标权的维持包括续展注册和符合商标使用要求。续展注册是关于注册人通过申请延长注册商标有效期限维持商标注册效力的制度，这里不做讨论。维持商标注册的使用要求，从服务修法的角度出发，有三个问题需要研究：一是什么是维持商标权的商标使用，二是连续3年不使用注销制度中的商标使用，三是是否应当要求注册人在注册后一定期限内提交实际使用证据。
（一）维持商标权的商标使用
2002年9月15日起施行的我国《商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定没有区分异议、撤销、注销程序中的商标使用和侵权行为中的商标使用，而实践中不同程序中的商标使用因其目的不同而有不同的要求。这里仅讨论维持商标权所需要的商标使用。从商标法保护注册商标的目的出发，维持商标权所需要的商标使用应当符合以下条件：
1．必须在中国真实使用
维持注册效力的使用必须是在中国的使用。商标权具有地域性，在域外的使用不能产生在中国维持其商标权的效力。同时，注册商标必须被真实地用于商业活动中，即其使用必须是能够发挥商标识别功能的使用。如果仅是为了规避3年不使用注销的规定而象征性地使用，不构成商标法所要求的商标使用。如欧共体《商标条例》第15条第1款规定：商标所有人在商标注册后5年内，未将共同体商标在共同体内真正使用于注册的商品或服务上，或者连续中断5年的，共同体商标应根据本条例的规定受到制裁，除非存在不使用的正当理由。德国《商标法》第26条（1）规定： 以对因注册商标所产生之请求权的主张或注册的持续有效取决于商标已投入使用为限，商标必须由其所有人在国内真实使用于注册的商品或服务上，有未使用的正当理由者除外。英国《商标法》第46条（1）款（a）项将自注册程序完成之日起5年内，注册商标所有人或经其同意者未在英国在其注册所指定的商品或服务上真正使用，并且该未使用缺乏正当理由，作为注销注册的理由之一。我们认为，强调“真实使用”是必要的，建议《商标法》修改时将条例关于“商标使用”的规定纳入其中，并增加“在中国真实使用于注册指定的商品或者服务上”的要求。
2．必须是注册人的使用或者在注册人控制之下的使用
所谓在注册人控制之下的使用，包括被许可人的使用和虽无许可合同，但注册人同意的使用，如注册人子公司的使用。但是，仅有许可使用合同而无实际使用商标的行为，不构成注册商标的使用。侵权性使用由于违背注册人的意志，当然不能认定为维持注册的商标使用。
3．必须在注册指定的商品（服务）上使用
只有在注册指定的商品（服务）上的使用，才是能够维持注册效力的商标使用，而且这种使用必须是真实的、在交易活动中的使用，仅仅进行广告宣传不能满足维持商标权的使用要求。在其他商品（服务）上的使用，不是注册商标的使用，不能起到维持商标注册效力的作用。
4．必须是注册商标的使用
实际使用的商标应当是核准注册的商标。实际使用的商标与注册商标相比虽然有所改变，但未改变其同一性的，可视为注册商标的使用。如果实际使用的商标与注册商标已经失去同一性，即丧失其识别功能，则不能视为注册商标的使用。
5．关于合法使用
对商标法上的商标使用是否须具备合法性以及何谓合法使用，存在不同的认识。一种观点认为，商标法意义上的使用是指“在商业活动中公开、真实、合法的使用商标来标示商品的来源，以便相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为。”违反行政法规有关生产许可、卫生许可的强制性规定的生产行为不属于商标法意义上的商标使用行为。[5]另一种观点认为，3年不使用撤销制度所要解决的根本问题是商标是否在使用，而不是其如何使用以及使用中是否存在不规范之处，商标使用人违反有关生产许可、卫生许可方面的法律法规的行为与商标使用无关。基于不使用原因撤销一个注册商标，应当在查明该商标注册人确实无真实善意使用目的，该商标确实没有在市场上发挥区别商品或者服务来源功能的情况下方可撤销。[6]我们认为，商标使用制度所要解决的问题是什么样的使用能够产生维持商标注册的效力，以便判定什么情况下商标注册应当注销，或者其权利的行使应当受到限制。3年不使用注销制度和其他有关制度，如在异议程序和撤销程序中，要求异议人、撤销申请人证明注册商标被真实使用的制度，不是为了惩罚注册人，而是为了避免用实际上已经死亡的注册商标阻碍他人的商标注册，避免浪费商标资源。只要注册人在商业活动中真实使用了注册商标，使其在市场中发挥识别作用，该商标注册就不应当被撤销。使用注册商标的商品或服务违反国家法律或者行政法规的有关规定，如产品质量不符合要求，没有获得卫生许可证或者生产许可证等，是商品生产或者服务活动违法，而不是商标使用违法，应当依据相应的法律法规处理，而不能用剥夺民事权利—注销商标注册的方式来惩罚注册人。如果说对商标使用有合法性要求，也应当是指符合商标法对商标使用的要求，即由注册人或者在注册人的控制之下，在注册指定的商品（服务）上使用注册商标。符合这些条件，就满足了商标法上的商标使用要求。
（二）连续3年不使用注销制度中的商标使用
连续3年停止使用的注册商标应予注销的立法目的是为了清除注册簿中的死亡商标，以利于后来者注册。注册商标长期不使用，实际上已经死亡。已经死亡的商标不应当继续留在注册簿中阻碍后来者的注册。如果商标未使用有正当理由，或者注册商标虽然曾经“休克”，但是已经复活，就不应该再强迫它死亡。所以许多国家的商标法都规定，注册商标虽然持续不使用达到法律规定的期限，但是有正当理由，或者在他人提请撤销前已经恢复使用，或者已经做好恢复使用的准备，注册商标不能注销。[7]需要讨论的是，连续3年不使用注销制度中连续3年不使用的期限如何计算。
首先，《商标法》第44条规定的“连续3年停止使用”包括注册后从未使用且不使用的期限已经满3年和曾经使用过但是后来连续停止使用满3年两种情况。不管属于哪种情况，其核心要件是在连续3年的时间内没有使用注册商标。3年期限如何计算，有两种不同的主张。一种观点主张自申请人向商标局申请撤销注册商标之日起向前推算3年，商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》采纳此种观点。另一种观点主张只要注册商标在连续3年的时间内未使用即可。[8]我们认为第一种观点符合立法本意，且与各国关于连续不使用撤销制度的规定相一致。[9]实际上，2006年商标法修改稿对此已经做了清晰明确的规定。该稿第59条第1款第5项将“无正当理由连续3年未使用”列为撤销事由，接着在第2款中规定，有前款第5项规定情形的，商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标的，不予撤销。但商标权人因知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前3个月内开始使用的除外。2007年8月30日稿第48条第2款将2006年稿第59条第2款修改为：商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标或者为使用作了必要的准备的，不予撤销。两相比较，不予撤销的事项中增加了“为使用作了必要的准备的”，删除了“因知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前三个月内开始使用的除外”的规定，体现了对注册人的宽容态度。孔祥俊先生主张，虽然注册商标确实连续三年未使用，但是，在被申请撤销之时或者之后已经实际使用的，也可以不认定3年不使用，甚至在行政诉讼程序中仍然应允许被申请人提供在行政程序结束后的使用证据。据说这是为了达成法律的意图，否则就是机械和僵化执法。[10]
对孔先生的观点，本人不敢苟同。从程序的角度而言，以行政程序结束后新产生的证据推翻商标评审委员会的裁定，难谓公允。从实体角度而言，连续3年不使用注销制度所涉及的不仅是被申请注销的注册商标所有人的利益，而且涉及申请人的利益，因此，必须考虑二者之间的利益平衡。李扬教授在研究了日本《商标法》第50条第3款[11]的规定之后指出：日本商标法这样规定的原因在于，提出撤销注册商标请求的人往往是长期实际使用该注册商标但又不想让自己陷入侵害注册商标权纠纷的竞争者，由于该注册商标发挥的识别机能指向请求人的商品，积聚的信用也属于请求人的信用，如果允许商标权人在得知请求人提出撤销请求后突击使用其注册商标从而免遭撤销的后果，则请求人的使用行为很可能构成侵权行为。在商标权人的差止请求权和损害赔偿请求权都得到法院支持的情况下，请求人不但要付出一笔赔偿费用，而且不得不改用其他商标。如此，请求人通过使用商标积聚的信用和财产都将付之东流，而商标权人则可轻而易举地获得请求人的劳动和投资在商标上积聚起来的信用和无形财产。这种情况的出现不但对实际使用者不公平，也不符合商标法创设商标专用权的趣旨。[12]据我们所知，欧共体商标条例，德国、意大利、英国、法国商标法对此问题的规定与日本商标法的规定相一致。我们赞同李扬教授的分析，并认为2006年修改稿第59条对这个问题的规定是妥当的，建议此次修法采纳该规定。
（三）因违规使用而注销
除连续3年停止使用之外，《商标法》第44条和第45条还规定了以下四种注销注册商标的事由：（1）自行改变注册商标的；（2）自行改变注册人名义、地址或者其他注册事项的；(3)自行转让注册商标的；(4)使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。这四种事由中，第四种属于产品质量问题，应当由产品质量法管辖，其他三种注销事由的规定均过于苛刻，有失妥当。
1．关于商品质量问题
《商标法》第45条规定曲解了商标的质量担保功能。商标的质量担保功能指的是使用某商标的商品具有特定的质量特点，该质量特点与产品质量法中的国家标准、地方标准和企业标准没有关系，商标管理部门也难以监督。商标的质量担保功能是通过市场间接发挥作用的，即在商标识别功能和竞争压力的作用下，商标权人为了维护自己商标的信誉，巩固和扩大顾客群，会努力保证和提高商品质量。因此，商标主管部门的任务是打击假冒和仿冒等妨害商标识别功能发挥的行为，而不是直接去管理商品质量问题。商品质量问题应按照产品质量法等相关法律的规定处罚。例如，像“三鹿”奶粉这样粗制滥造，而且有毒的产品，也未见商标局撤销其注册商标。因此，建议此次修法删除此规定。
2.《商标法》第44条第1、 2、 3项规定的完善
《商标法》第44条第1、 2、 3项规定的立法目的和出发点是防止商标使用产生混淆和欺骗，以维护消费者权益，而不是对注册人的惩罚，因此，《商标法》第44条第1、 2、 3项规定有值得商榷的地方。
关于自行改变注册商标的标识、注册人名义、地址。基于立法目的，只有在注册商标的使用和转让导致混淆或者欺骗性后果时，才应当予以注销。如日本《商标法》第51条之一规定，商标权人故意在核定使用的商品或者服务上使用与注册商标相近似的商标，或在与核定使用的商品或者服务相类似的商品或者服务上使用注册商标或者与其相近似的商标，而造成对商品或服务质量的误认，或者与他人业务相关的商品或服务发生混淆的，任何人都可以提出撤销请求。我国目前已经发生多起这类故意改变注册商标标识以达到与他人注册商标相混淆目的的案件，在立法上明确规定此类行为构成注销注册商标的法定事由是现实的需要。但是，如果注册人仅对注册核准之商标标识作了一定的变化（实践中为了适应商品或者包装的特点，商标标识往往需要做一定的变化），但并不影响商标的识别性，亦不构成对他人商标的模仿、混淆，就不应注销其注册。自行改变注册人名义或地址，往往是由于注册人为了适应经营的需要而改变了名义或地址，或者被兼并、合并。注册人名义或地址的这种改变，一般来说并不会产生欺骗消费者的问题，也不会损害竞争者的利益。对这样的问题，应当敦促商标权人及时办理变更手续。如果仅仅因为注册人未办理变更手续就注销其注册商标，显然有失公允，实践中也很难做到。
关于自行转让注册商标。商标权作为一项民事权利，如何处分是权利人的自由。为了维护交易安全，法律可以要求处分行为须履行一定的手续，如须经核准并办理登记公告手续。核准和登记公告的效力，从理论上讲可以作为权利转移的生效要件，也可以作为对抗第三人的要件。我国《商标法》第39条规定的是生效要件。不管采取生效要件还是对抗要件，涉及的仅是受让人何时取得转让之权利以及能否对抗第三人的问题，并不涉及公共利益，法律不能因为权利人没有履行法律规定的手续而剥夺其权利。因此，未履行报请核准的手续，不能成为注销注册商标的理由，要注销转让商标的注册，必须另有充分、正当的理由—转让损害了公共利益。如日本《商标法》第52条之二规定，因商标权转让使相互冲突的商标权为不同的人享有的，商标权人之一出于不正当竞争的目的使用商标，致使其商品或者服务与其他商标权人或他们的许可使用人的商品或者服务在来源上相混淆，该商标注册将被撤销。即转让造成混淆，才是注销注册商标的正当理由。
除以上四种事由外，注销事由起码还应当增加两种：(1)注册商标成为核准使用商品（服务）的通用名称，丧失显著性的；(2)因注册人使用不当导致消费者对其商品质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者产地发生误认的。当发生这样的情况时，商标局应当依职权注销其注册商标，任何人也有权请求商标局注销该注册商标。
综上所述，注销注册商标的事由应当包括：(1)改变注册商标，使与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致消费者混淆误认的；(2)转让（移转）注册商标，使在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标为不同的商标权人所有，可能导致消费者将其与他人的注册商标发生混淆误认的；(3)不当使用注册商标，导致相关消费者对其商品质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者产地发生误认的；(4)注册商标成为核准使用商品（服务）的通用名称，丧失显著性的；(5)无正当理由连续3年未使用的。
三、商标使用与未注册商标保护
对未注册商标给予适当保护是强调使用在商标保护中的作用必然的逻辑结论。如前所述，注册取得商标权并非完美无缺的制度，相反，从本质上讲，使用取得商标权才是合理的，只是因为在贸易高度发达的当今世界，使用取得难以操作，且不利于维护交易安全，而注册取得在效率和安全以及可操作性方面具有比较优势，因而世界大多数国家采取了注册取得制度。但是，采取注册取得制度的国家都通过各种制度设计，包括对未注册商标给予适当保护的制度，抑制和克服注册取得制度固有的缺陷。
对未注册商标的保护，主要是通过在确权程序中赋予未注册商标所有人提出异议和申请撤销的权利以及先用权来实现的。
（一）赋予在先使用人异议权和撤销权
这里的关键问题是在先使用商标达到何种程度才能赋予其异议权和撤销权。作为一种政策选择，异议权和撤销权条件的规定既要坚持注册取得原则，又要兼顾公平，维护诚实信用的商业道德。基于这种考虑，赋予在先使用的未注册商标异议权和撤销权的条件应当根据商标影响力的不同而不同。
1．在先使用并有一定影响的商标
根据上述政策精神，现行商标法关于未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标所有人可提出异议和撤销申请的规定是合理的。值得讨论的问题是，《商标法》第31条将“以不正当手段抢先注册”作为在先使用并有一定影响的商标受异议、撤销制度保护的条件是否合理。赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标异议权和撤销权的根据是该商标的知名度和影响力，是法律对在先使用人富有成效的使用行为的肯定和保护，与他人的注册是否属于恶意抢注，手段是否正当无关。尽管抢注此类在先使用商标的行为人通常具有恶意，但对于在先使用并有一定影响的商标而言，不应当以行为人的恶意作为其获得异议权和撤销权的条件。第31条的规定抹杀了在先使用并有一定影响的未注册商标与普通未注册商标的区别，而且给在先使用人行使异议权、撤销权制造了障碍，增加了法律执行的困难。因此，该规定的科学性是值得怀疑的。建议此次修法时删除“以不正当手段抢先注册”这一限制条件，以凸显立法本意，便利当事人行使权利和法律的适用。至于此次修法是否仍应保留“未注册驰名商标”与“在先使用并有一定影响的未注册商标”的区分，本文认同取消这一区分的意见。在克服了对驰名商标神圣化的观念之后，没有必要再保留“在先使用并有一定影响的未注册商标”这一概念，可以将这类商标合并到未注册驰名商标中去。须知，驰名商标的驰名度也有高低之分，根据其驰名度的高低，其受保护的程度也是不同的。
2．普通的在先使用商标
普通的在先使用商标是否应当受异议和撤销制度的保护？如果赋予普通在先使用的未注册商标异议权和撤销权，就等于全盘否定了注册取得制度而实际上采取了使用取得原则。而我们已经说过，这不符合安全和效率这两个在市场经济中最重要的价值目标，而且难以操作。因此，我们认为普通在先使用商标不能享受异议和撤销制度的保护，除非有另外的正当理由—注册人知道或者应当知道该商标是他人在先使用的商标而抢先注册。换言之，普通在先使用的未注册商标受异议和撤销制度保护的条件有二：一是在先使用，二是注册人知道或者应当知道在先使用商标的存在而抢先注册，即注册人具有恶意。《商标法》修订送审稿第34条第1款规定：“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人之间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知他人商标存在的，不予注册。”第44条、46条规定，申请注册的商标或注册的商标违反第34条规定的，在先使用人可以提出异议或者撤销申请。较之于现行法，该规定是一个进步，值得赞同。但需要商榷的是，在“明知他人商标存在”之前，是否有必要加上“因与他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系”的限定。从本条立法目的出发，法律需要禁止的是知道他人商标的存在而抢先注册的违反诚实信用原则的行为，只要知道他人商标的存在而抢先注册，都在禁止之列。至于缘何知道，是解释和证明的问题，不必一一列举。而且，上述规定还特别强调了“关系”的存在，这就将无特定关系而知道他人商标的抢注行为排除在外。事实上，有些人专门搜集市场上的商标信息，发现有价值且未注册的商标即抢先注册，按上述规定，这样的行为就无法纳入。上述规定的本意可能是为了给在先使用人指示出证明的路径和为执法人员提供判断的依据，但由于表达不当，模糊了立法目的，并且导致对应当赋予普通在先使用的未注册商标异议权和撤销权的情况涵括不全。建议将修订送审稿第34条第1款修改为：知道申请注册的商标是他人在先使用的商标而抢先注册的，不予注册；删除关于申请人与在先使用人有……关系而明知他人商标存在的列举式规定，将如何判断申请人明知他人商标存在的问题以及禁止抢注的范围（如是否包括近似商标和类似商品）留给实施条例或者司法解释去解决。这样做的好处，一是凸显立法目的—维护诚实信用的商业道德，禁止抢注；二是保持法律应有的稳定性和弹性力；三是由实施条例和司法解释担当解释的任务，能够更好地适应法律适用的需要。
（二）赋予在先使用人先用权
如果在先使用人没有在规定的时限内提出异议和撤销申请，商标获准注册或者注册已经不可争议，或者在先使用尚未达到“有一定影响”的程度，依法不能阻止他人的注册，商标被他人注册之后，在先使用人还有无救济措施？现行商标法对此没有规定。我们认为，从公平原则考虑，在注册商标的效力已经确定之后，禁止在先使用人有权在原有范围内继续使用其商标，但是，注册人有权要求其附加显著标志以示区别。在先使用人的权利仅限于此，他不能提起侵权诉讼，也不能将自己的先用权许可他人使用。这是基于公平原则对在先使用人已经建立的商业信誉的保护，在先使用人逾越了这个界限，其行为即构成侵权。即在先使用人的先用权的内容和效力是十分有限的，这是他怠于注册所应承担的不利后果。
四、商标使用与侵权救济
商标法保护注册商标的目的在于保护商标的识别功能即商标的显著性不被侵害，并间接保护消费者不被假冒、仿冒商标所混淆、误导。如果注册商标未在商业活动中使用，消费者便无从将该商标与注册人及其商品（服务）的特定质量相联系，混淆、误认便无由产生。注册商标虽然曾经在商业活动中使用，甚至具有较高的知名度，但如果长时间停止使用，其影响也会逐渐减退甚至消失。一个实际上已经死亡的商标，法律没有必要继续给予保护。鉴于实践中“商标渔翁”囤积大量商标却并不打算使用，而专门通过打侵权官司索取所谓损害赔偿金，牟取不正当利益，阻碍后来者对商标的使用，限制未使用注册商标的救济权成为立法者考虑的问题。德国商标法在这方面走在了前面。德国《商标法》第25条第1款规定：“如果商标在主张请求权的最近5年内未依照本法第26条使用于其请求权据以成立的商品或服务之上，并且商标至此为止已至少注册5年，则注册商标的所有人不得针对第三人主张本法第14条、第18条和第19条规定的请求权。”该法第14条规定的是损害赔偿和停止侵害请求权，第18条规定的是销毁以违法方式标示的物品和专「〕用于或几乎专门用于违法标示的装置的请求权，第19条规定的是提供情况请求权。而第26条所规定的商标使用是指：商标必须由其所有人在国内真实使用于其为之注册的商品或服务上，但是，未使用有正当理由的除外。经所有人同意的对商标的使用视同所有人的使用。概而言之，该规定实际上宣布了对连续5年未使用的注册商标不给予侵权救济。这一规定是合理的，有利于抑制抢注和盲目注册，而且，与连续不使用满法定期限的注册商标，任何人都可以请求撤销的制度保持了逻辑上的一致性。鉴于我国商标抢注和盲目注册现象严重，注册簿中充斥着大量实际上已经死亡的商标，我国2006年《商标法》修改稿第142条对此也做了明确规定：侵犯他人连续3年停止使用的注册商标权的，不承担侵权责任；侵犯他人从未使用但注册尚未满3年的商标权的，赔偿制止侵权的合理开支。《商标法》修订送审稿坚持了这一规定的精神，在第68条规定：注册商标专用权人请求赔偿时，应当提供此前3年内使用该注册商标的证据和其他证据。本文认为，应当将二者结合起来，规定在侵权诉讼中，被控侵权人可以要求注册人提供提起诉讼之前3年内使用注册商标的证据，如果注册人不能提供使用证据，被控侵权人不承担侵权责任。侵犯他人从未使用但注册尚未满3年的注册商标的，可判令停止侵害，并赔偿制止侵权的合理费用。
作者简介：张玉敏，西南政法大学知识产学院名誉院长、教授、博士生导师
注释：
[1]《TRIPS协议》第15条第3款。
[2]参阅张俊琴：《英国调整商标异议制度》，载《中华商标》2007年第11期。
[3]合同法完善了民法通则的规定，在无效和可撤销之外，增加了“效力待定”的民事行为。“效力待定”的分类在商标法上意义不大，故不讨论。
[4]如欧共体《商标条例》第56条规定：如果共同体商标所有人有此要求的，在先注册的共同体商标所有人作为无效程序中的一方当事人，应提供证据证明，在提出宣布无效申请之日前5年内，在先的共同体商标已在共同体范围内在注册的商品或服务上投入真正的使用而且认为其申请有正当理由，或者，在先的共同体商标在该日尚未使用的，在先的共同体商标的注册在该日已过5年的，应提供不使用的正当理由。共同体商标公告的那天，在先的共同体商标注册已过5年的，在先的共同体商标所有人还应提供证据证明，第43条第2款规定的条件在该日已经具备。无这方面证据的，宣布无效的申请应予驳回。在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用的，该商标就审查宣布无效申请而言，应视为仅在该部分商品或服务上注册。德国《商标法》第55条第3款作了同样的规定。
[5]见北京市高级法院（2007）高行终字第78号判决书。
[6]商标评审委员会的上诉理由，见北京市高级法院(2007)高行终字第78号判决书。
[7]参见欧共体《商标条例》第50条，德国《商标法》第49条、英国《商标法》第46条，意大利《商标法》第42条，法国《商标法》第L714-5条，日本《商标法》第50条。
[8]参见北京市第一中级人民法院：《商标确权行政审判疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第146页。
[9]参见欧共体《商标条例》第50条、德国《商标法》第49条、英国《商标法》第46条、意大利《商标法》第42条、日本《商标法》第50条。
[10]孔祥俊：《商标和不正当竞争法原理和判例》法律出版社2009年版，第88～89页。
[11]日本《商标法》第50条第3款规定，从提出不使用撤销请求之日前3个月开始到撤销请求预告登记之日期间，在日本国内，商标权人、独占许可使用权人、普通许可使用权人在指定的商品或者服务范围内使用注册商标，如果请求人能够证明该使用是被请求人在得知其提出不使用撤销请求后开始的，则不属于第50条第1款所说的使用注册商标的行为。但是，被请求人有正当理由的除外。
[12]李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定—中日相关立法、司法之比较》，载《法学》2009年第10期。
来源于：《知识产权》，2011年第9期。
供稿人：秦朝